Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 375/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2116/2016 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 375/2019

Fecha de sentencia: 20/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2116/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/03/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por: RSG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2116/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 375/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 20 de marzo de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número2116/2016interpuesto por DOÑA Magdalena , representada por la procuradora doña Rosa María Correcher Pardo y asistida del letrado don Carlos Luis Alonso Mas, por DOÑA Marisa , representada por la procuradora doña Rosa María Correcher Pardo y asistida del letrado don Javier Sánchez Bardera; y por DON Alonso , DOÑA Ángela y DON Antonio , representados por el procurador don Jorge Deleito García y asistidos del letrado don Enrique Llopis Reyna. Han comparecido como partes recurridas don Aureliano , representado por el procurador don Francisco de Sales José Abajo Abril y asistido de la letrada doña Inmaculada García Rico y la Generalidad Valenciana representada y asistida por el letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de don Aureliano interpuso el recurso contencioso-administrativo 267/2011 por los trámites del procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia. Se impugnaba la resolución de 17 de febrero de 2011 del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, por la que confirmaba en alzada la resolución de 3 de noviembre de 2010, por la que se publicaba la relación de aspirantes que habían superado la fase de oposición del concurso-oposición para la provisión de vacantes de facultativo especialista en Neurofisiología Clínica de Instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo contencioso-administrativo dictó sentencia de 26 de noviembre de 2013 , estimatoria en parte, y contra la misma las representaciones procesales de doña Magdalena , doña Marisa , doña Aida , doña Enriqueta ; doña Ángela , don Antonio , don Alonso y la Generalitat Valenciana, interpusieron recurso de apelación 384/2014 ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que se tramitó y en el que se dictó sentencia de 22 de abril de 2016 resolviendo en única instancia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia nº 428/2013, de 26 de noviembre, dictada por el juzgado de lo contencioso- administrativo número 10 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 267/211 (sic)cuya nulidad declaramos por falta de competencia objetiva.

'Estimamos, también parcialmente, el recurso interpuesto por don Florencio contra la resolución del Director General de Recursos Humanos de la Agencia Valenciana de Salud, del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del tribunal del concurso oposición para la provisión de vacantes de facultativo en la especialidad de Neurofisiología Clínica de las instituciones sanitarias de la Agencia Valencia de Salud, convocado por resolución de 28 de mayo de 2009, del propio Director General por delegación del Director Gerente de la agencia Valenciana de Salud en materia de gestión de personal (DOCV nº 6054, de 10 de julio de 2009), la que, junto con el acuerdo del tribunal que le sirvió de precedente, anulamos, dejándola sin efecto, declaramos la nulidad de las actuaciones administrativas desde la fecha de proposición y realización del 2º ejercicio respecto al 2º caso propuesto, a fin que, por el tribunal previa nueva proposición de caso, convoque a todos los aspirantes para la realización del nuevo ejercicio y, tras su valoración motivada, prosiga el procedimiento.

'No hacemos expresa imposición de costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia prepararon recurso de casación las representaciones procesales de doña Magdalena , doña Marisa , doña Ángela , don Antonio y don Alonso , que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 16 de junio de 2016 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.-Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la representación procesal de doña Magdalena presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia, en los siguientes motivos:

1º Al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 43 y siguientes de la LJCA y por aplicación indebida del artículo 78 de la LJCA .

2º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del principio de conservación de los actos administrativos y de los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992) así como de la jurisprudencia que los interpreta.

3º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de normas del ordenamiento jurídico, por infracción por aplicación indebida de los artículos 23.2 de la Constitución y el artículo 29.1.a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante EMPSS).

4º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción, por aplicación indebida, del artículo 30.3 del EMPSS.

5º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por falta de legitimaciónad causamdel demandante, con infracción de la jurisprudencia aplicable.

QUINTO.-A su vez la representación procesal de doña Marisa presentó su escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción por inadecuada interpretación y aplicación de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y el artículo 29.1.a) del EMPSS.

2º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) en relación con los artículos 1249 y 1253 del Código Civil y apreciación indebida de la técnica de control de la discrecionalidad administrativa que, en ningún caso, puede entrañar arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución ) a la que hacen referencia el artículo 106.1 de la Constitución y los artículos 53.2 y 63.1 de la Ley 30/1992 , definida por el artículo 70.2 de la LJCA así como infracción por inadecuada interpretación y aplicación de los artículos 9.3 , 23.2 , 24 y 103.3 de la Constitución reguladores de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso en la función pública, en relación con el artículo 217 , 281 a 283 de la LEC .

3º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992 , conforme al mismo el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones, dispondrá sin embargo la conservación de aquellos actos o trámites cuyo contenido se habría mantenido igual de no haberse declarado la nulidad y lo considera además ligado a la confianza legítima y la seguridad jurídica.

5º (sic) Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción, por indebida aplicación, del artículo 30.3 del EMPSS, este precepto establece la vinculación a las bases de las convocatorias.

6º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 69.b) de la LJCA , alega que el demandante en la instancia carece de legitimaciónad causampara exigir la retroacción de actuaciones al momento anterior a la formulación por el tribunal calificador del segundo ejercicio, con repetición del mismo para la totalidad de los opositores - incluyéndose él mismo e incluyendo también los aprobados-, y por la jurisprudencia que cita.

SEXTO.-Por último la representación procesal de don Alonso , doña Ángela y don Antonio presentó su escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en los siguientes motivos:

1º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al suponer la sentencia que dos de los concursantes conocían el caso práctico sin base suficiente para aplicar la presunción ( artículo 386 de la LEC ).

2º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al rechazar el tribunal la aplicación del principio de conservación de los ejercicios realizados por el resto de los concursantes ( artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992 ).

3º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al llevar a cabo la sentencia una interpretación claramente equivocada del principio de igualdad en el acceso a la función pública ( artículos 14 y 23.2 de la Constitución ).

4º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al llegar la sentencia a una conclusión que es contraria a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe, equidad y eficacia de la Administración ( artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución , 3.2 del Código Civil y 106 de la Ley 30/1992 ).

5º Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia al incurrir la sentencia impugnada en incongruencia omisiva ( artículos 67.1 y 33.1 de la LJCA y 24.1 de la Constitución ).

SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran su escrito de oposición, lo que realizaron el abogado de la Generalitat Valenciana en la representación que le es propia y la representación procesal de don Aureliano solicitando ambos, por las razones que constan en sus respectivos escritos, la desestimación del recurso interpuesto con imposición de costas a las recurrentes.

OCTAVO.-Conclusas las actuaciones, por providencia de 30 de enero de 2019 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, y el 18 de marzo se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es preciso tener en cuenta en esta casación los siguientes hechos tal y como se deducen de la sentencia:

1º Por resolución de 2 de marzo de 2009, del director general de Recursos Humanos, se convocó concurso-oposición para la provisión de vacantes de facultativos especialistas de departamento de distintas especialidades, de instituciones sanitarias de la Agencia Valenciana de Salud. En lo que ahora interesa, para la especialidad de Neurofisiología Clínica se convocaron por el turno libre ocho plazas y para promoción interna, dos plazas.

2º El proceso selectivo comprendía una primera fase de oposición compuesta de dos ejercicios, el primero de contestación a un cuestionario y el segundo práctico, que el Tribunal calificador acordó que se desarrollase mediante dos casos prácticos. Quienes superasen la fase de oposición, pasaban a la de concurso.

3º El demandante en la instancia, don Aureliano , concurrió por el turno de promoción interna y suspendió los dos casos en que se componía el segundo ejercicio, obteniendo en ambos la puntuación más baja.

4º Los ahora recurrentes en casación más doña Enriqueta y doña Aida - estas dos ni comparecieron en la instancia, tampoco en la apelación ni ahora en casación- superaron el segundo ejercicio.

5º De esta forma, de las ocho plazas del turno libre, sólo pasaron el segundo ejercicio siete aspirantes -las antes citadas más los ahora recurrentes en casación- y las dos plazas de turno libre quedaron desiertas.

6º Don Aureliano recurrió en alzada la resolución de 3 de noviembre de 2010, por la que se publicó la relación de aspirantes que habían superado la fase de oposición, lo que se desestimó, interponiendo recurso contencioso-administrativo por las reglas del procedimiento abreviado ante el correspondiente Juzgado de lo Contencioso- administrativo. En dicho procedimiento, aparte de la Administración demandada, sólo compareció como parte codemandada de los ahora recurrentes en casación, doña Marisa .

7º En lo que ahora interesa, el demandante alegaba que para la resolución del segundo caso del segundo ejercicio, doña Enriqueta y doña Aida habían tenido una posición de ventaja, pues habían trabajado en el Hospital General de Alicante, en el que el doctor Gustavo , a la sazón vocal del Tribunal calificador, era jefe del Servicio de Neurofisiología.

8º Por sentencia de 26 de noviembre de 2013 se estimó en parte la demanda de don Aureliano por considerar probado mediante prueba indiciaria que, en efecto, esas dos aspirantes podían haber tenido conocimiento previo del caso. De esta manera ordenó que se repitiese el segundo caso del segundo ejercicio mediante un nuevo caso práctico.

9º Recurrieron en apelación ya todos los ahora recurrentes en casación más doña Marisa , dictando la Sala de instancia la sentencia que ahora se recurre si bien entendió que, como el asunto afectaba al nacimiento de la relación de servicios, le correspondía resolver en única instancia. En tal calidad anuló la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo y como tribunal de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo con el alcance reseñado en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia.

SEGUNDO.-Lo litigioso se ha centrado en autos tanto en lo referido a la realidad de la causa por la que se anuló el segundo caso del segundo ejercicio de la oposición, como el alcance de la declaración de nulidad. Al margen del primer aspecto, respecto del alcance de tal declaración de nulidad los ahora recurrentes han venido sosteniendo dos posibilidades: o que se excluye del proceso selectivo el segundo caso del segundo ejercicio, pues no se deduce de las bases de la convocatoria que tuviese que haber dos casos prácticos, luego bastaría con mantener las calificaciones del primer caso, que tampoco superó don Aureliano ; o bien, si se repite el segundo caso, que se excluya de tal trámite a los ahora recurrentes, de forma que se les mantenga la nota obtenida en el segundo ejercicio en su totalidad.

TERCERO.-Se han interpuesto un total de tres recursos de casación, dos de ellos por separado -los de doña Magdalena y el de doña Marisa - y uno conjunto promovido por don Alonso , don Antonio y doña Ángela al que nos referiremos como el recurso de don Alonso y otros dos. Como en estos tres recursos unos motivos son independientes y otros coincidentes se opta por enjuiciar conjuntamente los que sean coincidentes.

CUARTO.-Al amparo del artículo 88.1.b) doña Magdalena impugna la sentencia de instancia por inadecuación de procedimiento ( artículos 43 y siguientes , artículo 6_0090art>78 de la LJCA , más el artículo 243 de la LOPJ en relación con sus artículos 238.1 y 240.2). En resumen, entiende que si la Sala consideró que el Juzgado no era competente, en vez de resolver la apelación como tribunal en única instancia, debió anular las actuaciones y tramitar el recurso por las reglas del procedimiento ordinario; al no haberlo hecho así se le habría causado indefensión. Pues bien, así planteado se desestima tal motivo por las siguientes razones:

1º Tal y como ya resolvió esta Sala y Sección en sentencia 1888/2017, de 30 de noviembre (recurso de casación 2107/2015 ), no se está planteando, por ejemplo, la infracción del artículo 48.2 de la LEC , sino que al entrar la Sala de instancia en los alegatos de fondo ya como tribunal que resuelve en única instancia, se le habría causado la indefensión.

2º La sumariedad del procedimiento abreviado que regula el artículo 78 de la LJCA se concreta en la concentración de trámites pues iniciado por demanda en la vista oral se concentra la fase de contestación, prueba y conclusiones, sumariedad que no alcanza ni a la cognición ni a los medios de prueba.

3º Si bien no es por entero el caso de autos, a los efectos del artículo 86.4 de la LJCA esta Sala tiene dicho que es recurrible en casación una sentencia dictada en apelación cuando -como en el caso de autos- el tribunal considera que era competente para conocer del recurso jurisdiccional en única instancia del pleito del que conoce en apelación. Pues bien, en estos casos por razones de economía procesal el tribunal de apelación, anule o no, entra a resolver sobre la demanda afirmando que lo hace enjuiciando el pleito como tribunal de única instancia.

4º Esta Sala ha entendido que esas sentencias se han dictado en única instancia y que aunque el tribunal haya intervenido como órgano de apelación, no procede acordar la nulidad de las actuaciones por falta de competencia del órgano que ha dictado la primera sentencia, cuando se ha dictado sentencia por el órgano realmente competente.

QUINTO.-Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , como motivo Quinto de casación la representación procesal de don Alonso , y otros dos, impugnan la sentencia de instancia porque incurre en incongruencia omisiva. En concreto sostienen que la sentencia no se pronuncia sobre un argumento esencial que alegaron: que como la convocatoria no exigía dos casos prácticos, hubiera bastado con uno solo por lo que si la Sala anuló el segundo caso práctico, podía haber elevado a definitiva la calificación del primero, máxime cuando el resultado global del ejercicio hubiera sido prácticamente el mismo pues el demandante y ahora recurrido, don Aureliano , nunca habría aprobado al haber tenido la nota más baja en ambos casos.

SEXTO.-Respecto de la incongruencia omisiva no está de más recordar que supone desatender, de entre las normas reguladoras de la sentencia, la exigencia de congruencia deducible del artículo 33.1 de la LJCA , y al respecto hay que distinguir la omisión de pretensiones de la omisión o falta de pronunciamiento sobre alegaciones o argumentos. En el primer aspecto la congruencia es exigible con el máximo rigor pues sobre las pretensiones el tribunal debe necesariamente resolver y pronunciarse. Distinta es la intensidad de esa exigencia respecto de las alegaciones o argumentos, pues en estos casos la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la sentencia. Pues bien, en este caso se desestima este motivo por las siguientes razones:

1º Ciertamente no hay un razonamiento expreso sobre tal pretensión en la sentencia pese a que, al resumir las pretensiones de las partes, en su Fundamento de Derecho Segundo, párrafo último, la Sala menciona la pretensión omitida y que fue la primera pretensión subsidiaria de los ahora recurrentes.

2º Lo omitido afectaría a una pretensión y no a una alegación o argumento, ahora bien, aunque no se pronuncie sobre ella expresamente, lo cierto es que no se omite. Así se deduce a propósito del alcance de la anulación que declara, cuando hace referencia a la sujeción a las bases de la convocatoria y la aplicación del principio de igualdad en el proceso selectivo.

3º De esta manera en el Fundamento de Derecho Quinto parte de la decisión del Tribunal calificador de proponer dos ejercicios prácticos, lo que declara conforme a la base 6.1.2 y que identifica como ejercicio de su potestad de discrecionalidad técnica, a lo que añade que la base 6.1.4 no prevé para el segundo ejercicio dos pruebas, pero tampoco lo limita a una.

4º En el Fundamento de Derecho Sexto una vez que expone la doctrina constitucional sobre los principios de igualdad, mérito y capacidad, se centra en la referida al carácter vinculante de las bases de las convocatorias, de ahí que concluya que, con base en esos fundamentos, no cabe alterar la aplicación que de las bases ha hecho el Tribunal calificador, por lo que resulta indisponible que desde la unidad del proceso selectivo se realice un segundo caso dentro del segundo ejercicio.

SÉPTIMO.-Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en sus respectivos recursos doña Marisa y doña Magdalena (motivos de casación Segundo y Quinto, respectivamente) impugnan la sentencia porque no apreció la falta de legitimaciónad causamde don Aureliano , demandante en la instancia. Basan tal motivo en que concurrió por el turno de promoción interna, que finalmente quedó desierto porque no aprobó, luego las anomalías que pudieran haberse cometido en el turno libre no le afectaban por lo que ningún beneficio obtendría y la estimación de su demanda supondría que se le diese una segunda oportunidad. Ciertamente esto es así, pero tal alegato es una cuestión nueva que ni se hizo valer en apelación ni una vez visionado elDVDde la vista oral, se advierte que se hubiera planteado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo.

OCTAVO.-Al amparo del artículo 88.1.d) todos los recurrentes alegan la infracción de las reglas sobre valoración de la prueba, en particular el artículo 386 de la LEC , lo que se desestima por las siguientes razones:

1º Ante todo porque en casación se limitan a reproducir el escrito de apelación, sin atacar lo razonado en la sentencia de la Sala que no es enteramente coincidente en sus fundamentos con lo razonado por el Juzgado.

2º En efecto, en su sentencia el Juzgado de lo Contencioso-administrativo se centra en que las dos favorecidas -las doctoras Aida y Enriqueta - prestaban servicios con el doctor Gustavo , vocal del tribunal, por lo que cabe deducir una posición de ventaja, siendo secundario que los otros aspirantes que no estaban en esa situación aprobasen: con lo así resuelto, el Juzgado trata de velar por la igualdad en el proceso selectivo.

3º En su sentencia, la Sala de instancia hace un juicio presuntivo más completo: razona así que el caso se acordó en el Tribunal de selección por unanimidad, si bien la Secretaria advirtió que en el caso clínico propuesto figuraba el nombre completo del paciente y las fechas de las exploraciones. De esto deduce que se trata de datos de los que, razonable y fundadamente, cabe presumir que habían podido tener acceso las doctoras Aida y Enriqueta , que prestaban servicio en el Hospital General de Alicante con el doctor Gustavo .

4º La consecuencia es que anula ese segundo caso práctico porque los datos que constaban llevaban a la posibilidad fundada de que ambas doctoras conocieran el caso, por la proximidad de la asistencia prestada al paciente (abril y mayo de 2010) y la fecha de realización del ejercicio, el 8 de julio siguiente, más la singularidad del caso (un diagnóstico en un 0,6 a 0,8 casos por 100.000 pacientes/año).

5º Ciertamente don Alonso y otros dos en el motivo Primero de su recurso añaden unas razones más respecto de las expuestas al apelar. Se refieren así al objetivo del electromiograma que hace que en Neurofisiología clínica sea una prueba rutinaria; en qué consiste la tutela de residentes y niegan que las doctoras Enriqueta y Aida obtuvieran máximas calificaciones, sino que quedaron en segundo y tercer lugar de los siete que aprobaron el segundo ejercicio, de lo que se deduciría que de haber conocido el caso habrían obtenido la mejor puntuación.

6º Sin embargo estas razones son inhábiles para que en casación se entre a revisar la valoración de una prueba, en particular una que exige un especial esfuerzo valorativo y de razonamiento como es la prueba por presunciones: basta estar a que los recurrentes no argumentan que la Sala de instancia haya incurrido en un juicio ilógico, arbitrario, caprichoso o irracional, patologías éstas que son las únicas que permiten en casación revisar la valoración de la prueba hecha en la instancia.

NOVENO.-Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA todos los recurrentes invocan la infracción de los artículos 64.2 y 66 de la Ley 30/1992 -principios de intransmisibilidad y de conservación-, salvo el recurso de doña Marisa que sólo invoca la infracción del artículo 66. Este motivo se plantea en cada recurso con base en razones no del todo coincidentes, pues alegan o bien que del segundo ejercicio se excluya el segundo caso o bien que de mantenerse, la repetición que acuerda la Sala de instancia sólo alcance a las doctoras Enriqueta y Aida , esto es, a las aspirantes respecto de las que se ha concluido que lo realizaron en una posición de ventaja, debiendo mantener todos los recurrentes la nota obtenida en ese segundo caso del ejercicio segundo.

DÉCIMO.-Si se enjuicia aisladamente la infracción de los artículos 64.2 y 66 de la Ley 30/1992 , no procede, en puridad, estimar estos recursos pues, en sí, la sentencia impugnada los aplica correctamente en lo que es su estricta formulación dentro de la lógica del procedimiento administrativo. Y esto es así por las siguientes razones:

1º La intransmisibilidad de parte de un acto a la parte no afectada por el vicio de legalidad no sería aplicable al caso, pues si se identifica como acto el de evaluación del segundo caso, no procedería entender que el examen de los recurrentes sea una parte del acto: tal acto, como tal, es uno e inescindible; además si se identifica como acto en el que se aprecia el motivo de ilegalidad con el segundo ejercicio en su totalidad, la Sala de instancia ha acordado que la parte viciada -el segundo caso- no alcance a la otra parte no afectada, esto es, al primer caso. Y si se está al artículo 66 -esto es, al procedimiento- la Sala de instancia ya lo ha aplicado al salvar de su anulación al primer ejercicio, de ahí que acordase la retroacción para que se repita sólo el segundo caso.

2º A su vez lo dicho debería conjugarse con los motivos Cuarto y Quinto de doña Magdalena y doña Marisa , respectivamente, que alegan al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA la infracción del artículo 30.3 EMPSS, esto es, el sometimiento a las bases: como ya se ha dicho, la Sala de instancia parte de que las bases permitían al Tribunal calificador dividir el segundo ejercicio en dos casos, luego no cabe prescindir del segundo caso pues de ser así la convocatoria se habría desarrollado prescindiendo de un caso cuya introducción por dicho Tribunal es pacífica.

UNDÉCIMO.-Sin embargo la conclusión es otra si los preceptos invocados como infringidos se enjuician desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica, buena fe, equidad y confianza legítima. En efecto, la infracción de tales principios se plantea en el motivo Cuarto del recurso de don Alonso y otros dos; en los otros dos recursos no se invocan expresamente como infringidos, pero sí implícitamente a propósito de la jurisprudencia que alegan como infringida respecto de los artículos 64.2 y 66 de la Ley 30/1992 . Y también cabe enjuiciarlo junto con la infracción del principio de igualdad que alegan como motivo Primero doña Marisa , como motivo Tercero doña Magdalena y también como motivo Tercero don Alonso y otros dos.

DUODÉCIMO.-Desde esta perspectiva la aplicación de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima más el de proporcionalidad, llevan a la estimación de los recursos de casación. Esto es así por las siguientes razones:

1º Al margen de las peculiaridades de cada caso, esta Sala ha fijado como criterio que es contrario a tales principios, en especial cuando se trata de procedimientos selectivos en los que ha transcurrido un tiempo excesivo -en este caso, diez años desde la convocatoria y nueve desde la realización del ejercicio-, que las consecuencias de la declaración de nulidad recaigan sobre los aspirantes que, ajenos a la irregularidad cometida, concurrieron de buena fe y que con arreglo a criterios de mérito y capacidad contrastados, superaron un ejercicio o el proceso selectivo. Baste al respecto estar a la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 18 de marzo de 2019, recurso de casación 499/2016 .

2º Así en este caso sería desproporcionado que sobre los recurrentes recayesen los efectos de la ilegalidad advertida en el segundo caso del segundo ejercicio, máxime cuando sin violentar las bases de la convocatoria puede repetirse el examen con los aspirantes directamente afectados por el motivo de nulidad, esto es, las dos aspirantes beneficiadas por la irregularidad apreciada, más el demandante que así lo denunció y los tres aspirantes que no superaron ese ejercicio y no han demandado ni recurrido.

3º No impide tal conclusión que, a efectos del principio de conservación ( artículo 66 de la Ley 30/1992 ), la sentencia impugnada rechace aplicarlo porque el segundo caso no era de carácter objetivo, sino que la valoración de los aspirantes se basaba en la estimación de sus aptitudes, destrezas y formación profesional, por lo que una anulación de efectos limitados implicaría una 'discriminación injustificable'.

4º Tal razonamiento es indeterminado. En su primer aspecto habría que deducir que la valoración del caso se hizo no sólo atendiendo a cada ejercicio en sí, sino contrastándolo con los restantes y en cuanto a la 'discriminación injustificable' a la que se refiere como efecto, no viene precedida de un razonamiento que ayude a captar lo ajustado de la misma.

5º En todo caso ese juicio por contraste entre todos los candidatos del turno libre -si es eso a lo que se refiere la sentencia- ya lo superaron los recurrentes concurriendo al proceso selectivo desde la buena fe y con arreglo a la evaluación de sus conocimientos, de ahí que deban limitarse los efectos de lo que haya enviciado en ese segundo caso a las dos aspirantes que se presume que concurrieron en posición de ventaja. Es más, al superar los recurrentes ese ejercicio mostraron no sólo su capacidad ante la dificultad del caso, sino compitiendo frente a dos aspirantes que se presume que concurrieron con ventaja.

6º Y en cuanto a la discriminación a la que alude la sentencia, lo desproporcionado de una anulación total es lo que exige atemperar las consecuencias de un entendimiento del principio de igualdad que pugne con el de equidad, entendiéndolo no tanto aisladamente -no hay norma que permita aplicar tal principio como determinante del fallo ( artículo 3.2 del Código Civil )-, sino como criterio que modera o atempera la solución de las contiendas judiciales (cf. sentencia de la Sala Primera, de 25 de septiembre de 1997, recurso de casación 967/1993 ), de ahí que su invocación se admita en estos casos al ir asociado a la proporcionalidad respecto del alcance del fallo anulatorio.

7º Por tanto, una vez excluidos los recurrentes de la repetición del segundo caso del segundo ejercicio, lo procedente es que se repita y concurran las dos aspirantes en las que se advirtió una posición de ventaja -doña Enriqueta y doña Aida -, más los otros tres aspirantes que lo hicieron por el turno libre y suspendieron, más el demandante en la instancia por el turno de promoción interna.

DECIMOTERCERO.-Por razón de lo expuesto se estiman los recursos de casación de don Alonso y otros; de doña Magdalena y de doña Marisa y se casa y anula la sentencia. Esto implica que con base en el artículo 95.2.d) de la LJCA esta Sala resuelva dentro de los términos en que se planteó el debate, lo que lleva a la estimación parcial de la demanda en estos términos:

1º Se desestima la demanda y se confirman los actos impugnados en la instancia respecto de don Alonso , don Antonio , doña Ángela , doña Magdalena y doña Marisa , que conservarán la nota obtenida en el segundo caso del segundo ejercicio, por lo que al haber superado la fase de oposición debe continuar respecto de ellos el proceso selectivo entrando en la fase de concurso.

2º Procede repetir el segundo caso del segundo ejercicio, para lo cual el Tribunal calificador deberá elegir un nuevo caso práctico de la misma dificultad que aquel que se anuló.

3º Que a tal ejercicio podrán concurrir por el turno libre doña Enriqueta y doña Aida , más los tres aspirantes que no lo superaron y por el turno de promoción interna, don Aureliano .

DECIMOCUARTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA no se hace imposición de las costas al haberse estimado los recursos de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Se estiman los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de DON Alonso , DON Antonio , DOÑA Ángela , DOÑA Magdalena y DOÑA Marisa , contra la sentencia de 22 de abril de 2016 dictada en única instancia por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de apelación 384/2014 , sentencia que se casa y anula por ser contraria a derecho.

SEGUNDO.-Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto porDON Aureliano contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, que se anulan exclusivamente en cuanto a doña Enriqueta y doña Aida , debiendo retrotraerse las actuaciones para la repetición del segundo caso del segundo ejercicio con el alcance expuesto en el Fundamento de Derecho Decimosexto de esta sentencia; y respecto de los recurrentes deberá continuar directamente el proceso selectivo en la fase ya de concurso.

TERCERO.-No se hace imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.