Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 374/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 590/2020 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00374/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Equipo/usuario: UP3

Modelo: N11600

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051

Correo electrónico:

N.I.G:30030 33 3 2020 0000800

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000590 /2020

Sobre:AGUAS

De.EXPLOTACIONES E INVERSIONES JUMAR 2004, S.L

ABOGADOFRANCISCA CANOVAS JIMENEZ

PROCURADORDª. MARIA JOSE VINADER MORENO

Contra. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA

ABOGADOABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR

RECURSO Núm. 590/2020

SENTENCIA Núm. 374/2022

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Sres.:

Doña Leonor Alonso Díaz-Marta

Presidente

Don José María Pérez-Crespo Payá

Don Francisco Javier Kimatrai Salvador

Magistrados

han pronunciado

S E N T E N C I A N.º 374/22

En Murcia, a cuatro de julio de dos mil veintidós.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Núm. 590/2020 tramitado por las normas ordinarias, y referido a la resolución de la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, de 14 de julio de 2020 que desestimó el recurso de reposición formulado en su día contra la resolución de 18 de mayo de 2020 dictada en el procedimiento que se siguió bajo la referencia SAN-480/2019.

Parte Demandante:EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS JUMAR 2004 S.L representada por la procuradora Sra. Vinader Moreno y asistida por la letrada Sra. Cánovas Jiménez.

Parte demandada:Confederación Hidrográfica del Segura asistida por el señor Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:La resolución de la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, de 14 de julio de 2020 que desestimó el recurso de reposición formulado en su día contra la resolución de 18 de mayo de 2020 dictada en el procedimiento que se siguió bajo la referencia SAN-480/2019.

Pretensión deducida en la demanda:La parte actora solicita la nulidad de la citada resolución por considerar que no es ajustada a derecho.

Siendo Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado Fco. Javier Kimatrai Salvador, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el 17 de septiembre de 2020, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 24 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso administrativo.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, de 14 de julio de 2020 que desestimó el recurso de reposición formulado en su día contra la resolución de 18 de mayo de 2020 dictada en el procedimiento que se siguió bajo la referencia SAN-480/2019.

La citada resolución desestima el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a la resolución sancionadora dictada en el procedimiento sancionador número 480/2019 por el que tras considerar acreditado el uso privativo de aguas por la actora sin la correspondiente autorización para ello se le imponía una sanción de 9.694,47 euros y 2.908,40 euros en concepto de daños al dominio público hidráulico prohibiendo el uso privativo de aguas públicas en el paraje 51016A02100011, polígono 21, parcela 11, punto de coordenadas UTM: ETRS89 678105-4167630, del término municipal de Cartagena (Murcia), mientras no disponga de la preceptiva autorización o concesión.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte actora y de la parte Demandada.

La parte actora se opone a la resolución sancionadora aduciendo como causas de impugnación de la misma las siguientes:

1.- Cuestiona el nombramiento del Comisario de aguas de la confederación Hidrográfica del Segura del funcionario que inició el expediente sancionador 480/2019.

Indica que el procedimiento se inició el 16 de agosto de 2019 y se ha tenido conocimiento que el nombramiento del Sr. Gabriel como Comisario de Aguas tuvo lugar mediante resolución de la Subsecretaría del Ministerio de transición Ecológica y Reto Demográfico de 4 de noviembre de 2020 publicada el 10 de noviembre del mismo año.

En prueba de ello aporta el Doc. 1 y considera que lo anterior vicia de nulidad el procedimiento.

2.- Nulidad de la delegación de competencias de 15 de octubre de 2018 bajo cuyo amparo se procedió a incoar el procedimiento sancionador contra la actora.

Considera que el Presidente de la confederación no podía hacer la citada delegación pues todavía no había sido nombrado como tal, lo que ocurrió por resolución de la Subsecretaria de transición Ecológica ç8no del Consejo de Ministros) de 2 de abril de 2019. Indica que siendo el nombramiento posterior y dictado por órgano no competente la delegación es inexistente entendiendo que ello vicia de nulidad el procedimiento por aplicación del artículo 62.1.b de la Ley 30/1992.

3.- Invalidez de la resolución sancionadora adoptada por el Presidente de la confederación Hidrográfica el 18 de mayo de 2020 por no haber sido nombrado el mismo por el Consejo de Ministros para el cargo desempeñado como exige el artículo 29 TRLA.

4.- Inexistente notoriedad del nombramiento del Sr. Urrea como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura. Indica que la única fuente de información por la que conoce que el Sr. Héctor es Presidente de la Confederación es la propia resolución de la confederación de 18 de mayo de 2020 en la que se indica que es un acuerdo adoptado por el secretario de Estado de Medio Ambiente de 31 de julio de 2018, considerando que no existe prueba al respecto.

5.- Incompetencia por razón del territorio para que la Confederación Hidrográfica del Segura conozca del citado procedimiento sancionador, argumento que utiliza al amparo del 'Esquema de temas importantes de la Demarcación Hidrográfica del Segura de julio de 2008', en cuya pagina 7 en consonancia con lo dispuesto en el Real Decreto 125/2007 contiene un mapa de la demarcación en el que aparecen representadas las cuencas internas de la región de Murcia.

6.- Prescripción de la infracción objeto de sanción.

7.- Inadecuación del procedimiento seguido. Considera que debía haberse utilizado el procedimiento abreviado indicado en el artículo 96 de la LPAC y ello por tratarse de una infracción leve al amparo de lo dispuesto en el artículo 117.3 TRLA

8.- Solicita la nulidad de la resolución recurrida por haberle inadmitido el recibimiento y práctica de pruebas. Indica que a pesar de la necesidad de estos documentos para probar dichos motivos de nulidad que afectaban a las actuaciones y para probar la existencia legítima de regadío en las parcelas contempladas en el procedimiento sancionador, el Instructor rechazó la práctica de las pruebas propuestas causando con ello indefensión a esta parte y viciando de nulidad de pleno derecho la resolución sancionadora.

9.- Infracción del principio de legalidad en su modalidad del principio de tipicidad, pues los hechos recogidos en el procedimiento sancionador como probados no son subsumibles en los apartados a) y g) del artículo 116.3 TRLA en relación con el artículo 59 del mismo cuerpo legal.

10.- Infracción del deber de informar a actora sobre la norma o normas que para la legitimidad de un regadío es exigible su previa inscripción o anotación en la Confederación Hidrográfica del Segura.

11.- Considera acreditado el regadío legítimo de las parcelas sancionadas en el procedimiento sancionador que nos ocupa.

12.- Arguye la nulidad de la resolución porque la misma se basa en un principio de responsabilidad objetiva y no acredita el dolo o culpa de la Demandante, lo que traduce en ausencia de culpabilidad.

13.- Nulidad de la resolución sancionadora por ausencia de prueba de cargo.

14.- Nulidad de la resolución sancionadora por arbitraria determinación del importe de la sanción que asciende a 9.694,67 euros.

15.- Nulidad de la resolución sancionadora por falta de acreditación de la realidad de los daños.

16.- Ilegitima determinación de los daños causados al Dominio Público Hidráulico pues considera que la valoración efectuada al fijar el precio del metro cubico de agua en 0,72 euros infringe el tenor del artículo 326 bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico apartados c) y d).

Arguye que la previsión contenida en el apartado c) al menos a partir del 20 de enero de 2016, fecha de la entrada en vigor del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura (2015 -2021) aprobado por el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero.

En dicho acto el coste unitario del agua se estableció en el rango comprendido entre 0,33 €/ m3 y 0,124579 €/m3. Por tanto, el valor acordado por la Junta de Gobierno de la Confederación el 11 de diciembre de 2014 perdió su vigencia el 20 de enero de 2016 y desde entonces no debía seguir aplicándose. A todos los efectos se acompaña la Memoria del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura (2015-2021), en cuyas páginas 567 y 568 se hacen público aquellos valores, es el adjunto Documento 6 de los aportados con la demanda.

En consecuencia, por causa del valor unitario de la indemnización se puede considerar arbitraria la determinación de los daños al dominio público hidráulico realizada en este caso y por tanto debe tenerse por nula de pleno derecho.

Frente a estas alegaciones, por parte de la Abogacía del Estado se da cumplida respuesta a los motivos de impugnación aducidos de contrario y tras considerar que la resolución dictada es ajustada a derecho en su totalidad sin que exista motivo alguno de impugnación de los aducidos que deba prosperar, solicita la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Nulidad por defecto en el nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica y del Comisario de Aguas y las consecuencias derivadas de ello.

Hemos de comenzar haciendo la precisión relativa a que el objeto del presente procedimiento es la resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura por la que se impone sanción a la parte actora, de forma tal que en caso de aducirse una eventual nulidad por aplicación del artículo 47.1.b LPAC la misma debe acontecer en el seno del procedimiento objeto de examen, el sancionador, y no en aquellos que han determinado el nombramiento tanto del Comisario de aguas como del Presidente de la Confederación y ello por cuanto esos pretendidos actos de nombramiento no son objeto de impugnación en el presente procedimiento, siendo así que además incluso respecto de alguno de ellos, el relativo al nombramiento del Presidente de la Confederación, esta Sala podría incluso no tener competencia objetiva para su examen atendiendo al juego de los artículos 9, 11 y 12 de la LJCA en relación con el artículo 29 del TRLA y demás disposiciones que más adelante se citan.

Bastaría por tanto aseverar que constando un nombramiento valido tanto respecto del Presidente de la Confederación como del Comisario de Aguas los vicios de nulidad aducidos en el procedimiento son irrelevantes, pues la sanción es impuesta por el órgano competente a través del procedimiento legalmente previsto, por más que, en su caso, pudieran anularse los citados nombramientos en otro procedimiento, no en este, de ámbito estrictamente sancionador.

No obstante lo anterior, procede hacer una serie de aseveraciones relativas tanto al nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica como al nombramiento y delegación efectuada en favor del Comisario de Aguas.

-Nombramiento del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura. -

El examen de la cuestión requiere hacer referencia a varios aspectos normativos.

1.- En la Ley de Aguas del año 1985, la designación del Presidente de la Confederación Hidrográfica se atribuía al Consejo de dos Ministerios diferentes. (artículo 27 de la misma).

2.- Por RD 364/1995, en su artículo 51 se atribuía al Ministro del ramo, la posibilidad de designar en supuestos de libre designación al Presidente de la Confederación Hidrográfica.

3.- La exposición de motivos de este RD 364/1995 preveía que el mismo era dictado por el Ministerio de Administraciones públicas, oído el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros.

4.- El Real Decreto Legislativo 1/2001 aprobó el texto refundido de la Ley de Aguas por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de aguas, texto refundido que daba cumplimiento al mandato constitucional previsto en los artículos 82 y siguientes de la Constitución en relación a la Disposición Final Segunda de la Ley 46/1999. El artículo 29 del RDL 1/2001 atribuye la competencia para nombrar al Presidente de la Confederación Hidrográfica al Consejo de Ministros.

5.- La Disposición Derogatoria única del RDL 1/2001 indica que se derogan todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan al propio Real Decreto. No se hace mención expresa al RD 364/1995.

6.- La Orden 939/2011 preveía la delegación de competencias del Ministro del ramo al Subsecretario de Estado en materia de personal para supuestos de libre designación.

Aproximándonos a la cuestión, la Sala como decíamos en nuestra Sentencia de 22 de marzo de 2022 sostiene la validez del nombramiento del Presidente de la confederación llevado a cabo.

En esta resolución indicábamos,

'La parte recurrente se centra en que la resolución había sido dictada por quien ejerciendo el cargo de Presidente de la CHS no lo ocupa en virtud nombramiento del Consejo de Ministros, tal y como previene el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

Sin embargo, lo cierto es que, como se destacó en la resolución impugnada el citado fue nombrado por Acuerdo del Secretario de Estado de Medio Ambiente el 31 de julio de 2018 conforme a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y artículo 63 del Real Decreto364/1995, de diez de marzo , en virtud de la delegación de competencias realizada conforme a lo dispuesto en la Orden ARM 939/2011, de 13 de abril y, con posterioridad, en virtud de Resolución de 2 de abril de 2019de la Subsecretaria del Ministerio para la Transición Ecológica, por la que se resuelve la convocatoria de libre designación, efectuada por Resolución de 30 de enero de 2019, de nuevo fue nombrado para la Presidencia dela Confederación, haciendo mención que ese mismo puesto era el que ocupaba hasta entonces.

De este modo, apareciendo designado desde el 31 de julio de 2018 como Presidente de la CHS el Sr. Ismael, sin que nada conste que aquel nombramiento o el posteriormente citado hubiera sido declarado inválido, en modo alguno, puede sostenerse que la resolución es nula de pleno derecho por aquella falta de competencia'.

Hemos de añadir a lo ya indicado que efectivamente, la resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio nombraba al designado como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura en un puesto a cubrir mediante libre designación.

Examinado el artículo 51 del RD 364/1995 se recoge que 'La facultad de proveer los puestos de libre designación corresponde a los Ministros de los Departamentos de los que dependan y a los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias.

2.Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarías de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo'.

Se advierte a la luz del primero de los apartados que la competencia para hacer uso del sistema de nombramiento del Presidente de la confederación por medio de libre designación es competencia del Ministro del ramo y de los Secretarios de Estado en el ámbito de sus competencias.

Examinado el contenido de la Orden 939/2011 puede advertirse entre las facultades delegadas por el Ministro al Subsecretario en materia de gestión de personal, letra g) del citado exponendo consta la siguiente delegación, 'g) La provisión de puestos de trabajo de libre designación, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 51 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado'.

Es decir, en primer lugar se atribuye, exclusivamente para los supuestos de libre designación la competencia al Ministro y con posterioridad, consta la delegación del Ministro de dicha competencia en el Subsecretario del Ministerio.

Por último, señalar que el último nombramiento del citado Presidente de la confederación fue por resolución de 2 de abril de 2019 de la Subsecretaría del Ministerio lo que va en consonancia con las normas citadas.

El problema aducido por la parte y que entendemos no es objeto del presente procedimiento es que según el artículo 29 del TRLA la designación del Presidente de la Confederación debe realizarse por el Consejo de Ministros y en este caso al amparo de la norma citada, el nombramiento y así consta publicado en el BOE fue realizado por delegación en el Subsecretario del Ministerio por parte del Ministro correspondiente.

La cuestión por tanto se centra en determinar el efecto que tiene las normas anteriores al dictado del Texto Refundido de la Ley de aguas y que permitieron la Delegación de esta competencia en el Ministro, una vez entra en vigor el Texto Refundido de la Ley de Aguas y su artículo 29.

A nuestro juicio la designación del Presidente de la confederación efectuada por Delegación del ministro al Subsecretario de Estado no puede tildarse de nula por inaplicación del artículo 29 TRLA.

En primer lugar, examinada la disposición derogatoria única del TRLA se advera como el RD 364/1995 no es derogado expresamente por el citado TRLA, a ello hemos de añadir que en el propio RD 364/1995 se recoge en su exposición de motivos como el mismo de dicta previa deliberación del Consejo de Ministros lo que permite entender que esta Delegación, no derogada de forma expresa por el TRLA además fue consentida por el Consejo de Ministros e informada favorablemente por el Consejo de Estado.

Acudiendo a la figura de la derogación tácita, consideramos que el citado RD 364/1995 en su artículo 51 no fue tácitamente derogado por el TRLA. En concreto, como es de ver en la transcripción recogida más arriba, el artículo 51 del RD 364/1995 solo recoge una posibilidad que se atribuye al Ministro, indica literalmente que ' la facultad de proveer los puestos de libre designacióncorresponde a los Ministros (...)'.

Es decir, si atendiendo al tenor de la Disposición Derogatoria Única del TRLA quedarían derogadas las disposiciones contrarias al propio texto Refundido, el RD 364/1995 como tal no se opone al tenor del articulo 29 TRLA que no limita ni restringe, si no que simplemente se mantiene (una facultad no una imposición) en favor del Ministro del Ministerio correspondiente, sin que ello cercene la competencia del TRLA en su artículo 29.

Dicho de otro modo, sin limitar la potestad del Consejo de Ministros para la designación del Presidente de la Confederación Hidrográfica, la Orden 364/1995 amplía esa potestad (pero respetándola) a los supuestos de libre designación y en favor del Ministro del ramo al que atribuye una mera facultad para este exclusivo supuesto, la libre designación.

Dejando al margen, como ya hemos dicho, que no se está impugnando aquí la designación del Presidente de la Confederación por nulidad radical, si no que constituye el objeto del recurso un acuerdo sancionador dictado por el propio Presidente de la Confederación cuya validez se pretende desvirtuar atacando su nombramiento, esta Sala ha manifestado que en todo caso, no se dan aquí los requisitos que nos permitirían hablar de falta absoluta de competencia, lo que nos llevaría una incompetencia grosera, evidente, notoria y fuera de toda duda, carente de sustrato normativo alguno.

En concreto disponíamos en todas nuestras resoluciones con idéntico objeto ( STSJ de Murcia de 29 de septiembre de 2016; 15 de mayo de 2017 y 29 de marzo de 2017) cuanto sigue, ' Pues bien, en primer lugar procede señalar que es evidente que la falta de competencia del órgano que dicta la resolución no se encuentra dentro de los motivos tasados que pueden ser alegados en un recurso extraordinario de revisión al no poder ser encuadrado en ninguno de los motivos señalados por el art. 118 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512). Bastaría tal argumento para desestimar dicha alegación. Ello no obstante esta Sala viene señalando de forma reiterada que no discute la actora la posibilidad de delegar la competencia en materia sancionadora, ni pone en duda que se hayan cumplido las formalidades exigidas en el artículo 13 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), sin embargo mantiene que dicha delegación y por ende la actuación del Comisario de Aguas (o en este caso el Secretario General de la CHS), no es conforme a derecho por haber autorizado la delegación de competencias D. Serafin carecía de nombramiento como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura. Sin embargo, pese a lo alegado es un hecho público y notorio el nombramiento del Sr. Leopoldo y su actuación pública como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura desde marzo de 2012, sin que se precise prueba concreta de dicho nombramiento que consta por notoriedad a este Tribunal, sobre todo cuando la actora no expone las razones por las que estima que su nombramiento no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Aguas (RCL 2001, 1824, 2906).

(...)

'Entre esos motivos de impugnación se alega, asimismo, por la actora la incompetencia del órgano sancionador, por considerar que la delegación de competencias en virtud de la que actúa el Comisario de Aguas tanto en el acuerdo de incoación como al adoptar el acuerdo sancionador no es conforme a derecho por carecer el órgano delegante de la competencia para autorizarla. Esta misma alegación, aunque referida a otro expediente sancionador en el que concurrían idénticas circunstancias ya fue resuelta por esta Sala en Sentencia nº 736/2016 , de septiembre en la que concluíamos que pese a lo alegado es un hecho público y notorio el nombramiento del Sr. Leopoldo y su actuación pública como Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura desde marzo de 2012, sin que precise prueba concreta de dicho nombramiento que consta por notoriedad, sobre todo cuando la actora no expone las razones por las que estima que su nombramiento no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Aguas .

En cualquier caso, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 155/2017 de 2 Feb. 2017, Rec. 91/2016 "Como se ha señalado anteriormente, los vicios de nulidad radical deben ser objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la nulidad radical o de pleno derecho. Además, en relación con el concreto vicio de nulidad radical aducido por el interesado, el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) exige un 'plus', pues no será suficiente con que concurra la eventual incompetencia por razón de la materia para que pueda considerarse existente un vicio de nulidad radical, sino que además será preciso que se trate de una 'manifiesta incompetencia'. De acuerdo con nuestra jurisprudencia, lo decisivo y determinante en este supuesto de nulidad de pleno derecho, es que la incompetencia sea manifiesta, esto es ' que se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido', de tal forma que, el adjetivo 'manifiesta' exige que la incompetencia sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración, lo que supone que no precisa de ningún esfuerzo interpretativo o argumental para detectarla. Esto es, no basta que el órgano que haya dictado el acto pueda ser incompetente, sino que, de forma clara y notoria, ha de carecer de toda competencia respecto de una determinada materia, siendo ello tan evidente que no es necesaria una especial actividad intelectiva para su comprobación. En el caso presente, la mera discusión de la interpretación jurídica de los artículos que se alegan evidenciaría que no se trata de una incompetencia manifiesta; prueba de ello son los esfuerzos que realiza la parte recurrente para tratar de acreditar el carácter demanial de los terrenos'.

A nuestro juicio, procede desestimar la alegación relativa al Presidente de la confederación Hidrográfica del Segura por considerar en primer lugar que consta un acuerdo de nombramiento anterior al inicio del procedimiento sancionador y que no ha sido anulado judicialmente.

A lo anterior, cabe añadir que el examen de las distintas disposiciones aplicables nos llevan a aseverar que la designación del Presidente de la confederación en supuestos de libre designación (como el que nos ocupa) si podía ser llevada a cabo por el Ministro (y delegada por el al Subsecretario de Estado) con anterioridad a la entrada en vigor del TRLA y a su vez, con posterioridad al RDL 1/2001 las disposiciones normativas que permitían esta delegación para el supuesto de designación por libre disposición no han sido derogadas de forma expresa y entendemos que tampoco de forma tácita, pues solo recogen en favor del Ministro una 'facultad' sin restringir o menoscabar la potestad reconocida al Consejo de Ministros en el artículo 29 TRLA. Por último, a esto añadir que incluso el importante elenco de normas a tener en cuenta nos permitiría aseverar que no nos encontramos ante una nulidad radical por órgano manifiestamente incompetente pues a nuestro entender, no reuniría los requisitos de ser una actuación grosera, evidente y notoriamente antijurídica.

La alegación respecto al Presidente de la Confederación Hidrográfica se desestima.

-Nombramiento del Comisario de Aguas-

Consideramos que la alegación debe ser desestimada por las razones que ofrecíamos en nuestra Sentencia de 22 de marzo de 2022.

Allí recogíamos en un supuesto idéntico al que nos ocupa y con la misma defensa, lo siguiente, 'Al hilo de lo anterior, igualmente cuestiona el nombramiento como Comisario de Aguas del Sr. Maximino, que no lo era a la fecha de la incoación del expediente.

Sin embargo, a la vista de la propia Resolución de 4 de noviembre de 2020, de la Subsecretaria del Ministerio para la Transición Ecológica y Reto Demográfico por la se hace pública la resolución parcial de la convocatoria de libre designación anunciada por Resolución de 10 de septiembre de 2020 en esta aparece que el Sr. Maximino no solo es nombrado para el puesto de Comisario de Aguas, sino que lo es, al cesar en el mismo puesto.

Y, además, el mismo actuó en el expediente en virtud de delegación de competencias, que en el acuerdo de inicio se expresaba que lo era por Resolución de 15 de octubre de 2018, BOE nº 260 de 27/10/2018 del Presidente de la CHS que, como hemos visto ejercía el cargo de Presidente desde julio de aquel mismo año, de ahí que no pueda cuestionarse aquella actuación del Comisario de Aguas'.

Por idéntico criterio, procede desestimar la alegación relativa a la falta de competencia del Comisario de aguas.

CUARTO.- Falta de Competencia Territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el concepto de Demarcación Hidrográfica se introduce en el Texto Refundido de la Ley de Aguas por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que incorporó un artículo 16 bis, dentro de los principios generales de la Ley Aguas y ello vino determinado por la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, conocida como Directiva Marco del Agua, por establecer un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.

Se define la demarcación en el apartado primero de este artículo como ' la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y de aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas' y se configura, de acuerdo con su apartado cuarto como la 'principal unidad a efectos de la gestión de cuencas (y) constituye el ámbito espacial al que se aplican las normas de protección de las aguas' ( artículo 16 bis.4 de la misma Ley).

De acuerdo, con el apartado quinto de este artículo 16 el Gobierno, mediante Real Decreto 125/2007, fijó el ámbito territorial disponiendo, en su artículo 2 que la Demarcación Hidrográfica del Segura 'comprende el territorio de las cuencas hidrográficas que vierten al mar Mediterráneo entre la desembocadura del río Almanzora y la margen izquierda de la Gola del Segura en su desembocadura, incluidas sus aguas de transición; además la subcuenca hidrográfica de la Rambla de Canales y las cuencas endorreicas de Yecla y Corral Rubio. Las aguas costeras tienen como límite sur la línea con orientación 122.º que pasa por el Puntazo de los Ratones, al norte de la desembocadura del río Almanzora, y como límite norte la línea con orientación 100.ºque pasa por el límite costero entre los términos municipales de Elche y Guardamar del Segura.

Y, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2011, recurso 60/2007, de la que era ponente la Excelentísima Sra. Pilar Teso Gamella y que desestimaba el recurso contencioso interpuesto por la comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, toda cuenca intracomunitaria no traspasada queda provisionalmente adscrita a la demarcación hidrográfica cuyo territorio esté incluido en el ámbito territorial de la Confederación a que pertenezca la cuenca, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera.

De este modo, no constando aquel traspaso ni tan siquiera la creación de cuencas internas dentro del ámbito territorial de la Demarcación Hidrográfica del Segura, tal y como sostiene, las parcelas ubicadas en el Campo de Cartagena y la creación de aquella cuenca interna, quedan adscrita al ámbito territorial de la CHS.

QUINTO.- Prescripción de la infracción.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la continuidad de la infracción relativa al uso privativo de aguas es constante y reiterada.

En concreto, hemos señalado que la utilización del uso privativo de aguas, en un supuesto como el presente en que se sanciona el riego de parcelas careciendo del requisito exigido por el TRLA para ello -la oportuna concesión- y constando dos boletines de denuncia diferentes de 26 de octubre de 2018 y de 8 de junio del mismo año en que se sancionaba por el riego indebido.

Ello pone de relieve la continuidad en la infracción y por ello, a efectos de aplicar la prescripción de la infracción este plazo comenzará desde el momento en que se cesa en la realización de la conducta infractora.

A nuestro juicio constando la existencia de una infracción continuada, la carga de la prueba de acreditar el cese de la actividad infractora corresponde al actor toda vez que pretende le sea aplicable una institución (la prescripción) que le beneficia. Frente a la ausencia total de prueba al respecto constan incluso varios informes de la Policía de Aguas realizados durante la tramitación del procedimiento en los que se indica que dicha parcela sigue siendo regada de forma irregular, son los informes de 4 de marzo de 2020 y 1 de abril del mismo año.

A nuestro juicio la alegación debe desestimarse.

SEXTO.- Nulidad por inaplicación del Procedimiento Simplificado previsto en el artículo 96 LPAC .

Reconociendo lo agudo de la alegación, la Sala considera que la misma debe desestimarse.

El examen del citado artículo 96 LPAC en su apartado quinto indica como la posibilidad de hacer uso del procedimiento simplificado es una potestad del órgano administrativo y no una obligación, aspecto este que podrá llevar a cabo cuando existan elementos de juicio suficiente para calificar la infracción como leve, pero es que además el apartado séptimo de este precepto indica que cuando deban realizarse en el procedimiento trámites diferentes a los indicados en el apartado anterior se tramitará por el procedimiento ordinario. Pues bien, examinado el apartado sexto del articulo 96 LPAC se advierte como en la tramitación del procedimiento sancionador de aguas hay trámites diferentes a los allí recogidos lo que nos lleva a la tramitación por la vía del procedimiento ordinario, como trámite diferente cabe citar la petición de informe obrante al folio 225 del Expediente anterior a la resolución y la respuesta a la citada petición obrante al folio 227 del mismo.

Consideramos que la alegación debe desestimarse.

SÉPTIMO.- Nulidad por inadmisión de la práctica de pruebas.

A nuestro juicio, la prueba solicitada por el actor y denegada por el órgano competente ni fue indebidamente denegada ni le causó indefensión.

En primer lugar, el articulo 77.3 LPAC permite al instructor rechazar la prueba propuesta cuando sea improcedente o innecesaria y lo haga de forma motivada.

A juicio de la Sala la respuesta dada por el instructor a la solicitud de prueba realizada por el actor no solo cumple los parámetros de motivación si no que es ajustada a derecho al considerar innecesaria la prueba propuesta en lo relativo al nombramiento del Presidente de la Confederación, acerca de la distinción entre Cuenca intercomunitaria e intracomunitaria, pues la alegación se resolvía por la aplicación literal del Real Decreto del 207 y su disposición transitoria y del mismo modo atendiendo al limitado efecto de la documental catastral que se solicitaba cuyo valor no solo era de libre acceso para la parte actora si no que tiene una eficacia probatoria limitada frente a la veracidad de los registros de la propia confederación al indicar que la parcela carece de derecho de riego.

OCTAVO.- Infracción del principio de tipicidad. Infracción por no informar a la actora de qué disposición recogía la obligación de la previa inscripción d su derecho de aguas en los registros de la Confederación y nulidad por ser las parcelas de regadío de conformidad con lo previsto en el TRLC 1/2004.

La alegación se desestima.

Con carácter general debemos poner de manifiesto que, de acuerdo con el artículo 2 del Texto Refundido dela Ley de Aguas, constituyen el dominio público hidráulico del Estado las aguas continentales, superficiales o subterráneas renovables, así como las aguas procedentes de la desalación de mar, lo cual debemos poner en relación con el artículo 52.1, según el cual el uso de esta se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa y, respecto de esta última, el artículo 59.1 declara que todo uso privativo de las aguas no incluido e n el artículo 54 requiere concesión administrativa, e incluso, en estos caso, aquel uso no puede materializarse sin la intervención de la Administración Hidrológica, como ya destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 10de mayo de 2012, recurso 5871/2009.

Asimismo, existe la posibilidad de titularidades de derechos sobre aguas privadas, al amparo de lo previsto en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas, si bien exigiendo, en estos casos, su acceso al Registro de Aguas como aprovechamiento temporal o en el Catálogo de la Cuenca.

De lo anterior cabe deducir que, con carácter general, el uso privativo de las aguas está sometido al régimen dela concesión administrativa y por ello, la vulneración de esta prohibición constituye la infracción contemplada en el artículo 116.3 letra g de esta misma ley que considera infracción administrativa el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la misma ley o la omisión de los actos a que obliga', reputando igualmente la letra a infracción 'las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico...', que fueron las que se le imputaron a la recurrente.

Al hilo de lo anterior pone de manifiesto que las parcelas son de regadío, puesto que así constan en el Catastro.

De acuerdo con el apartado primero del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley del Catastro la descripción catastral de los bienes inmuebles comprenderá sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se encontrarán la localización y la referencia catastral, la superficie, el uso o destino, la clase de cultivo o aprovechamiento, la calidad de las construcciones, la representación gráfica, el valor de referencia de mercado, el valor catastral y el titular catastral, con su número de identificación fiscal o, en su caso, número de identidad de extranjero', añadiendo el apartado tercero que 'salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos'.

Sin embargo, aquella presunción contenida en el Catastro, acerca de la descripción física de la parcela y, en particular el uso o destino de la misma, si es de regadío o de secano, en modo alguno, puede venir a acreditar que se cuenta con concesión administrativa para el uso de agua, sino que se limita a constatar aquella realidad física, debiendo de tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, la inscripción en el Registro de Aguas es el medio de prueba de la existencia y situación de la concesión.

Por último, añadir que desde el inicio del procedimiento se ha indicado a la actora dónde surge o nace la obligación de que aparezca como titular de los derechos de agua (o beneficiaria de los mismos) y así consta tanto en la propuesta de resolución como en la resolución.

NOVENO.- Nulidad por aplicar un principio de responsabilidad objetiva sin acreditar el dolo o culpa de la actora y nulidad por inexistencia de prueba de cargo al respecto.

Sobre la prueba de cargo baste decir que a la vista de la tipicidad de la conducta descrita en el fundamento anterior es preciso que para que pueda entenderse destruida la presunción de inocencia tanto el uso de aguas como que este se efectúa en parcelas que no se encuentran dentro de perímetro de riego autorizado en virtud de concesión.

Sobre el uso privativo de aguas en las parcelas que identifica la Administración queda probado a través delas denuncias formuladas por el servicio de Policía de Cauces de la Confederación Hidrográfica del Segura en el que no solo expresa la localización de estas como quien estaba explotando aquellas, así como que las mismas se estaban plantadas de hortalizas y, por lo tanto, tiene presunción de veracidad, a la vista del artículo77 de la Ley 39/2015 en relación con el artículo 94.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, los cuales no solo describen aquel riego en las parcelas, a través de un sistema de riego por goteo, sino que acompaña fotografías de la situación de esta e identificación catastral de las mismas.

En lo que a la ausencia de dolo o culpa, lo cierto es que la Sala no comparte esta alegación y es que al actor le es imputable al menos a título de culpa la comisión de la infracción pues el mismo, no solo no ha acreditado que tuviera derecho alguno de aguas para su utilización en las parcelas controvertidas, si no que ha omitido el deber mínimo de diligencia de quien procede a realizar una actuación agrícola como la de la actora que debe consistir en constatar si la parcela objeto de explotación cae dentro del perímetro de aguas con derecho de riego.

DÉCIMO.- Nulidad por indebida concreción de los daños al Dominio Público Hidráulico y por error en el coste unitario del agua aplicada.

En lo que se refiere a la concreción de los daños al dominio público hidráulico, en consonancia con lo manifestado por la abogacía del Estado entendemos que se cumple el contenido del artículo 326 bis del RDPH en su apartado c) pues no constan incorporados al Plan Hidrológico de cuenca los análisis y estudios previstos en el primer párrafo de la letra c del citado precepto.

Aplicándose el coste unitario aprobado por el acuerdo de la Junta de Gobierno del Organismo de Cuenca, resulta ociosa cualquier otra consideración sobre el acierto del acuerdo alcanzado, porque excede de lo previsto en la normativa aplicable.

No habiéndose incorporado el coste unitario al Plan Hidrológico (pues del articulado del Anexo X del RD 1/2016, de 8 de enero, donde este se contiene, no resulta la determinación del coste unitario del recurso, lo que exige expresamente el primer inciso del 326.1 bis c) párrafo segundo RDPH), resulta de plena aplicación el acuerdo de la Junta de Gobierno. Por lo expuesto, es plenamente ajustada a derecho la fijación del coste unitario señalado por el acuerdo de la Junta de Gobierno de 11 de diciembre de 2014.

UNDÉCIMO.- Nulidad por indebida determinación de la Sanción.

La sanción impuesta cae dentro de los límites fijados en el artículo 117 del TRLA, consta proporcionalidad absoluta entre el importe de la sanción y los daños causados al dominio público hidráulico y se fija el importe de la misma, respecto de una conducta realizada en una extensión de 10 hectáreas aproximadamente, atendiendo a las circunstancias del responsable, grado de malicia en relación con el artículo 29 de la Ley 40/2015 utilizando como criterio esencial el de que el establecimiento de las sanciones pecuniarias debe prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficio para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

DUODÉCIMO.- Costas.

De conformidad con el articulo 139.1 LJCA procede la imposición de costas a la parte actora.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso interpuesto por EXPLOTACIONES E INVERSIONES JUMAR 2004 S.L. representado por la procuradora Sra. Vinader Moreno y asistida por la letrada Sra. Cánovas Jiménez frente a la resolución de la Presidencia de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL SEGURA, de 14 de julio de 2020 que desestimó el recurso de reposición formulado en su día contra la resolución de 18 de mayo de 2020 dictada en el procedimiento que se siguió bajo la referencia SAN-480/2019 que confirmamos por ser ajustada a derecho y todo ello con expresa condena en costas a la actora.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.