Sentencia Administrativo Nº 376/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 296/2006 de 10 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 296/06

JUZGADO: JAEN NÚM. DOS

SENTENCIA NÚM. 376 DE 2.006

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Puya Jiménez

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Juan Manuel Cívico García

Dª. Mª Luisa Martín Morales

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En la Ciudad de Granada, a diez de julio de dos mil seis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 296/06 dimanante del recurso contencioso-administrativo núm. 196/05, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de los de Jaén, siendo parte apelante Dª. María Esther , representado y dirigida por el Letrado D. Julio Ángel Martínez Gaméz y parte apelada DELEGACIÓN DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Dos de Jaén, en fecha 23 de enero de 2.006 , dicto sentencia en el recurso núm. 196/05 tramitado ante el mismo, en la que se acordaba inadmitir el recurso.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido en un solo efecto por el Juzgado, se dió traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Cívico García, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 23 de Enero del corriente año del Juzgado de lo contencioso-administrativo n1 2 de los de Jaén, dictada en el marco del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona n1 196/05, en el que figuró como demandante Dª. María Esther , y como Administración recurrida la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía.

En la parte dispositiva de la indicada resolución judicial se determinó que Adebía inadmitir e inadmitía el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la recurrente contra la resolución de 28 de Marzo de 2.005 de la Delegación Provincial de Jaén de la Consejería indicada, por la que se convocaba concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en la provincia de Jaén, por concurrir la excepción de litispendencia, no procediendo entrar a analizar el fondo del litigio@.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpone por la parte recurrente que denuncia, primeramente, infracción del art. 69,d) de la Ley de la J .C.A., en relación con los arts. 421,1 y 222,4 de la L.E.C ., al exigirse para que pueda ser apreciada la litispendencia las tres identidades de sujeto, objeto y causa de pedir, lo que no concurre en el caso; para reprochar, a continuación, la infracción del art. 6 de la L.O.P.J . y el art. 26,2 de la L.J.C.A ., por la acogida por la sentencia de instancia de la alegación de la recurrida de ausencia de impugnación previa y directa de la norma reglamentaria, así como también la vulneración del art. 23,2 C.E . en este procedimiento de protección de derechos fundamentales, en relación con lo dispuesto en el art. 5,1 y 6 L.O.P.J .

TERCERO.- La parte apelante se muestra disconforme con la decisión de litispendencia apreciada por la sentencia de instancia.

A este respecto conviene, de entrada, examinar la naturaleza y esencia de tal figura procedimental: para nuestro Tribunal Supremo -sentencia de 10-7-2002 - la litispendencia participa de la misma naturaleza de la cosa juzgada, en cuanto exige que entre el proceso pendiente y aquel otro en que se aprecie, concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se precisarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada; en el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad; no concurriendo litispendencia cuando los procesos pendientes tengan un objeto conexo pero no idéntico, ni siquiera cuando la decisión de uno pueda ser prejudicial para el resultado del otro.

Habiéndose señalado, en conformidad con ello, por esta Sala y Sección en sentencia de 24 de Abril de 2.000 que A...dicha causa de inadmisibilidad del recurso jurisdiccional, admitida como incardinable en el apartado d) del art. 82 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 y actualmente recogida en el mismo apartado de la nueva Ley de la Jurisdicción, al igual que la cosa juzgada, de la que es antecedente, lo que pretende es evitar resultados contradictorios como consecuencia de la duplicidad de procesos en que concurran las identidades previstas en el art. 1252 del C.C ....@.

CUARTO.- Pues bien, así las cosas, en el caso enjuiciado el juez de instancia apreció la litispendencia, al entender que concurrían las antedichas circunstancias entre el recurso contencioso-administrativo instado ante él, n1 196/05, de impugnación, vía derechos fundamentales por violación del art. 23.2 de la C.E., del apartado 21 del Anexo II de la resolución de 28 de Marzo de 2.005 de la Consejería de Justicia y Administración Pública, de convocatoria de concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo, en cuanto que al regular el mérito de la antigüedad A...hacía computables los servicios reconocidos que se hubieren prestado con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario@, y los recursos núms. 197/05, 168/05 y 206/05 de esta Sala y Sección, en cuanto dirigidos a dilucidar la conformidad o no a derecho del apartado 18, del art. 54,2 del D. 528/04, de modificación del D. 2/02 de la Junta, que al estudiar el mismo mérito computaba también A...los servicios reconocidos que se hubieren prestado con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario@.

La determinación en tal sentido del Juez Aa quo@ se apoyó en el razonamiento de que impugnándose directamente la Orden de convocatoria del concurso, no se ha llegado a impugnar indirectamente la disposición reglamentaria correspondiente, que está siendo enjuiciada ante el T.S.J.A.

De ello parece desprenderse la idea de que habría de estarse a la espera de lo que hubiera de decidir la Sala, como cuestión prejudicial.

QUINTO.- Tal interpretación, no obstante, no puede ser acogida: aparte de que en el propio escrito de demanda se invoca expresamente la nulidad de la cláusula reglamentaria en la que tiene su origen la base recurrida -hecho cuarto del correspondiente escrito- siendo cierto que la visión de la sentencia apelada no se conforma con el contenido del art. 26,2 de la Ley de la Jurisdicción , que al disponer que A...la falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto, no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior@, está arbitrando la virtualidad del llamado Arecurso indirecto@ como medio de impugnar un acto no por la invalidez intrínseca del mismo, sino por entender nulo el Reglamento en que se basa, como ocurre en el caso, ha de admitirse -según lo que quedó más arriba expuesto- que no concurren las identidades propias para la viabilidad de la litispendencia, al tratarse de distintos sujetos y diferentes actos administrativos, no siendo suficiente para su apreciación la sola nota de la prejudicialidad de la respectiva decisión, pues el mecanismo de respuesta a la tesitura planteada, en su caso, se encuentra en la dicción del art. 27 del propio texto, cuando dispone la actuación a desarrollar por los órganos de la Jurisdicción en los casos de competencia o incompetencia para conocer de la validez o invalidez de la norma reglamentaria de que se trate.

SEXTO.- Lo así decidido ha de conducir a la revocación de la decisión de inadmisión de la sentencia de instancia, con el efecto determinado en el n1 10 del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción .

Entrando a conocer del fondo del asunto, en cuanto es en esta Sala donde reside la competencia para el examen de la conformidad o no a derecho de la pertinente disposición reglamentaria, se ha de mostrar determinante el contenido de la sentencia de este órgano de 30 de octubre de 2.000 , que recogiendo doctrina de las sentencias del mismo de 4 de octubre de 1.999 y de 29 de Febrero de 2.000 , vino a establecer en relación a la base de la convocatoria de A...computar a efectos de valoración por antigüedad los servicios que se hubieren prestado con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario de carrera@, la vulneración clara y terminante del principio de igualdad consagrado en el art. 23,2 de la C.E ., por cuanto que A...los interinos además de haber obtenido mejor puntuación en la oposición en la que obtuvieron la condición de funcionarios de carrera, ahora pueden invocar nuevamente su total antigüedad como mérito en el concurso -de provisión de puestos- convocado...@.

Pudiendo afirmarse al hilo de lo expuesto, que ya esta Sala en sentencia de esta misma fecha, dictada en el recurso n1 168/05 , ha venido a establecer la doctrina de que A...el cómputo de tales servicios anteriores, en relación a los funcionarios interinos, sólo puede efectuarse a efectos económicos, en aplicación de la Ley 70/78, de 26 de Diciembre ; pero no puede ser tenido en cuenta en concurso de méritos, porque impondría un tratamiento discriminatorio entre los funcionarios de carrera y los interinos, y porque contravendría la propia naturaleza de la situación de interinidad, exenta de permanencia y estabilidad.

Aparte, el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, aprobado por D. 2/02, establecía ya en su art. 54.1.2 el cómputo del trabajo desarrollado con carácter provisional por los arts. 29 y 30 de la Ley de la Función Pública de Andalucía , de modo que -tal como se apuntaba antes- al establecerse ahora en la redacción impugnada (D. 528/04) A...el cómputo en el concepto de antigüedad de los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario, se está duplicando la valoración del mismo tiempo (como experiencia profesional y como antigüedad), con vulneración del principio de igualdad, capacidad y mérito, como corolarios en el acceso a la función pública.

Debiendo, por tanto, revocarse la sentencia de instancia, para decretarse la nulidad de la norma reglamentaria impugnada del D. 528/04 , en cuanto dió una nueva redacción a los puntos 1.2 y 2 del art. 54, y con declaración correlativa de la nulidad del punto correspondiente del Anexo de la Resolución de 28 de Marzo de 2.005 impugnada.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , y habiéndose estimado la apelación, no ha lugar a hacer expresa declaración sobre las costas del incidente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estima el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Esther contra la sentencia de 23 de Enero del corriente año, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n1 2 de los de Jaén ; en su virtud, y con revocación de la sentencia de instancia y de su declaración de inadmisibilidad del recurso , se decreta la nulidad de la norma reglamentaria impugnada del Decreto 528/04, en cuanto dió nueva redacción a los puntos 1.2 y 2 del art. 54 , y con la declaración correlativa de la nulidad del punto correspondiente del Anexo de la Resolución de 28 de Marzo de 2.005 impugnada; y sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuelvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciendoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.