Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000375/2021
ILTMOS. SRES/AS.:
PRESIDENTE,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA
En Pamplona/Iruña, a 15 de diciembre del 2021.
La Sala de lo Contencioso Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Sres. Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso número 17/2021, promovido contra la Resolución 242E/2020 de 11 de septiembre de la Directora General de Función Pública por la que se inadmite, por carecer manifiestamente de fundamento la alegación relativa a la pregunta número 73 del modelo A (63 en el modelo B) de la segunda prueba, contenida en el recurso de alzada interpuesto por el actor frente a los resultados definitivos de las pruebas selectivas de la convocatoria para la provisión mediante oposición de veinticuatro plazas del puesto de trabajo de Conserje aprobada por Resolución 2782/2018 de 20 de noviembre de la Directora General de Función Pública y desestimar el resto de alegaciones formuladas en el citado recurso de alzada , siendo partes como recurrente, D. Arcadio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª CONCEPCIÓN MOLINA LARRONDO y dirigido por el Letrado D. JAVIER ELORZA ROJO; y como demandado, GOBIERNO DE NAVARRA,representado y defendido por el SR. ASESOR JURÍDICO DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA y viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Antecedentes
PRIMERO. -Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2020 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento para que se dicte sentencia '.... por la que se anule el acto administrativo y declare que la Resolución 242E/2020 de 11 de septiembre es nula y estimar el recurso de alzada interpuesto frente a los resultados definitivos de las pruebas selectivas de la convocatoria para la provisión mediante oposición de 24 plazas del puesto de trabajo de Conserje todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.
TERCERO.- Mediante Decreto de la Ilma. Letrada de la Administración de Justicia, se fijó la cuantía del pleito en indeterminada.
CUARTO. -Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que en autos consta la propuesta y admitida; y evacuando el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el pasadodía 14 de diciembre de 2021.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA.
Fundamentos
PRIMERO.-. Acto administrativo recurrido y alegaciones de las partes.
Tal y como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la Resolución nº 242E/2020 de 11 de septiembre de la Directora General de Función Pública por la que se inadmite por carecer manifiestamente de fundamento la alegación relativa a la pregunta número 73 del modelo A (63 en el modelo B) de la segunda prueba, contenida en el recurso de alzada interpuesto por el actor frente a los resultados definitivos de las pruebas selectivas de la convocatoria para la provisión mediante oposición de veinticuatro plazas del puesto de trabajo de Conserje aprobada por Resolución 2782/2018 de 20 de noviembre de la Directora General de Función Pública y desestimar el resto de alegaciones formuladas en el citado recurso de alzada.
La Resolución recurrida, dictada en alzada, desestima la petición de la actora para anular el Acuerdo del Tribunal Calificador en virtud del cual se publican los resultados definitivos de las pruebas selectivas de acceso mediante oposición a 24 plazas de Conserje al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos convocadas por Resolución 2782/2018.
La parte actora alega en síntesis los siguientes motivos de impugnación;
1.- Que la Resolución impugnada es confusa, además de arbitraria, incurriendo en falta de motivación, pues da una respuesta genérica a las alegaciones formuladas en el recurso de alzada.
2.- Que el cuestionario de preguntas de la segunda prueba, esto es, la prueba de aptitud verbal, numérica, ortográfica y habilidad perceptiva resulta desproporcionada y excluyente para el puesto y nivel de plazas que se convocan, vulnerándose en consecuencia los principios de proporcionalidad, igualdad y exclusión.
3.- Que solicitó la anulación de las preguntas 63 y 73 del modelo A (53 y 63 del modelo B) por ser la respuesta dada por el Tribunal incorrecta; interesando así mismo la no anulación de la pregunta 32 del modelo A y B, así como el cambio de respuesta válida en las preguntas 62 y 68 del modelo A (52 y 58 del modelo B) de la segunda prueba de la oposición. Existencia de incongruencia omisiva, falta de motivación a las respuestas impugnadas, vulneración del principio de no indefensión, así como los de proporcionalidad, igualdad y exclusión.
Por su parte el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra se opuso al recurso y alegando que la resolución administrativa está correctamente explicada y suficientemente motivada, no incurre en incongruencia omisiva de ningún tipo, ajustándose en todo caso a las bases de la convocatoria.
En cuanto al fondo del asunto, sostiene la Administración, la inexistencia de incongruencia omisiva e indefensión del recurrente, pues resulta del expediente administrativo que el Tribunal Calificador examinó todas y cada una de las reclamaciones y solicitudes presentadas, incluidas las del recurrente dando respuesta satisfactoria a todas las alegaciones formuladas, de forma que no se ha ocasionado indefensión. La actora tomó vista del expediente teniendo conocimiento de todo lo actuado y motivado por el Tribunal, realizando una primera ampliación de recurso e incluso una segunda ampliación tras conocer de forma detallada y suficiente el informe complementario emitido por el Tribunal Calificador. Que el Tribunal ha motivado suficientemente y publicado conforme a las bases de la convocatoria sus pronunciamientos sobre las reclamaciones formuladas y presentadas. En lo que respecta a las preguntas cuya anulación pretendía la actora, se le ha dado respuesta debidamente motivada de por qué no procedía la misma, o no había lugar a la anulación pretendida de otras.
SEGUNDO.-De los antecedentes necesarios para la resolución del litigio.
De una exégesis del expediente administrativo, resultan los siguientes extremos;
- Por Resolución 2782/2018 de 20 de septiembre de la Directora General de Función Pública publicada en el BON número 241 de 17 de diciembre de 2018, se aprobó convocatoria para la provisión mediante oposición de 24 plazas del puesto de trabajo de Conserje al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, conteniéndose en la misma las Bases que habían de regir el proceso selectivo.
- En virtud de Resolución 1319/2019 de 13 de mayo de la misma Directora General se aprobó la lista definitiva de personas admitidas y excluidas en la convocatoria, figurando entre las primeras el recurrente.
- En fecha 10 de diciembre de 2019, tras la celebración de las pruebas selectivas, se da publicidad por parte del Tribunal Calificador a la lista de resultados definitivos después de resolver las reclamaciones planteadas por los aspirantes, corregidos posteriormente por Acuerdo del Tribunal y publicado el 12 de diciembre de 2019.
- El día 13 de diciembre de 2019, el actor presentó recurso de alzada frente a los resultados definitivos de las pruebas selectiva
s, y un escrito ampliatorio de dicho recurso el día 3 de febrero de 2020.
- El día 11 de febrero de 2020 se publicó en el BON edicto, por el que se anunció la interposición de recurso de alzada por la actora, comunicándose a todos los interesados la posibilidad de examinar el mismo y presentar alegaciones en el plazo de 10 días hábiles desde la publicación de dicho anuncio, no presentándose alegación alguna por ningún interesado.
- El 5 de marzo de 2020 dicho recurso es informado por el Tribunal Calificador.
- Finalmente en fecha 23 de marzo de 2020 el actor, presenta una instancia reiterando las alegaciones contenidas en el escrito de recurso de alzada.
TERCERO.-De la falta de motivación de motivación de la Resolución impugnada.
Alega la recurrente que la Resolución impugnada es confusa, además de arbitraria, pues incurre en falta de motivación, ya que da una respuesta genérica a las alegaciones formuladas en el recurso de alzada.
El motivo de impugnación debe ser desestimado.
La Resolución impugnada, contiene una relación circunstancia de los antecedentes de hecho, de la fundamentación jurídica, y de la parte dispositiva de la misma en la que se desestima la petición planteada por el ahora recurrente. El actor, en el recurso de alzada en vía administrativa interesó como petición la revisión de los resultados definitivos de las pruebas selectivas convocadas por Resolución 2782/2018. Las bases de la convocatoria publicadas en el BON el 17 de diciembre de 2018, establecen el objeto de la convocatoria- base 1-, requisitos- base 2-, solicitudes, tasas y documentación- base 3-, admisión de personas aspirantes- base 4-, tribunal calificador, - base 5-, desarrollo de la oposición - base 6-, relación de personas aprobadas- base 7, acreditación de requisitos y elección de vacantes- base 8-, propuesta de nombramiento y presentación de documentos - base 9-, nombramiento, adjudicación de vacantes y toma de posesión, -base 10-, las bases 11, 12 y 13 se refieren respectivamente a la publicidad de las actuaciones, listas de aspirantes a la contratación temporal en el ámbito de Administración Núcleo y recursos respectivamente.
Las Bases de la convocatoria, que constituyen ley, no han sido impugnadas por el ahora actor, en consecuencia, vinculan tanto a aspirantes como Administración y también al Tribunal Calificador. La actora recurrió en alzada en fecha 13- 12-2019 la publicación de los resultados definitivos, y lo que hace la Administración es dar respuesta a las alegaciones en las que sustenta su recurso, no siendo por consiguiente confusa, no adolece de falta de transparencia, y en absoluto es arbitraria. Tampoco adolece de falta de motivación.
Sobre el deber de motivar los actos administrativos, existe un nutrido cuerpo de doctrina sentado por esta Sala, en línea argumental expuesta por nuestro Tribunal Supremo la Sentencia 17/2016 de 21 de enero dictada en el Recurso: 351/2014 ROJ: STSJ NA 148/2016 - ECLI:ES: TSJNA:2016:148 señala:
'SEGUNDO. - Sobre la motivación de la resolución recurrida.
Expuestas las posiciones de las partes, debe analizarse en primer lugar la insuficiencia de motivación de la resolución recurrida que alega la parte demandante, destacando en primer lugar que la STS de 15 noviembre 2011 , RJ 2012207A recuerda la doctrina de la Sala sobre el significado y alcance del requisito de motivación de los actos administrativos , según se expresa en la STS de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4382) (RC 2414/2002 ), en la que decía: 'El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.
El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 1326) (RC 3456/2002 ).
El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarza en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 (LCEur 2000, 3480), al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones' .
Como ha puesto de relieve un caracterizado sector de la doctrina, la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto, y de ahí que no se trate de un simple requisito meramente formal, sino de fondo, que no se cumple mediante el empleo de cualquier fórmula convencional, sino que ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico determinante de la decisión ( STC de 17-7-1981 ), o, como declara la sentencia de 16-6- 1982 , debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, por lo que la expresión legal 'sucinta' contenida en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre(EDL 1992/17271), invocado por la actora, no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivación, aunque si es 'suficientemente indicativa', la exigencia debe estimarse cumplida.
Constituye asimismo criterio jurisprudencial que el requisito controvertido no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas SSTS 3.5.1995 , 22.6.1995 y 31.10.95 ), teniéndose asimismo aceptado por la Jurisprudencia que la motivación 'in aliunde ', actualmente prevista en el artículo 89.5 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271), se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SSTS 6.6.1980 , 4.3.1987 , 22.11.1990 ).
No ha de olvidarse además que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271), la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de la persona interesada'.
La aplicación de tales criterios en este caso determina la desestimación del motivo, habida cuenta que en resolución impugnada se contienen todos los argumentos sobre la supresión del servicio de transporte escolar que ya habían sido puestos de manifiesto a la APYMA anteriormente, como se aprecia en el expediente administrativo, y, dado que la supresión se fundamenta en el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución 163/2013, de 7 junio, del Director General de Recursos Educativos, no es necesario el informe técnico que acredite el incremento del volumen y mayor complejidad del servicio de transporte escolar. En cualquier caso, la parte recurrente no ha visto mermado su derecho de defensa, puesto que ha articulado los medios de defensa que ha estimado convenientes tanto en vía administrativa como en este orden jurisdiccional, por lo que no cabe hablar de indefensión, y no concurriendo ésta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.3 de la Ley 30/92 , la presunta irregularidad formal denunciada ha de calificarse como no invalidante.
Tampoco puede considerarse que la Administración haya revocado un acto anterior favorable y, por tanto, no es aplicable la previsión contenida en el art. 106 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271), invocado por la parte actora, únicamente aplica unas Instrucciones Generales para toda la Comunidad Autónoma.'
Descendiendo al caso concreto, hemos de decir que la resolución impugnada no adolece de falta de motivación, tal y como resulta del expediente administrativo, el Tribunal Calificador, publicó en la pág. web del Gobierno de Navarra los resultados provisionales de las pruebas selectivas, y la posibilidad de los aspirantes de formular alegaciones. El actor interesó la anulación de diversas preguntas, así como efectuar un cambio de respuesta para considerar como válida otra respuesta distinta. El Tribunal Calificador rechaza las alegaciones formuladas por entender que su actuación se ajusta a las bases de la convocatoria. Sí que se da respuesta a los planteamientos de la actora, lo que ocurre es que la misma no es acorde con sus pretensiones o intereses, pero lo que desde luego no procede es achacar de falta de motivación a la Resolución impugnada.
CUARTO.-Sobre la vulneración de los principios de proporcionalidad, igualdad y exclusión.
Alega la actora que el cuestionario de preguntas de la segunda prueba, esto es, la prueba de aptitud verbal, numérica, ortográfica y habilidad perceptiva resulta desproporcionada y excluyente para el puesto y nivel de plazas que se convocan, vulnerándose en consecuencia los principios de proporcionalidad, igualdad y exclusión.
El motivo de impugnación debe ser desestimado.
En concreto cita las preguntas 39 y 41 del modelo A (preguntas 4 y 6 en el modelo B) de la segunda prueba, tratando de acreditar que las mismas suponen un problema en cuanto a la redacción y a la complejidad de la resolución. Considera, de igual manera, que el establecimiento de un tiempo prefijado para la realización de dicha prueba supone una sobre exigencia, que es más propia de titulados universitarios y no para oposiciones para cuyo acceso se exige el título de graduado escolar.
El Tribunal Calificador en virtud de informe de fecha 5 de marzo de 2020 y obrante al documento nº 9 del EA da respuesta a dicha alegación, manifestando que la segunda prueba fue establecida por el Instituto Navarro de Administración Pública teniendo en cuenta el nivel de las plazas convocadas. Que dichas pruebas han sido utilizadas en otros procesos de selección idénticos en cuanto al nivel exigido en la presente convocatoria. Que dicha prueba fue superada por un tercio de los aspirantes presentados. No cabe duda que la prueba fue la misma para todos los aspirantes, que todos tuvieron el mismo tiempo para la resolución de las cuestiones planteadas en la misma. De esta forma, resulta evidente que la puntuación asignada a cada uno es totalmente objetiva pues se basa en sus propios conocimientos plasmados en la resolución de las cuestiones planteadas.
El Tribunal Supremo en su Jurisprudencia da respuesta a los principios de proporcionalidad y racionalidad; así la STS 14-9- 2004 R Cas 2400/1999 señala: ' TERCERO.-La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria. Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la CEy ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban. Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas. En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103CE).Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido. La existencia de esa duda razonable es de apreciar en el caso enjuiciado y hace que deba considerarse acertada la subsanación que en la vía administrativa permite la Sala'. En el mismo sentido la STS de 25-4-2012 .
Conclusión, no existe vulneración de los citados principios, puesto que la prueba fue exactamente igual para todos los aspirantes, con la misma limitación de tiempo e igualdad de condiciones, con aspirantes que la superaron y otros no, pero siempre en función de su nivel de conocimientos y temple a la hora de realizar los ejercicios.
QUINTO.-Sobre la inexistencia de incongruencia omisiva, falta de motivación de las respuestas impugnadas, vulneración del principio de no indefensión, proporcionalidad, igualdad y exclusión.
Alega la actora como último motivo de impugnación que solicitó la anulación de las preguntas 63 y 73 del modelo A (53 y 63 del modelo B) por ser la respuesta dada por el Tribunal incorrecta; interesando así mismo la no anulación de la pregunta 32 del modelo A y B, así como el cambio de respuesta válida en las preguntas 62 y 68 del modelo A (52 y 58 del modelo B) de la segunda prueba de la oposición. Existencia de incongruencia omisiva, falta de motivación a las respuestas impugnadas, vulneración del principio de no indefensión, así como los de proporcionalidad, igualdad y exclusión.
Hecho este planteamiento hemos de analizar la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores respecto de la que existe una doctrina consolidada por parte de nuestro Tribunal Supremo , recogida en sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 2018 Rec. 61/2018 y de 3 de mayo de 2016 Rec. 270/2014 a propósito de la convocatoria de un proceso selectivo en la que, se citan las sentencias anteriores de 1-2-2013 (Ap. 352/2012), 4-11-2014 (Ap. 56/2014), 21-2-2015 (Ap. 399/2014), 12-4-2016 Ap275/2014) y en la que se analiza la evolución jurisprudencial en torno a la cuestión ' discrecionalidad técnica y motivación' de las decisiones de evaluación de los tribunales de oposiciones y concursos, con referencia a la STS de 28 de Mayo de 2012 (Rec. 3722/2011) que expone el estado de la cuestión y que, en lo pertinente, dice: 'Se plantea pues, un problema relativo al alcance de la discrecionalidad técnica respecto a los juicios de los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones lo que hace necesario determinar cuáles son en el momento actual las líneas básicas de dicha doctrina jurisprudencial, para en un paso ulterior abordar el examen concreto del caso ahora suscitado en el marco de dicha doctrina.
Al respecto, podemos reproducir lo que dejamos dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección del de abril de 2009 (recurso de casación 6755/2009 ), en cuyo Fundamento de derecho Tercero EDJ200911 01815 se dice:
Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC). caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo EDJ1983/39, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos limites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir. Sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS, de 5 de octubre de 1989 EDJ1989/8740, que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento. Hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103CE'.
3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completé y aclaré esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro deja actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre EDJ1991/10819, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 EDJ1992/684 ; de II de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 EDJ1995/7627 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 EDJ1996/128 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 EDJ1996/6202 ).
4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( art. 9.3CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 EDJ2007/70476:
'C.) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3CE).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'
..........
En cuanto al momento y los términos en que se establecen los criterios de evaluación.
No cabe duda de que el establecimiento de tales criterios es exigencia ineludible a la vista de la jurisprudencia transcrita como resulta del apartado b) de su último párrafo. Ni de que, en principio, debe hacerse con carácter previo a la realización de las pruebas valorar posibilitando así su conocimiento por los examinandos ( STS 27 de junio de 2008)'.
El Tribunal Supremo ha mantenido esta misma doctrina entre otras, en la STS de 18/12/2013, Roj: STS 6552/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6552 Rec. 3760/2012, Ponente: Nicolás Antonio Maurandi Guillen, o en la STS 03/11/2016 Roj: STS 4906/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4906 Rec. 2679/201, Ponente: Manuel Vicente Garzón Herrero.
En la STS de 23/04/2019 (Roj: STS 1347/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:1347) Rec. 3287/2016, Ponente: Antonio Jesús Fonseca Herrero Raimundo, se añade que:'Como dijimos en sentencia de 17 de julio de 2018 (recurso de casación 3631/2015 ) 'Dicho esto, no puede incluirse como un supuesto de discrecionalidad técnica la interpretación y aplicación de las bases de la convocatoria. Así es, en la expresada Sentencia, de 24 de septiembre de 2014 , hemos declarado que 'la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica'. Es decir, la exégesis relativa a las bases de la convocatoria es la parte jurídica de la tarea que se encomienda a la comisión de selección, además de la aplicación de los criterios técnicos que cubre la discrecionalidad técnica.
Sobre el control de la discrecionalita técnica, la reciente STS de 04/12/2019 (Roj: STS 3874/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3874) Nº de Recurso: 188/2018, Ponente: María Del Pilar Teso Gamella señala que: ' resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder, o la proscripción de la arbitrariedad.
Precisamente, la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la CE) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE), además del cumplimiento de la exigencia general de la motivación de los actos, y el específico previsto en el artículo 35.2 de la Ley 39/2015 , para actos como el ahora recurrido, nos han conducido a acotar el control judicial en este tipo de impugnaciones.
En lo que se refiere a la arbitrariedad invocada efectivamente nos corresponde ahora comprobar que el acto administrativo discrecional es fruto de un adecuado ejercicio de potestades de esa naturaleza, y no de la arbitrariedad, proscrita por nuestra Constitución (artículo 9.3 ).
(...) la concurrencia de la arbitrariedad permite a este Tribunal, como venimos señalando en supuestos similares, el control de la actuación del Tribunal en el proceso selectivo, pues es uno de los medios tradicionales de control de la discrecionalidad en general y de la discrecionalidad técnica en particular.
(...) la evolución de nuestra jurisprudencia sobre la naturaleza, el alcance y los límites de la revisión judicial en los casos de la llamada 'discrecionalidad técnica', que alcanza, insistimos, tanto a la arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión, como a la garantía del derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, no puede llevarnos, sin embargo y cuando no concurren evidencias ni indicios de arbitrariedad o vulneración de la igualdad, a ninguna otra conclusión que no sea la desestimación de este motivo de impugnación'.
En lo que respecta a las preguntas 63 y 73 el recurrente interesó su anulación, el Tribunal Calificador respondió a la alegación de la actora diciendo que la respuesta señalada en la plantilla era correcta.
La pregunta número 63 decía;
'Libro es a prólogo como casa es....
a) Puerta.
b) Pasillo.
c)Vestíbulo.
d)Salón'.
La respuesta considerada correcta por el Tribunal fue la c), sin que la misma haya sido desvirtuada por el recurrente. Igual criterio se mantuvo respecto de la pregunta número 73.
Respecto de la pregunta número 32, que el recurrente consideró válida, fue anulada por el Tribunal, entendiendo que la respuesta no era clara e inducía a error, luego fue anulada. No debemos olvidar en este punto, la jurisprudencia del TS que en Sentencia de 26 de febrero de 2013 (Recurso nº 2224/2013, ROJ 2115/2013) en relación a las pruebas de preguntas tipo test. señala que ' El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción. La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas. Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse'. Y, añade: ' Es de reiterar la doctrina que esta Sala ha sentado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas, consistente, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador . Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación'. Ahora bien, continúa diciendo dicha Sentencia que la comprobación de los requisitos de precisión exigibles a las pruebas de conocimientos 'se puede efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la necesidad de servirse de conocimientos especializados'.
Finalmente interesó el cambio de respuesta válida de las preguntas 62 y 68 del modelo A (52 y 58 del modelo B) de la segunda prueba de la oposición.
Pregunta número 62 modelo A, 52 del modelo B decía;
'Veredicto del juez es a pruebas como conocimiento científico es a....
a) Estudios.
b) Leyes de la naturaleza.
c) Experimentaciones.
d) Intuiciones'.
El Tribunal consideró como válida la opción a) mientras que el recurrente consideraba válida la c). El Tribunal razona en su informe por qué la respuesta correcta es la a), entendiendo que el veredicto es la conclusión final, la decisión sobre el asunto sometido a decisión judicial. El recurrente no ha rebatido dicha argumentación.
Misma argumentación es predicable respecto de la pregunta número 68, con diferente enunciado.
Por todo ello, se desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto confirmándose la resolución recurrida.
SEXTO. - Costas procesales.
En cuanto a las costas el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que; 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.
En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'.
En cuanto a las costas, entonces, conforme a lo dispuesto en el art 139, procede imponer a la actora las costas devengadas en esta instancia.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente.
Fallo
1º Que debemos desestimar y desestimamosel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Molina Larrondo, en nombre y representación de D. Arcadio contra la Resolución 242E/2020 de 11 de septiembre de la Directora General de Función Pública por la que se inadmite, por carecer manifiestamente de fundamento, la alegación relativa a la pregunta número 73 del modelo A (63 en el modelo B) de la segunda prueba, contenida en el recurso de alzada interpuesto por el recurrente frente a los resultados definitivos de las pruebas selectivas de la convocatoria para la provisión, mediante oposición de veinticuatro plazas del puesto de trabajo de Conserje, aprobada por Resolución 2782/2018 de 20 de noviembre de la Directora General de Función Pública y desestimar el resto de alegaciones formuladas en el citado recurso de alzada que se confirma.
2ºSe impone a la recurrente el pago de las costas devengadas en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
Se informa a las partes que, en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.
Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia, así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
