Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 375/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 418/2019 de 19 de Mayo de 2021

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000418/2019

N.I.G.: 46250-33-3-2019-0002385

SENTENCIA Nº 375/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

D. ALFONSO VILLAGOMEZ CEBRIAN

En VALÈNCIA, a 19 de mayo de 2021.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 418/2019 seguidos entre partes, de la una y como demandante, D. Carlos Manuel, representado por la Procuradora Dña. Mercedes Polo López; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 18/abril/2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 18/abril/2018

SEGUNDO.-En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 385.937,36 €, más 1,200 € anuales en concepto de asistencia sanitaria futura, con costas a la demandada.

La demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que la desestime.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 04 de mayo de 2021 atendiendo a las circunstancias que se expresaron en la providencia de señalamiento valorando la situación del demandante.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.-Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión se articulan en torno a la afirmación de que se produjo un diagnóstico y un tratamiento que no fueron correctos en la asistencia sanitaria dispensada al demandante, Sr. Carlos Manuel, consecuencia de lo cual sufrió la amputación de su pierna derecha, lo que apoya de forma especial en el informe pericial emitido por el Dr. D. Juan Luis, y que se concreta en un retraso de, al menos, 7 meses para la realización del diagnóstico y en la no reintervención tras la primera cirugía ' para ampliar los márgenes de la pieza quirúrgica'.

A) Los HECHOS son los que desarrollan en lo que se sintetiza a continuación:

El 21/enero/2007, el recurrente acudió a la consulta de Medicina familiar en el Centro de Salud Cabo Huertas de Alicante (folio 966), presentando insuficiencia venosa MMII y en la exploración ' dilataciones varicosas en gemelo derecho asintomáticas por el momento', siendo derivando a interconsulta de cirugía.

El 30/abril/2007 seguía pendiente de que se le realizarauna eco Doppler que se le practicó en julio. En el informe de 02/enero/2008 (folio 968) se indica que el Sr. Carlos Manuel ' ha sido diagnosticado de varices en la pierna derecha por el cirujano',indicando la doctora de Medicina familiar que se encuentra muy 'sintomático'.

El 08/febrero/2008acude de nuevo a su médico de Medicina familiar (folio 970), pendiente todavía de la consulta de cirugía para conocer los resultados de la Eco, y tras la exploración se detecta 'tumoración dura y a tensión en gemelo derecho de seis meses de evolución', solicitando de forma urgente la realización de una eco Doppler.

El 19/febrero se efectúa la ecografía solicitada con el resultado de presencia en el tejido celular subcutáneo de la región posterior de la pantorrilla derecha de una masa sólida compleja de 11x5x4 cm con presencia de flujo arterial en su interior y en su porción inferior una trombosis venosa en territorio safeno interno. Tras el resultado de esa prueba se solicita de forma urgente la realización de una resonancia magnética (folio 62).

El 20/febrero el médico de cabecera deriva de forma urgente a cirugía vascular (folio 971). La resonancia magnética da como resultado la tumoración de aproximadamente en 11x4x5 cm de diámetro, hipervascular con zonas de probable necrosis/degeneración quística en su interior que se asocia a probable infiltración de gemelo interno adyacente

El 04/marzo/2008 ingresaba en el hospital de San Juan de Alicante para someterse a la cirugía programada de exéresis de la tumoración, que le fue practicada el día 10. Se le informó del resultado de anatomía patológica: tumor subcutáneo en parte posterior de pantorrilla derecha, de unos 10 cm de diámetro, de consistencia firme, resultando ser un tumor mesenquial maligno pleomórfico. Fue dado de alta el 12/marzo/2008.

Se reseña el resultado anatomopatológico de la exéresisde la tumoración.

Se le realizan más pruebas, en concreto una gammagrafía de cuerpo entero resultando la exploración negativa para la existencia de metástasis óseas y un TAC torácico-abdómino-pélvico, con contraste, que se informó el 29/abril/2008 resultando con una pequeña adenopatía de un centímetro en cadena ilíaca común derecha inespecífica por imagen.

Tras la realización de las citadas pruebas médicas fue valorado por el Comité oncológico con decisión de radioterapia más quimioterapia. La primera visita en el Servicio de oncología radioterápica del Hospital de San Juan fue el 23/abril/2008 presentando una herida de 18 cm en región posterior de la pierna derecha, sin nódulos palpables, pendiente de cicatrización definitiva.

Finalmente el juicio diagnóstico fue de leiomiosarcoma de partes blandas en extremidad inferior derecha con:

- Resección marginal (marzo 2008): Sarcoma de alto grado. Estadio Pt2B Cn0 Mo(IIB de la AJCC).

- Radio quimioterapia externa (junio-agosto 2008): 48 Gy.

El alta se produjo el día 12/agosto/2008, siendo remitido al servicio de procedencia para control y seguimiento y a consulta de oncología radioterápica en octubre de 2008. No obstante, fue revisado en varias ocasiones con los resultados que detalla. En particular, RMN de miembros inferiores, el 14/junio/2011, objetivándose una lesión sólida de 7x4,5x 1 cm en el tejido grado subcutáneo en la cara interna del tercio medial de la pierna derecha compatible con recidiva de su proceso neoplásico.

Se le realizó una biopsia el 15/julio/2011 con resultado anatomopatológico de proliferación fusocelular de estirpe muscular con pleomorfismo moderado, con índice en mitótico de 4/10 HPF y estudio inmusohisoquímico de vimentina (+), actina (+) índice proliferativo (M1B1) 15-20%.

En fecha 05/agosto/2011 el Sr. Carlos Manuel fue remitido al Servicio de Traumatología para valorar actitud quirúrgica. Se decidió complementar el estudio de extensión con TAC torácico-abdomino-pélvico con contraste el 29/agosto/2011 con resultado de masa pulmonar localizada en segmento posterobasal del lóbulo superior izquierdo, planteándose metástasis como primera posibilidad de diagnóstico. También se le realizó radiografía simple de tórax visualizándose una masa morfológica lobulada de 3,5 cm localizada en segmento 6 del lóbulo inferior izquierdo; y gammagrafía ósea de cuerpo entero el 16/septiembre/2011 con resultado de lesión ósea gamagráfica tibial derecha de leve-moderada entidad, sin evidencia en la actualidad de metástasis óseas a distancia.

Tras los resultados de esas pruebas médicas, el 28/septiembre/2011fue intervenido quirúrgicamente de la recidiva del leimiosarcoma de la pierna derecha mediante resección amplia sin reconstrucción con el cuadro anatomopatológico que describe.

Fue nuevamente intervenido el 21/octubre/2011 mediante el desbridamiento y cobertura de injerto libre de muslo derecho, con biopsias múltiples enlecho negativas.

Se le sometió a un TAC torácico-abdómino-pélvico con contraste el día 07/noviembre/2011 que objetivó la progresión de la enfermedad metástasica pulmonar. Tras esta prueba, el demandante inicio tratamiento quimioterápico por el Servicio de Oncología médica del Hospital San Juan de Alicante, mediante ADR-IFOS, que fue suspendido por toxicidad digestiva y FEVI del 48%, recibiendo del 12/diciembre/2011 al 30/enero/2012 tratamiento quimioterápico.

El 24/abril/2012 el cuadro clínico que presentaba el Sr. Carlos Manuel sometido a sesión clínica del Hospital General Universitario de Alicante, dadas las razones siguientes

- La lesión inicial es un sarcoma que había recidivado localmente, en el que no se había llevado a cabo una cirugía radical en ninguna de las intervenciones.

-El intervalo libre de enfermedades desde la última intervención es corto en relación con la aparición de la lesión pulmonar.

- El tumor pulmonar rebasa claramente la fisura su extirpación requeriría una neumonectomía izquierda.

Se decide una nueva línea de quimioterapia que se inició el 15/mayo/2012.

El 20/junio/2012 se realiza un TAC de control con resultado de leve crecimiento de la masa pulmonar izquierda.

El 23/julio/2012 se recomendó que el Sr. Carlos Manuel se sometiera a un estudio de PET-CT sobre las regiones cervical, abdominal y pélvica y se objetivó una recidiva en partes blandas del tercio medio de la pierna derecha, metástasis inguinales e iliaca externa homolaterales y metástasis pulmonar única izquierda. Se inicia tratamiento de radioterapia en el Hospital de San Jaime de Torrevieja que finalizó el 21/agosto/2012 con criterios de respuesta parcial radiológica completa metabólica.

El 11/septiembre/2011 se realizó un TAC del control objetivándose una disminución de tamaño significativa de la masa pulmonar izquierda, persistiendo la infiltración metástasica en el estudio PET-TAC realizado el 11/octubre/2012.

El 08/enero/2013 se diagnostica una recaída local con recidiva del leiomiosarcoma y cicatriz de tumerectomía previa en pantorrilla derecha y mediante RMN se objetivaron signos de infiltración en profundidad muscular y tendinosa

Se programó perfusión hipertérmica, alternativa a la amputación, que se llevó a cabo en fecha 02/mayo/2013 con criterios de respuesta parcial. Tras otra serie de pruebas se recomendó la amputación por parte del Comité de tumores a lo que se negó el demandante en varias ocasiones pero que se llevó finalmente acabó el 09/mayo/2017: amputación supracondílea de fémur derecho.

B) Se sostiene la relación de causalidad entre el daño producido, la amputación de la pierna derecha, y el anormal funcionamiento de la administración entendiendo que se había producido un retraso en el diagnóstico médico entendiendo en primer término que estaba más que indicada la realización de una ecografía periférica de la pierna con lo que habría podido ser diagnosticado un año antes a marzo de 2008. Se reproduce en este orden de cosas el informe del Dr. Juan Luis.

Se valora críticamente el informe del Dr. Don Eloy.

Se concluyó, por tanto, en que hubo un retraso de al menos 7 meses en el diagnóstico y mala praxis al no reintervenir quirúrgicamente tras la primera cirugía para ampliar los márgenes de la pieza quirúrgica.

C) En cuanto la valoración de los daños -realizada en su reclamación inicial y reiterada en la demanda- se realiza en los siguientes términos:

1. Secuelas

Amputación de fémur unilateral a nivel de rodilla (código 03134) 60 puntos

Perjuicio estético importante (código 11004): 30 puntos

Reclama 138.679,88 €, por estos conceptos.

2. Perjuicio personal particular:

Daños morales complementarios por perjuicio psicofísico 96.000 €

Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida por las secuelas graves: 100.000 €

Total, 196.000 €

3. Perjuicio patrimonial

Daño emergente

Asistencia sanitaria futura:1.200 € anuales

Necesidad de una pierna ortopédica: 39.717,48 € (folio 243, presupuesto).

Adecuación de la vivienda 11.132 € (folio 244, presupuesto).

Lucro cesante: por incapacidad para realizar cualquier trabajo o actividad profesional 408.000 €

D) En cuanto a los fundamentos de Derecho, se sostiene la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. En concreto, en la contestación de la demanda, tras reseñar el proceso asistencial prestado al Sr. Carlos Manuel el régimen legal y la jurisprudencia que lo interpreta, hace específica referencia al informe del Centro de Salud Cabo Huertas (folios 964 y 965), del que destaca la referencia a que se le hicieron al Sr. Carlos Manuel todos los controles clínicos debidos sin que la patología que sufría sugiriese otra cosa hasta la consulta del 08/febrero/2008 cuando se advirtió a la exploración una posible tumoración; y el de orientación (folios 1498 a 1524), cuyas conclusiones reproduce; y el presentado por el demandante, emitido por facultativo especialista en daño corporal.

Se cuestiona, en todo caso, la cuantía de lo reclamado.

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a lalex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

En el presente caso, contamos con los elementos de juicio que destacamos a continuación (el destacado en 'negrita' es nuestro):

A) El informe pericial aportado con la reclamación previa emitido por el Sr. Juan Luis, del que reproducimos las conclusiones

'1º.- Se produjo un retraso en el diagnóstico y una mala praxis en el tratamiento. La sintomatología que presentaba es evidente que inicialmente se podía achacar a un problema de trombosis venosa, que se hubiera descartado radiológicamente con haber tenido a tiempo el informe del eco doppler venoso, pero además y dada la clínica y la evolución que presentaba estaba más que indicada la realización de una ecografía periférica de la pierna derecha, con la que hubiese podido ser diagnosticado, como se hizo el 19-II-2008, y que se debió de haber indicado ante la ya más que evidente tumoración dura y a tensión en gemelo derecho que presentaba desde julio-agosto de 2007. Así pues, consideramos que existe un retraso diagnóstico inadmisible de al menos 7 meses, desde julio de 2007 hasta febrero de 2008. Y, en cuanto al tratamiento no se reintervino al paciente tras la primera intervención quirúrgica, al evidenciarse en la antomía patológica que existía infiltración tumoral en los margenes de la pieza quirúrgica. Se debió de reintervenir y ampliar los márgenes de la pieza quirúrgica, dado que la infiltración de los márgenes es la principal causa de recidiva.

2.- Si se hubiese hecho el diagnóstico 7 meses antes, el tumor hubiera presentado característica que le hubieran conferido un mejor pronóstico de entrada, con un tamaño todavía menor y menos mitosis y necrosis y si hubiera realizado una cirugía de exéresis amplia, el riesgo de recidiva local hubiese sido mucho menor. La probabilidadde supervivencia a los 5 años del 81 % en el estadio II, hubiera podido ser de un 90 % en el estadio I y muy posiblemente no hubiera habido metástasis pulmonar, ni recidiva local que ha obligado a la amputación de la pierna.'

2. A continuación valora los daños y perjuicios en los términos ya avanzados, utilizando como parámetros los de la Ley 30/2015, de 22/septiembre.

B) El informe de funcionamiento del Centro de Salud (folios 964 y 965) en que se da cuenta de la asistencia prestada en ese lugar.

c) El informe de orientación cuyas conclusiones son las siguientes:

'1. La atención en diciembre de 2006 fue ajustada a la queja del paciente sobre la aparición de más varices en la pierna, sin síntomas ni alteraciones en la exploración.

2. Respecto a la atención relativa a aquella primera queja, dos exploraciones independientes y un examen ecográfico coinciden en descartar la existencia de tumor en la pierna, porlo que no existió retraso diagnóstico.

3. No existe datos que relacionen las quejas de la consulta que realizó el paciente en diciembre de 2006, con el tumor que apreció en ella un año y tres meses después.

4. La primera consulta por un signo que inducía a la sospecha de un tumor en la pierna tuvo lugar en febrero de 2008, y el diagnóstico y el tratamiento fueron inmediatos.

5. El adelanto del diagnóstico no pudo haber propiciado que el sarcoma se interviniera estando en estadio I, puesto que el sarcoma particular que padecía el demandante surge siempre en estadio II. Es por ello que el adelanto diagnóstico no hubiera variado el pronóstico de la esperanza de vida.

6. No se han encontrado en la documentación datos que justifiquen por qué se sustituyó una segunda cirugía de ampliación de márgenes por la radioterapia, que es menos eficaz en cuanto a disminuir la probabilidad de una recaída local en el futuro.

7. El hecho de sustituir una segunda cirugía por la opción menos eficaz de la radioterapia, arrostró un aumento de riesgo de recaída local y amputación cifrable en el 18 %.

8. El hecho de sustituir una segunda cirugía por la opción menos eficaz de la radioterapia, no modificó el riesgo de padecer metástasis.

9. El tratamiento de radioterapia estereotáxica pulmonar controló por completo la mestástasis pulmonar. La amputación era inevitable a partir de la segunda recaída local. Gracias a ambos tratamientos, el demandante quedó libre de cáncer activo y con posibilidades reales de curación.

Toda la atención médica dispensada se ajustó a la Lex Artis ad Hoc, excepto en la sustitución de la cirugía de ampliación de márgenes por radioterapia, lo que es necesario en muchas ocasiones semejantes a la de este caso, pero para lo que no se ha encontrado justificación documentada'.

d) El informe de la Inspección Médica que fue incorporado al proceso cuyas consideraciones médicas y conclusiones son las siguientes:

'El Sr. Carlos Manuel consultó con su médico de atención primaria en diciembre de 2006 al observar nuevas varices en la pierna derecha. Padecía insuficiencia venosa crónica. Su médico tras la exploración, no palpó tumor alguno, sólo varices en el gemelo derecho, sin que se quejara de síntoma alguno. A pesar de estar asintomático solicitó cita con el cirujano que le atendió en el mismo mes y solicitó una ecografía-doppler a ritmo normal, ésta se realizó en junio de 2007 y era normal. No se halló trombosis ni tumor alguno.

En febrero de 2008 consultó de nuevo, en la misma pierna tenía tensión, y molestias muy sintomáticas, refirió padecerlas desde 6 meses con anterioridad. Aparecía una tumoración se solicitó una nueva eco-doppler y una RNM que se realizaron ese mes y sentaron la sospecha de un tumor, ingresó para estudio el 04.03 en el Hospital de San Juan, donde tras una biopsia realizada al día siguiente confirmó que se trataba de un sarcoma, y e intervino quirúrgicamente tan sólo tres días después del ingreso.

El informe de anatomía del tumor señalaba que dos de sus márgenes (lateral y profundo), estaban muy cerca del margen de resección. En la COMISION DE TUMORES se decidió aplicar radioterapia, la que se llevó a cabo entre marzo y agosto de 2008.

Tuvo una recaída en marzo de 2011, local y metástasis en lóbulo superior de pulmón derecho.

La metástasis pulmonar pudo ser controlada, se optó por reducirla con quimioterapia y radioterapia estereotáxica en el Hospital San Jaime de Torrevieja hasta agosto de 2012. Se redujo, perdió toda actividad.

La recaída de la pierna llevó un peor curso. Se extirpó en septiembre 2011, pero recayó de nuevo y en enero de 2013 barajaron la posibilidad de amputación. Se aplicó tratamiento con perfusión hipertérmica de miembro aislado en la Clínica Universitaria de Navarra. La respuesta inicial fue buena y el tumorse redujo, pero en enero de 2014 ya estaba creciendo de nuevo.

Tras el nuevo crecimiento los médicos del H. San Juan y la Fe de Valencia, recomendaron la amputación de la pierna, ya que se trataba del único foco activo, ya que el del pulmón permanecía inactivo. Ante la negativa del paciente se le administraron nuevos tratamientos de perfusión de miembro aislado en el Hospital Quirón de Torrevieja, al no frenarse el avance del sarcoma, aceptó el paciente finalmente la amputación, que se realizó el 13.3.2017.

CONCLUSIONES

PRIMERA: No existió retraso alguno diagnóstico.

1.- La atención a finales de 2006 y principio 2007 fue correcta. Sólo se quejaba de aumento de sus varices, sin tumor, ni dolor. Tras la exploración se envió al cirujano, y tras la ecografía-doppler se descartó cualquier trastorno.

2.- No existe evidencia de que las molestias que refiere el paciente en 2006, guarden relación con el tumorapareció 15 meses más tarde.

3.- No existía tumor cuando fue explorado por su médico, ni por el cirujano ni cuando le realizaron la eco.

4.- Tras la primera consulta por un signo que inducía a la sospecha de un turmoren la pierna en febrero de 2008, el diagnóstico y tratamiento fue inmediato.

5.- La atención en diciembre de 2006 fue ajustada a la queja del paciente sobre la aparición de más varices en la pierna, sin síntomas ni alteraciones en la exploración.

SEGUNDA: En la demanda argumentan que el adelanto diagnóstico hubiera derivado en un mejor pronóstico al tratar del sarcoma en estadio I, en lugar de II. El tumorextirpado era un leiomiosarcoma de 10 cm. Profundo y de grado alto, y éste jamás puede ser de estadio I, por lo que el adelanto diagnóstico no hubiera variado el pronóstico de la esperanza de vida.

TERCERA: Tras la afirmación de que se debió realizar una segunda intervención para ampliar los márgenes de resección,no se puede demostrar los motivos por los cuales el Comité de Tumores optó por no realizarla y someterlo a tratamiento con radioterapia, no se encuentran las actas de la Comisión de esa fecha.

CUARTA: La omisión la segunda cirugía para ampliar los márgenes de extirpación, no influyó sobre la aparición de metástasis pulmonares, las metástasis se suelen sembrar, aunque permanezcan microscópicas y ocultas, antes de la cirugía.

QUINTA: El tratamiento de radioterapia estereotáxica pulmonar controló por completo la metástasis pulmonar. La amputación era inevitable a partir de la segunda recaída local. Gracias a ambos tratamientos, quedó libre de cáncer activo y con posibilidades reales de curación.

CONCLUSIÓNFINAL

Toda la atención médica dispensada se ajustó a la Lex Artis ad hoc'.

QUINTO.-Son dos los fundamentos básicos de la pretensión. En relación con cada uno de ello y a la vista de los informes y de la prueba practicada, cabe realizar las consideraciones siguientes:

A) Retraso en el diagnóstico:

A pesar de los alegatos de la parte actora, lo cierto es que no hay vinculación acreditada acerca de la relación entre el aducido retraso en el diagnóstico o una praxis inadecuada con la evolución del sarcoma dado el estadio en el que fue detectado ni con la aparición de la metástasis pulmonar, que, debe precisarse, resultó finalmente estabilizadas

Con claridad se expone en los informes que el curso asistencial seguido en el Centro de Salud y la realización de las pruebas se ajustó a los síntomas que se fueron valorando y constando; frente a ello no prevalece lo afirmado por el perito cuando dice que hubo un retraso diagnóstico inadmisible de al menos 7 meses, desde julio de 2007 hasta febrero de 2008, pues la ecografía de 21/enero/2006 descarta la existencia de trombos venosos yel 08/febrero/2008 es cuando el médico de cabecera le explora, advierte la tumoración en la pierna y se pide y practica una nueva ecografía Doppler y una RMN que se realizaron respectivamente los días 19 y 27 de febrero. Ingresa el04/marzo.

Hasta ese momento, por consiguiente, no se aprecia el retraso en el diagnóstico. Se reitera que la ecografía Doppler de 21/enero/2006 no había mostrado hallazgo significativo; y a partir del 08/febrero el médico de cabecera detecta la tumoración, siendo el momento en el que se inicia la obtención de las pruebas diagnósticas precisas hasta llegar a la exéresis del sarcoma. En todo caso, dado el estadio del tumor, en el informe de orientación se dice que el adelante en el diagnóstico no había variado el pronóstico de la esperanza de vida.

B) Infracción lex artis por la no ampliación de la cirugía.

En el informe de orientación se dice con claridad que no se habían encontrado datos o la documentación que justificara porqué se sustituyó una segunda cirugía de ampliación de márgenes por la radioterapia que es menos eficaz en cuanto al disminuir la probabilidad de una recaída local en el futuro. És extremo es también puesto de manifiesto en el Informe de la Inspección Médica, como hemos destacado.

Es importante igualmente señalar que el hecho de sustituir una segunda cirugía por la opción menos eficaz de la radioterapia no modificó el riesgo de padecer metástasis en pulmón tal como se expresa en esos mismos informes.

Es cierto que en los informes no se excluye que la opción por la radioterapia, adoptada por el Comité de Tumores,en lugar de la ampliación de los márgenes de la cirugía, no fuera adecuada. Sin embargo la constatación, la afirmación de que ésa es la opción menos aconsejada y la ausencia de documentación clínica que lajustifique y ampare (ausencia de las actas del Comité) no puede perjudicar en este caso al demandante. No se pone en duda que la decisión fuera tomada por el Comité de tumores -así se viene a reconocer en la propia demanda y se deduce de la documentación clínica aportada-; se afirma que el Comité de tumores realizó esa valoración.

Sin embargo, es también lo cierto que ante la aseveración que se realiza en el informe de orientación, que se asume por la Inspección Médica, y se defiende la demanda, de que lo normal, la primera opción pasaría por la ampliación de los márgenes de la cirugía, ha de apreciarse una infracción en la custodia de la documentación. En la medida en que se refiere a un extremo de hecho que habría de ser valorado a fin de evaluarla corrección de la solución terapéutica aplicada al demandante, se entiende que ha habido un funcionamiento del servicio sanitario susceptible de generar responsabilidad patrimonial generando un daño en el demandante que no tiene la obligación de soportar.

SEXTO.-Se contrae, por tanto, a ese concreto elemento de infracción el fundamento de la responsabilidad patrimonial que se ha de apreciar en el presente caso.

A partir de ello, a efectos de la valoración y cuantificación tenemos en cuenta lo siguiente:

Se considera indemnizable como daño la amputación de la pierna a nivel de rodilla y la producción de un perjuicio estético así como los daños morales asociados a ello; no se consideran valorables por falta de justificación ' asistencia sanitaria futura'ni lo reclamado para la compra de la pierna ortopédica y lo que se pide por adecuación de vivienda, por falta de acreditación del gasto, pues no se justifica el gasto(se acompañan presupuestos); se aduce incapacidad para realizar cualquier trabajo o actividad profesional, pero a este respecto debe recordarse que D. Carlos Manuel nació el NUM000/1939 y que en el propio informe médico del Sr. Juan Luis se dice que estaba jubilado.

En el momento del diagnóstico el estadio del tumor era II. En ese supuesto, en el informe pericial del actor se afirma que la probabilidad de supervivencia a los 5 años es del 81%; agrega que si no hubiera habido retraso en el diagnóstico -que se considera no acreditado- no habría habido metástasis pulmonar ni recidiva local que obligó a la amputación de la pierna.

Sin embargo, lo importante es precisamente el hecho de sustituir una segunda cirugía por la opción de la radioterapia quesí pudo suponer un aumento de recaída local y la amputación, como en efecto, ocurrió, y que,según se afirma en el informe de orientación atiende a un riesgoque cifra en un 18 %.

Debe añadirse que, como se indica en la demanda, la recomendación era la amputación tanto por el Hospital de San Juan de Alicante como el de La Fe de Valencia, pero el paciente se negó a ello realizándose hasta tres perfusiones. En marzo de 2017 se estabilizó la enfermedad del pulmón pero la pierna empeoró llevándose a cabo finalmente la amputación por encima de la rodilla en el Hospital Clínico de Alicante el 3/marzo/2017.

Finalmente, recordamos que esta Sala ha dicho en torno la aplicación del baremo que de forma reiterada el TS señala que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23 de diciembre de 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ). Razón por la cual ' la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada' ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal 'a quo' no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria.'

Por las razones expuestas, se va a fijar una indemnización a tanto alzado Sección 1ª, de 25/mayo/2016, recurso 2396/2014), opción que es la que se va a seguir en el presente caso y fijarla en la cantidad de quince mil euros por todos los conceptos.

Los parámetros que se van a tener en cuenta para la determinación del daño

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, anulando la resolución recurrida por no ser ajustada a Derecho y reconocer el derecho del demandante, D. Carlos Manuel,a ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de quincemil euros (15.000 €), más intereses legales desde la fecha de la reclamación (el 18/abril/2018).

SÉPTIMO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso n.º 418/2019 interpuesto por D. Carlos Manuel frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 18/abril/2018, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho y se reconoce el derecho del demandante, D. Carlos Manuel, a ser indemnizado por la Administración demandada en la cantidad de quincemil euros (15.000 €), más intereses legales desde la fecha de la reclamación (el 18/abril/2018).

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.