Sentencia Administrativo Nº 375/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 547/2008 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00375/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 375

RECURSO NÚM. 547-2008

PROCURADOR DÑA. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 17 de marzo de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 547-2008 interpuesto por GARMEZO CONSTRUCCIONES, S.L. representado por el procurador DÑA MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 21 de febrero de 2008 reclamación nº 28/02905/04 Y 9356/05 interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 16.3.2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Rosario Ornosa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 21 de febrero de 2008 reclamación nº 28/02905/04 Y 9356/05interpuestas contra acuerdo de la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el que se practica liquidación derivada de Acta A02 70771575 por el Impuesto de Sociedades, ejercicios 1999 y 2000, e importe de 60.590,59 ? y contra acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria grave, derivada del acta anterior, por importe de 106.201,5 ?.

SEGUNDO: En la resolución recurrida se expresa, como antecedentes de hecho lo siguiente: "1º) En fecha 30-10-03 se incoó el acta referenciada, en la que, en síntesis y por lo que aquí interesa, se hizo constar:

- El sujeto pasivo había presentado declaraciones-liquidaciones por los períodos comprobados (2-3-4T/1999 y 2000) con las bases imponibles que se detallan.

- Su actividad, sujeta y no exenta al IVA, clasificada en el epígrafe 501.1 del IAE, fue la de construcción completa.

- Procede modificar las cuotas declaradas como deducibles por los siguientes motivos:

. La base imponible comprobada lo ha sido en Régimen de Estimación Directa, basándose en los libros y facturas aportadas por la sociedad y las actuaciones desarrolladas con el Sr. Jorge .

En las actuaciones con el Sr. Jorge , éste manifestó que su única actividad es la de transportista y con respecto a las imputaciones, en relación con la sociedad GARMEZO CONSTRUCCIONES SL, especificó que solamente realizó operaciones en el ejercicio 1999 y por un importe de 100.000 pesetas. El Sr. Jorge manifestó que entregaba facturas en blanco a la sociedades imputadoras, entre ellas GARMEZO CONSTRUCCIONS SL, y que eran correctas las facturas firmadas por él (100.000 pesetas en el ejercicio 1999), y que las no firmadas por él no eran suyas. No reconoció como suya la firma que aparecía en alguna de ellas, ni la firma de los contratos aportados por la sociedad.

. A la sociedad se le requirió para que aportase los medios de pago, así como cualquier otra documentación adicional que acreditase las operaciones objeto de comprobación. La sociedad aportó como justificantes de pago extractos de bancos en los que subrayó los cheques o talones con los que manifestó que fueron pagadas las operaciones. En toda la documentación aportada no se acredita que los pagos fueran realizados al Sr. Jorge .

. De la documentación adicional solicitada a la entidad, ésta sólo aportó tres contratos con el Sr. Jorge , todos ellos de fecha 02-01-99, y todos ellos similares, variando la finca sobre la que recaen los servicios a prestar. El Sr. Jorge ha manifestado que no son suyos y que no reconoce la firma que en ellos figura como suya. Aparte de los contratos, la entidad no ha aportado ninguna documentación adicional.

. Cabe señalar que algunas de las sociedades imputadoras regularizaron de conformidad las imputaciones realizadas al Sr. Jorge .

. Se debe indicar también que en las actuaciones desarrolladas con el Sr. Jorge no se ha podido constatar la posibilidad de que tuviese capacidad empresarial para desarrollar dichas operaciones, no habiéndose encontrado gastos o compras que pudiesen acompañar y justificasen el desarrollo de las actividades imputadas, o aplicación de los cuantiosos ingresos provenientes de las mismas.

. Por todo lo anterior procede no considerar como deducibles los gastos correspondientes a la facturación declarada por las entidad relativa al Sr. Jorge , con excepción dela facturación admitida por el Sr. Jorge

por importe de 100.000 ptas. en el ejericio 1999

- El acta es previa. El hecho imponibles ha sido desagregado y la Inspección se ha limitado a comprobar las operaciones de la sociedad con el Sr. Jorge .

- El interesado no ha presentado, al amparo del artículo 21 de la Ley 1/1998 , alegaciones.

- Se formula propuesta de liquidación de la que resulta un deuda a ingresar de 60.590,59 euros 52.562,32 euros de cuota y 8.028,27 euros de intereses).

2º) Transcurrido el plazo para alegaciones, sin que conste que fueran presentadas, con fecha 21-01-04 la Oficina Técnica de Inspección dictó acuerdo confirmando la propuesta contenida en el acta. Contra dicho acuerdo se interpuso la reclamación nº 2905/04.

3º) Por otra parte, con fecha 24-02-04 se notificó a la interesada inicio de expediente sancionador conteniendo propuesta de sanción por importe de 106.201,50 ? comunicándole que para facilitar la aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable, la Instrucción 9/03 del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria ha establecido que desde el 01-01-04 hasta el 30-06-04 los órganos de la Agencia Tributaria no dictarán actos de imposición de sanciones en los procedimientos sancionadores en materia tributaria, por lo que la tramitación del procedimiento continuará a partir del 01-07-04 y deberá concluir antes del 31-12-04. Con fecha 29-11-04 se dictó acuerdo de imposición de sanción por el importe de 106.201,50 ?, en aplicación de la Ley 230/1963 por resultar más favorable que la Ley 58/2003. Contra dicho acuerdo se interpuso la reclamación nº 9356/05 ."

TERCERO: La recurrente solicita en su demanda que se declare nulo y se deje sin efecto la resolución recurrida, el acta, el acuerdo sancionador y las liquidaciones recurridas y subsidiariamente, la no procedencia de intereses de demora.

Alega, en primer lugar, como fundamento de su pretensión, que procede la nulidad del acta por ser calificada de previa y no definitiva. Tal alegación debe ser desestimada, pues como se expresa en el acta de Inspección, practicada en disconformidad con fecha 30 de octubre de 2003, el hecho imponible se ha desagregado y la Inspección se ha limitado a comprobar las operaciones de la sociedad con el Sr. Jorge , lo que evidencia que se ha producido una comprobación parcial, después de desagregar la parte de la base imponible referida únicamente a esas operaciones, lo que constituye el supuesto contemplado en el art. 50.2.b) del Real Decreto 939/1986 , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, es decir, era procedente la calificación del acta de previa y la liquidación posterior como provisional. Debiendo señalar que, contrariamente a lo manifestado por el recurrente en su demanda, no se produce un examen de la totalidad de la contabilidad de la recurrente, sino que se limita a las operaciones realizadas con el Sr. Jorge .

Alega la recurrente que el acta de conformidad es nula en aplicación de los arts. 117.2 y 145.1.b) de la Ley General Tributaria . Sobre esta alegación debe puntualizarse en primer lugar, que el acta practicada a la sociedad no fue en conformidad, sino en disconformidad, y en la mencionada acta se expresan detalladamente los elementos esenciales del hecho imponible y su atribución al sujeto pasivo, pues se concretan las operaciones y las razones por las que se considera que procede no considerar como facturación recibidas y por lo tanto como gasto en el impuesto las cantidades consignadas en las facturas aludidas del Sr. Jorge , argumentación que se extracta en la resolución recurrida y ha sido parcialmente transcrita en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia y que debe considerarse suficientemente motivada, sin que se haya generado ningún tipo de indefensión, pues la recurrente conoce desde el primer momento las razones que han determinado la fijación de la cuota resultante de la liquidación.

Por otra parte, la Inspección no sólo tiene en cuenta las manifestaciones efectuadas por el Sr. Jorge , como se aprecia en los razonamientos de la referida acta, sino todas las demás circunstancias concurrentes para llegar a la conclusión referida. Sobre esta cuestión hay que tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley General Tributaria , correspondía a la recurrente acreditar la procedencia de la consignación del gasto, sin que, a estos efectos, baste la simple aportación de la factura y la contabilización de los importes.

A tal efecto debe estarse a lo dispuesto en los arts. 4.1 y 10 de la Ley del Impuesto de Sociedades en los que se regula que cuando la base imponible se determina por el régimen de estimación directa, se deberá corregir mediante los preceptos de la propia ley el resultado contable determinado conforme a las normas del Código de Comercio y demás normas aplicables. Por su parte, el artículo 189 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , establece la estructura que debe tener la cuenta de Pérdidas y Ganancias lo cual, a su vez, debe ponerse en relación con la Ley del Impuesto de Sociedades que determina los requisitos que deben de cumplir los gastos a efectos de su deducibilidad, ya que no pueden deducirse los gastos que estén expresamente excluidos en el art. 14 de la Ley del Impuesto de Sociedades , deben estar contabilizados (art. 19. 3 ) mediante su imputación contable en la cuenta de Pérdidas y Ganancias: deben estar justificados, mediante su correcta acreditación e imputarse al periodo impositivo en el que se devenguen (art. 19. 1 ).

En la demanda alega la recurrente la falta de motivación de la liquidación respecto de los intereses de demora, por no constar explicación alguna sobre el cálculo, periodo que se liquida ni el tipo aplicado. Sobre esta alegación hay que señalar que la motivación de la liquidación se complementa con la del acta de inspección que resulta confirmada por aquella y en dicho acta consta claramente el periodo, desde el 25/07/2000 hasta el 17/12/2003, separando los diferentes periodos anuales y la aplicación del tipo de interés correspondiente a cada año (a partir del 1/01/2000 el 5,5%, a partir de 1/01/2001 el 6,5 %, a partir de 1/01/2002 el 5,5% y a partir de 1/01/2003 el 5,5%), por lo que debe considerarse suficientemente motivado el cálculo de los intereses, sin que se haya generado ningún tipo de indefensión, ya que la recurrente conoce los periodos y tipo aplicado en cada uno de ellos, según las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, resultando el importe de 19.515,81 euros, que es confirmado por la liquidación. Por lo que debe desestimarse dicha alegación.

CUARTO: En cuanto a la sanción impuesta, la recurrente alega en primer lugar, la caducidad del procedimiento sancionador por haberse interrumpido por más de seis meses desde el acuerdo de inicio del expediente sancionador el 24 de febrero de 2004 hasta la fecha en la que se notifica la reanudación del expediente el 13 de septiembre de 2004.

A estos efectos, debe tenerse en cuenta, como se razona en la resolución recurrida, que en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 58/2003 General Tributaria se establece: "2. Los procedimientos sancionadores en materia tributaria iniciados antes del 1 de julio de 2004 deberán concluir antes del 31 de diciembre de 2004, sin que les sea de aplicación el plazo máximo de resolución previsto en el apartado 3 del artículo 34 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, y en el artículo 36 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre , por el que se desarrolla el régimen sancionador tributario y se introducen las adecuaciones necesarias en el Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos".

En el presente caso, la paralización a la que alude la recurrente se produjo, según consta en el expediente, en virtud de lo dispuesto en la Instrucción 9/2003, de 18 de diciembre de la Dirección General de la A.E.A.T. para facilitar la aplicación de la norma sancionadora más favorable. Debiendo tener en cuenta que el procedimiento sancionador se inició antes del 1 de julio de 2004, como reconocen ambas partes, y el acuerdo sancionador se dictó el 29 de noviembre de 2004, notificado el 3 de diciembre de 2004, según consta en el expediente administrativo, por lo que al producirse la notificación con anterioridad a la fecha límite fijada por la Disposición Transitoria referida, no resulta aplicable el plazo máximo de resolución de seis meses establecido en el art. 34.3 de la Ley 1/1998 , por lo que debe desestimarse dicha alegación de la recurrente.

Por otra parte, alega la falta de culpabilidad. Sin embargo tal alegación debe ser desestimada, pues en el acuerdo sancionador se concreta la conducta de la recurrente y las razones por las que se considera que concurre negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y se razona que no concurre ninguna de las eximentes por no concurrir una interpretación razonable de la norma y se razonan las circunstancias, en cuanto a la graduación, que se aprecian de "empleo de facturas falseadas". Debiendo precisar, que contrariamente a lo que se alega en la demanda, en el acuerdo sancionador se expresa claramente que se considera que la conducta de la recurrente fue negligente, sin que se altere la carga de la prueba, ya que se precisa la conducta que se le imputa razonándose sobre las actuaciones efectuadas por la recurrente y concretándose la conducta que se considera probada y las razones por las que se entiende que ha quedado probada tal conducta, debiendo considerar la motivación del acuerdo sancionador suficiente a los efectos de valorar la prueba de los hechos constitutivos de la infracción y la culpabilidad de la ahora recurrente

En este caso no se puede considerar que pueda concurrir la existencia de una interpretación razonable de la norma, teniendo en cuenta que no queda acreditado por la recurrente la efectiva prestación de los servicios o entrega de bienes a los que se refieren las facturas, no tratándose de una diferencia interpretativa que pudiera excluir la culpabilidad.

Por otra parte, nada alega la recurrente respecto de las circunstancias que se tienen en cuenta para graduar la sanción impuesta.

En relación a la aplicación del régimen sancionador más favorable, la recurrente en la demanda alega que debe aplicarse el régimen más favorable pero no manifiesta cuál considera que le es más favorable, sin que pueda considerarse que sea más favorable en el presente caso el régimen de la Ley 58/2003 .

QUINTO: Por todo lo expresado, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad GARMEZO CONSTRUCCIONES, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 21 de febrero de 2008, reclamación nº 28/02905/04 Y 9356/05 interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicios 1999 y 2000, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.