Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO NUEVE DE VALENCIA
Procedimiento:ORDINARIO 159/2014
Materia:Urbanismo
Cuantía:Indeterminada
Demandante: Segundo
Representación: FRANCISCO RAMON ALABAU MONTAÑANA JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD
Demandada: AYUNTAMIENTO DE MOGENTE y GENERALITAT VALENCIANA
Representación: LETRADO DE LA GENERALITAT
SENTENCIA Nº 377/16
En VALENCIA, a 11 de noviembre de 2016
Vistos por mí, Ana Pérez Tórtola, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Nueve de Valencia, el recurso de referencia tramitado en este Juzgado comoPROCEDIMIENTO ORDINARIO 159/2014a instancia deD. Segundo ,representado por el Procurador D. José Joaquín Pastor Abad y asistido por el Letrado D. Francisco Alabau Montañana; siendo demandado elAYUNTAMIENTO DE MOIXENT,representado por la Procuradora Dña. Teresa De Elena Silla y asistida por la Letrada DªAsunción Pachés Martínez; y codemandadaLA GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por la Abogada de la Generalitat.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación del demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana contra los acuerdos del Ayuntamiento de Moixent de 26/06/2013, relativo la aprobación definitiva del 'Plan de Actuación Integrada Unidad de Ejecución El Clero, PY y Proyecto de Reparcelación' y de 31/07/2013 sobre 'corrección de los informes emitidos por el arquitecto municipal de fecha 18 de junio de 2013', según se desprende del escrito de interposición del recurso. Por auto de 28/03/2014 la Sala acordó declarar la incompetencia de ese tribunal y su remisión a los Juzgados, habiendo correspondido por reparto a este Juzgado.
SEGUNDO.-Una vez recibido el expediente administrativo, por la representación de la parte actora se formuló demanda en la que se solicita que se declaren no conformes a Derecholos actos impugnados, y que se declare la nulidad o en su caso la anulación de los acuerdos impugnados por cuanto que en el PAI se han infringido los arts. 379 , 372 y 382 del ROGTU y 164 , 162 y 166 de la LUV . Y que se reconozca como situación jurídica individualizada:
Que D. Segundo y hermanos deben ser considerados como propietarios de la parcela aportada F1 con una superficie de 6.253 m2, y en consecuencia proceder a la modificación de todos aquellos documentos integrantes del PAI que queden afectados por esta modificación de superficie.
Que Doña Andrea debe ser considerada como propietaria de la parcela aportada F2 con una superficie de 4.804 m2 y en consecuencia proceder a la modificación de todos aquellos documentos integrantes del mismo PAI por esta modificación de superficie.
Que procede modificar o ampliar todos aquellos documentos integrantes del programa, de forma que se reconozca y posibilite el ejercicio del derecho de todos los propietarios afectados al que puedan abonar los gastos de urbanización mediante transmisión de terrenos, hasta determinar el porcentaje de canje.
TERCERO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, se contestó la demanda solicitando el dictado de Sentencia desestimatoria. La codemandada asimismo presentó su contestación a la demanda solicitando su desestimación.
CUARTO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, y previa declaración de su pertinencia, se practicó la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Posteriormente, se aportaron por las partes sus escritos de conclusiones, y quedó el procedimiento concluso para sentencia.
QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo los acuerdos del Ayuntamiento de Moixent de 26/06/2013, relativo a la aprobación definitiva del 'Plan de Actuación Integrada Unidad de Ejecución El Clero, PY y Proyecto de Reparcelación' y de 31/07/2013 sobre 'corrección de los informes emitidos por el arquitecto municipal de fecha 18 de junio de 2013', según se desprende del escrito de interposición del recurso.
SEGUNDO.- La parte actorafunda su pretensión en los hechos y alegaciones que se resumen a continuación a partir del primero de losescritosde demanda y de lo alegado en conclusiones, si bien debe partirse del contenido del propio suplico de la demanda
Pues bien, delademanda, se destaca lo siguiente:
1º Infracción de los arts. 164 de la Ley Urbanística Valenciana (la LUV ) y 379 de su Reglamento:
D. Segundo mediante escrito presentado el 29/10/2011 exigió que le incluyesen 1.100 m² que se le segregaron de su parcela para adjudicársela a la Generalitat como sobrante de vía pecuaria (documentos 1 a 3). Constan como fincas aportadas y que forman parte del Proyecto de Reparcelación 'Clero 1'. También Dña. Andrea solicitó lo mismo el 28/10/2011 respecto de 3,042 m² (documento 4 a 6). Constan también como fincas aportadas y que forman parte del Proyecto de Reparcelación 'Clero 1'
No obstante figura como finca aportada por la Generalitat (documento 7) lo que es la delimitación útil de la vía pecuaria, 'por lo que las superficies ocupadas por mis mandantes eran superficies declaradas no necesarias por el acto previo de clasificación'.
-Las fincas que están debidamente inscritas en favor de los demandantes se asignaron a la GV, amparándose en que en 1951 se había clasificado como vía pecuaria, clasificación que fue modificada en 1971, aprobando el deslinde en 1989 y realizando amojonamiento en 1994; ello frente a los títulos inscritos de los demandantes.
Se aporta cartografía actual donde aparecen claramente las parcelas de los demandantes, las aportadas F1 y F2 (documento 10); además, el documento 11 que se adjunta se realiza sobre plano de catastro de 2010 (en líneas rojas) resultado de la fotografía aérea realizada en 1973; en 1956, fotografía de vuelo en 1956 (documento 12) y plano en el que constan superpuestos catastral de 2010 y el de 1924 en trazos rojos y negros, respectivamente. Queda acreditada la posesión, al menos, desde 1924 de la totalidad de las parcelas reclamadas por los demandantes.
Por tanto, el argumento que se esgrime es que la Administración no ha tenido en cuenta los derechos de los recurrentes debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad y, con independencia de la superficie inscrita, se debería haber procedido a la medición.
Se reproduce un texto de un especialista 'La regulación urbanística de las vías pecuarias en particular en la Comunidad Valenciana'.
A partir de ello se dice que hasta la Ley de 1955 todos aquellos ocupantes de vías pecuarias que tenían consolidado su derecho por ocupación a título de dueño durante más de 30 años deben ser considerados como dueños y si correspondían a una vía pecuaria, ésta tenía el carácter de irrevindicable; y se añade que 'si además la ocupación era sobre terrenos sobrantes de la vía pecuaria, como resulta del deslinde realizado por la administración, entre límite útil y legal, el dominio habría prescrito antes de 1965'.
Por ello se solicita que se agregue como parcela aportada, en el caso de los hermanos Franco , ña superficie de 1.100 m², superficie que se considera parte de la F3, siendo 'parte no útil de vía pecuaria'pues su dominio prescribió en su favor; lo mismo, se solicita en relación con la Sra. Andrea , por la superficie de 3.042 m².
2º Infracción de lo dispuesto en los arts. 162 y 166 de la LUV y 372 y 382 del ROGTU .
Sobre la base de lo previsto en esos preceptos, el Sr. Franco y la Sra. Andrea solicitaron que se incluyese en el Plan de Actuación Integrada y Proyecto de Reparcelación la posibilidad de compensar lo gastos de urbanización mediante la transmisión de terrenos, debiendo constar el coeficiente de canje.
La Administración sólo ha permitido el pago en metálico, privando a los propietarios de un derecho que les reconoce la LUV.
Frente a ello, por la Corporación y por la codemandada se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas sobre la base de los argumentos que se expresarán a continuación, al examinar las pretensiones planteadas.
TERCERO.-La cuestión primera atiende a la titularidad de los bienes cuya superficie se pretende agregar por el Sr. Andrea :
Como se dice tanto por la Letrada de la Corporación como la de la Generalitat Valenciana: la clasificación como vía pecuaria se produjo por Orden de 16/01/1951 (BOE n.º 41, de 10/10/1951), acto administrativo firme, ello al amparo del Reglamento de Vías Pecuarias de 23/12/1944; y el deslinde se produjo en 1989 y el amojonamiento en 1994. Se trataría de bienes de dominio público: inalienables, imprescriptibles e inembargablesex art. 2 de la Ley 3/1995, de 23/03, de Vías Pecuarias .
La alegada sentencia del TS de la sección 5ª de 27/01/2010 (recurso: 6406/2005 ) contiene una doctrina que se considera perfectamente aplicable al caso cuando dice:
'De aquí que, considerando que la titularidad dominical de dos de los demandantes se encuentra en dicho supuesto por haber adquirido e inscrito su derecho dominical sobre sendas fincas segregadas de otra que constaba inscrita en el Registro de la Propiedad desde el 5 de abril de 1962,es decir antes de haberse clasificado el terreno como vía pecuaria por Orden de 17 de junio de 1969,estima el recurso contencioso- administrativo deducido por ambos propietarios por haber acreditado ser titulares registrales que traen causa de quien adquirió a título onerosos o gratuito de quien en el Registro de la Propiedad aparecía con facultades para transmitir antes del año 1969 y, además, de buena fe, reuniendo las condiciones que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria para ser mantenidos en su propiedad.
Esta tesis de la Sala de instancia no es aceptable porque en la propia sentencia recurrida se declara que la Orden Ministerial, de fecha 17 de junio de 1969, aprobatoria de la clasificación de la vía pecuaria en cuestión había adquirido firmeza,en la que se fijó su anchura (37,61 metros), recorrido, dirección, superficie y demás características, de manera que el deslinde aprobado por la resolución administrativa impugnada no tuvo otro alcance que el de definir los límites de la vía pecuaria de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación, y la propia Sala de instancia declara también que el deslinde se ajusta al proyecto sobre características de la vía al que se remite el acto de clasificación.
No cabe, por tanto, que la Sala de instancia declare la titularidad dominical sobre un suelo que fue clasificado como vía pecuaria en una resolución firme, a la que se ajusta el deslinde impugnado, que se ha atenido a definir los límites de esa vía pecuaria, pues tal declaración sólo puede ser efectuada por la jurisdicción del orden civil como consecuencia de la acción civil que, en su caso, puedan ejercitar los que se consideren privados de su derecho de propiedad, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 8.6 de la Ley de Vías Pecuarias 3/1995, de 23 de marzo , y 3 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998, de 13 de julio, ambos infringidos por el Tribunal a quo, lo que conduce a la estimación del motivo de casación alegado y a la consiguiente anulación de la sentencia recurrida.'
La pericial judicial practicada no altera estas conclusiones; en efecto, como se planteó por la propia parte demandante, el objeto de la pericia fue:
'El objeto del presente informe es la medición de las parcelas propiedad de los actores, Hermanos Franco y Doña Andrea , y la determinación de la fecha desde la que las parcelas mantienen la misma configuración y superficie que actualmente.
A fecha del presente informe pericial, las parcelas objeto del mismo, presentan una geometría y superficie resultado de diversas actuaciones a lo largo del tiempo. Con el estudio de la documentación obrante en el expediente de referencia, la obtenida en las distintas reuniones mantenidas con los técnicos de la Gerencia Regional del Catastro de Valencia y la toma de datos realizada 'in situ' se ha procedido a definir y fechar dichas actuaciones para establecer los lindes actuales de ambas fincas.
En el presente informe se va a proceder al análisis de dos parcelas: la primera, en adelante parcela 'A' es propiedad de los Hermanos Franco y la segunda, en adelante parcela 'B' es propiedad de Doña Andrea . Ambas parcelas se encuentran en el municipio de Moixent y están afectadas por el Programa para el Desarrollo de la Actuación Integrada UE 'Clero-1'.
Sus conclusiones son las siguientes:
'Tras el estudio de la documentación disponible y los datos obtenidos 'in situ', se ha constatado que ambas parcelas se encuentran en el municipio de Moixent, son colindantes, y desde el año 1924 la única alteración física de relevancia padecida es la derivada de la construcción de un paso elevado sobre la línea férrea situada al norte de las mismas.
Así la parcela 'A', propiedad de los Hermanos Franco , está constituida por la parcela de referencia catastral NUM000 y parte de la parcela NUM001 (inscrita con uso agrario [vía férrea 00]). En relación a sus lindes, el norte (vía férrea) y el este (infraestructura hidráulica) se han mantenido invariables desde el año 1924 y los lindes sur y oeste se definieron con la construcción del paso elevado llevada a cabo entre los años 2001 y 2005. La superficie actual de la parcela, considerando los lindes señalados asciende a 7.498,61 m2.
La parcela 'B', propiedad de Doña Andrea , se corresponde en la actualidad con la parcela de referencia catastral NUM002 . En relación a sus lindes, el este deriva del deslinde de la vía pecuaria cuyo amojonamiento fue aprobado por la Generalitat Valenciana en el año 1994 y del que se ha localizado uno de los mojones de referencia, en el linde sur no existen evidencias físicas, por lo se ha dado por válido el linde definido en los actuales planos catastrales, el linde oeste viene definido por el cambio de rasante existente entre la parcela objeto y el cauce del río Cañoles y otras fincas agrícolas, mientras que en la zona norte del mismo al no existir evidencias físicas se ha dado por válido el linde definido en los actuales planos catastrales y el linde norte se definió con la construcción del paso elevado llevada a cabo entre los años 2001 y 2005. La superficie actual de la parcela, considerando los lindes señalados asciende a 5.299,59 m2'
Pero no se valoran los elementos de juicio que son opuestos por la contraparte., esto es, la posible afectación por los actos administrativos dictados en relación con la normativa sobre vías pecuarias-
El problema que se plantea es de titularidad, y la misma no puede ser el objeto litigioso en el presente proceso, del que ni siquiera es objeto el Proyecto de Reparcelación. En todo caso, el fondo de la cuestión atañe a un tema de dominio en el quea priorison los tribunales del orden civil los competentes para su conocimiento, tal como señala la sentencia de referencia.
CUARTO.-La segunda cuestión que se plantea es el de la obligatoriedad del pago en metálico de las cargas de urbanización.
Se alega lo dispuesto en el art. 162 de la LUV :
'Laparticipación del propietario en la urbanizaciónse regirá, salvo que otra cosa acuerden los interesados, por las siguientes bases:
El urbanizador debe soportar las cargas de la urbanización en la medida en que le sean compensadas por los propietarios.
Los propietarios afectados pueden cooperar con el Urbanizador mediante la compensación de las cargas de la urbanización en alguna de las siguientes modalidades:
Mediante cesión de terrenos. Se compensará al Urbanizador las cargas de urbanización con la proporción de terrenos que se establezca en el Programa, según el coeficiente de canje establecido en la proposición seleccionada en pública competencia.
Mediante pago en metálico que sólo puede ser impuesto por el Programa con carácter obligatorio cuando por consolidación de la edificación o tratarse de ámbitos previamente reparcelados sea imposible la retribución en suelo o cuando haya acuerdo unánime de los afectados. Procederá también la retribución en metálico a solicitud del propietario interesado en ella.
El abono mixto se producirá mediante el pago de una parte en metálico y el resto mediante cesión de terrenos. El Programa podrá imponer esta modalidad cuando concurran parcialmente las circunstancias previstas en el apartado anterior. También procede esta modalidad de retribución por libre acuerdo entre los interesados y el urbanizador.
Los propietarios pueden renunciar a la adjudicación de finca resultante solicitando una justa compensación por la pérdida de su finca. La compensación será fijada por la Administración, previo informe técnico y según criterios objetivos, en el mismo Acuerdo aprobatorio de la Reparcelación atendiendo al valor real de la finca de origen. Esta renuncia deberá formalizarse mediante escritura pública o comparecencia administrativa, durante la información pública del expediente de reparcelación, pudiendo acompañarse o condicionarse a una propuesta de tasación, formulada por el propietario.
Frente a ello se opone por la defensa del Ayuntamiento que el Plan de Actuación Integrada es de gestión directa, de conformidad con lo establecido en el art. 355.1 del ROGTU .
El art. 166 LUV dice
Con carácter previo a la reparcelación de los terrenos, el Urbanizador comunicará fehaciente e individualmente a los propietarios la aprobación del Programa incorporando a dicha comunicación los siguientes contenidos:
Texto del contrato suscrito con la Administración actuante.
Expresión de las magnitudes urbanísticas relevantes establecidas por el planeamiento, tales como dimensiones de parcela mínima, aprovechamiento subjetivo y superficie mínima de terreno requerida para obtener la adjudicación de finca de resultado independiente.
Importe global de las cargas de urbanización y del coeficiente de canje aprobado.
d) Información sobre la posibilidad de optar por la modalidad de retribución en metálico; el modo, condiciones y plazo para el ejercicio de dicha opción;la cuantía y contenido del aval o garantía a prestar por quien retribuya en dinero; debiendo emplazar a los propietarios para que se pronuncien al respecto. Las magnitudes económicas se expresarán por metro cuadrado de suelo y de techo, sin prejuzgar el derecho del propietario a quien se solicitará la presentación de la documentación acreditativa de su derecho. Se hará indicación de que dichos importes serán revisados cuando sean determinados los importes definitivos correspondientes a los gastos variables a que se refiere el artículo 126.j) de esta Ley. Igualmente se hará constar la estimación preliminar de la repercusión unitaria de dichos gastos variables y de la indemnización individualizada que corresponda al interesado por construcciones y plantaciones invitando al propietario a que formule las alegaciones documentadas que tenga por conveniente.
e) Recordatorio a los propietarios del deber legal de manifestar las situaciones jurídicas que afectan a las fincas de su propiedad, así como de facilitar la documentación necesaria para identificarlas, calificarlas y, en su caso valorarlas.
La comunicación informará, cuanto menos a los propietarios de edificaciones consolidadas, de lo dispuesto en el capítulo III del Título I de esta Ley.
Esta comunicación y las ulteriores deberán ser practicadas con idénticas garantías de constancia y recepción que las establecidas para las notificaciones en la Legislación estatal sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
Sin perjuicio de la comunicación a que se refieren los apartados anteriores, la Administración actuante notificará a los interesados el acuerdo de aprobación del Programa. La notificación informará a los propietarios del derecho que les asiste de recurrir en ulterior vía contenciosa tanto el Programa como los actos que se produzcan en aplicación del mismo en base a que el mismo no sea conforme a Derecho'.
El art. 385 del ROGTU (Retribución al Urbanizador en dinero -en referencia a artículo 167 de la Ley Urbanística Valenciana -) dice:
Salvo acuerdo entre el Urbanizador y los propietarios, sólo resultará obligatorio el pago en dinero en las siguientes situaciones:
Si el Programa dispone la retribución en metálico.
Si el propietario opta por la retribución en metálico en ejercicio de la facultad que le reconoce el artículo 167.3 de la Ley Urbanística Valenciana o existiese acuerdo entre propietario y Urbanizador.
Cuando por consolidación de la edificación o por tratarse de ámbitos previamente reparcelados sea imposible la retribución en suelo. En relación con los propietarios de terrenos semiconsolidados, la obligatoriedad de la retribución en dinero se aplicará, únicamente, respecto de la Parcela Vinculada a la edificación, en los términos en que ésta se define en este Reglamento.
Y el 167 de la LUV:
El urbanizador será retribuido con parcelas edificables,salvo que el Programa disponga la retribución en metálico o ésta proceda por aplicación de los números siguientes o en virtud de acuerdo entre el propietario y el urbanizador. Si el Programa dispone que parte de la retribución sea en metálico y parte en parcelas, lo relativo a cada parte se regirá por sus respectivas reglas legales.
En las actuaciones integradas desarrolladas por gestión directa en las que el urbanizador asuma la obligación de recibir corno retribución el suelo vinculado a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, será obligatoria para los propietarios la cooperación mediante la modalidad de retribución establecida en el Programa en lo que se refiere al suelo con el citado destino, sin que en tal caso quepa, a instancias de ellos, el ejercicio de la opción por el pago en metálico que se regula en el número 3 del presente artículo.
El urbanizador será retribuido adjudicándole la proporción de los terrenos edificables prevista en el Programa, corregida, en su caso, proporcionadamente, si el presupuesto de cargas anejo al Proyecto de Urbanización, por retasación de cargas, presentara diferencias de coste respecto al estimado en dicho Programa. Los gastos variables a que se refiere el artículo 126.j) y no tenidos en cuenta al calcular dicho coeficiente también serán susceptibles de retribución en terreno al precio de canje resultante de dicho coeficiente.
3. El propietario que opte por el pago en metálico deberá notificar su opción al urbanizador y al Ayuntamiento mediante solicitud formalizada en documento público o mediante comparecencia administrativa.Dispondrá para ello de un plazo de dos meses desde que reciba la comunicación regulada el artículo anterior o desde la aprobación del Proyecto de Urbanización, cuando éste no forme parte de la Alternativa Técnica, y deberá cumplir las siguientes reglas:
La solicitud se acompañará de garantía, real o financiera, bastante, que asegure el desembolso de la retribución.
La garantía se prestará mediante los medios que libremente pacten los interesados y el urbanizador.
Si el solicitante adquiere, en escritura pública y en beneficio del Urbanizador, la obligación de pagarle con desembolso previo al ejercicio de cualesquiera acciones contra la liquidación de cuotas de urbanización, será bastante garantía la prestada hasta un importe equivalente al valor de los terrenos, sin urbanizar, que se dejan así de retribuir en especie. Las parcelas que se le adjudiquen quedarán afectas al pago de cuota de urbanización en proporción al importe no garantizado ante el Urbanizador. El importe garantizado ante éste podrá reducirse en el momento y medida en que sea suficiente para garantizar los pagos pendientes.
4. La retribución en terrenos se hará efectiva mediante la reparcelación,sin perjuicio de lo dispuesto en el Programa o salvo que otra cosa acuerden los interesados y el urbanizador. La aprobación de ésta podrá ser previa a la del Proyecto de Urbanización cuando los propietarios estén conformes con la proporción de parcelas que le corresponda percibir al urbanizador o cuando el Programa prevea la modalidad de retribución en metálico. Las variaciones en el coste de las obras por cambios en dicho Proyecto no imputables a la responsabilidad del urbanizador y debidamente aprobados, que sobrevengan tras la reparcelación, se saldarán mediante compensaciones en metálico. Cuando, por tratarse de aumentos de coste, les corresponda pagarlas a los propietarios, podrán recaudarse mediante cuotas de urbanización.
La sentencia del TS, sección 5ªde 23/05/2014 (Recurso 6520/2011 ), al recoger lo expuesto en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en torno al pago en metálico en los Programas en gestión directa dice lo siguiente:
'El siguiente punto tratado por la sentencia impugnada, ya en su FD 6º, es el relativo a la previsión de la retribución a los propietarios en especie . Tras recordar las previsiones generales contenidas en la normativaautonómica y las pretensiones de la actora:
'Como hemos visto en el supuesto que comentamos, se estableció como modalidad de retribución al urbanizador el pago mediante la cesión de terrenos,lo que constituye una excepción al principio general derivable de la LUV, ya que todas las materias referentes a la articulación de las relaciones entre el urbanizador y los propietarios, se sujetan al principio de libertad de pactos.
Por otra parte, aunqueel principio retributito general es el del pago en especie, (véase artº 167 de la LUV ), ello no obstante esta norma, permite al propietario la opción por el pago en metálico, dentro de cierto términos y cumpliendo ciertos requisitos.
Desde luego, la actora pone de manifiesto que, en el supuesto de autos, en la que, en principio, pareceque, no ha habido, posibilidad alguna de ejecutar esa opción, y en la medida en que constituye un derecho básico de los propietarios, su omisión determina la nulidad del procedimiento'.
La Sala sentenciadora resalta el hecho de que, en el supuesto de autos, la Administración actúa por vía de gestión directapara la promoción de viviendas sociales, por lo que no se precisa la inclusión de los aspectos relativos a la modalidad de retribución en la proposición económica, y la retribución en terrenos se contempla siempre y cuandotodoslos terrenos percibidos por el urbanizador como retribución, como es el caso, se destinen a la promoción pública de viviendas:
'La LUV, que es el texto aplicable al supuesto que contemplamos, nos dice que, en el caso de que la administración actúe por gestión directa, bien por si misma o a través de organismos, entidades o empresas de capital público,no será necesario que en la proposición económica se incluyan los aspectos relativos a la regulación de las relaciones entre el urbanizador y los propietarios (artº 125 4º en relación con el 127, 1º, a), ni consiguientemente lo aspectos relacionados con la modalidad de retribución, porque acaso, en tal supuesto, la norma no prevea una modalidad distinta al pago en terrenos edificables, precisamente porque, (esta es su justificación), la gestión directa se asume con la intención de satisfacer un interés general, en nuestro caso, fomentar el mercado de suelo para la construcción de viviendas de promoción social.
Esta especial circunstancia de promoción de viviendas de protección social, esta especialmente contemplada en el nº 4º del artº 383 del Decreto 67/2006 , que en referencia al, artº 167 de la LUV dice: ' En los programas por gestión directa, la retribución al urbanizador será preferentemente y sin perjuicio de lo establecido en el artº167.3 de la Ley Urbanística Valenciana mediante la cesión de terrenos edificables cuando aquel asuma el compromiso de promover, sobre todos los terrenos que reciba como pago de su retribución, viviendas sujetas a algún régimen de promoción pública u otros usos de interés social hasta el límite y dentro del marco del artº36.1.i de la Ley urbanística valenciana '
Obsérvese que, la administración solo puede omitir el régimen opcional que determina el párrafo 3º del artº 167 si, todos los terrenos que perciba en concepto de retribución y a resultas de la actuación, los destine a la promoción pública de viviendas, de manera que hasta que no se gestione la actuación, a través de la reparcelación, se desconoce en rigor cuales serán los terrenos que perciba la administración y el destino de la edificabilidad que se le atribuye a esos suelos, aunque existen sospechas consistentes de que, toda la cesión materializada, ira destinada a la promoción de viviendas, dado el volumen notable de edificabilidad con este objeto'.
De cualquier modo, será en su caso en el momento de la reparcelación cuando los propietarios puedan hacer valer los derechos que dicen ostentar:
'Por otra parte, obsérvese que en la LUV, el ejercicio de la opción, no es algo que esté vinculado ni a la planificación de cobertura, ni a la aprobación del Programa. Efectivamente, el artº 166, dice que, con carácter previo a la reparcelación, el urbanizador comunicará, mediante notificación fehaciente e individualizada, la aprobación del programa y los demás elementos que menciona el párrafo 1 º del artº 166-.
Precisamente y por esto fue modificada la LRAU, para que los propietarios puedan tener suficiente conocimiento de los términos económicos de la programación y puedan materializar una opción informada. Por ello, el plazo para el ejercicio de la opción es de dos meses a contar desde la notificación anterior. Consiguientemente, este no es un requisito que afecte a la planificación, sino un requisito que ineludiblemente afectará a la reparcelación si no se materializa por la administración, en el caso de que fuera necesaria'.
En el presente caso, estamos ante un Programa aprobado, acto que se impugna, y los demandantes manifestaron su opción por el pago con terreno. El Ayuntamiento en su resolución se señala que 'la posibilidad de retribución en terreno sólo se contempla para la Generalitat Valenciana y por las razones expuestas en el Proyecto.' que se describen como razones de gestión contable y presupuestaria. Al folio 822. documento 158, del expediente administrativo, al examinar las alegaciones del aquí demandante así se dice: De ello deduce la exclusión de'este criterio para el resto de los propietarios'.
Por tanto, no se justifica que concurra lo dispuesto en la LUV cuando establece que 'b)Mediante pago en metálico que sólo puede ser impuesto por el Programa con carácter obligatorio cuando por consolidación de la edificación o tratarse de ámbitos previamente reparcelados sea imposible la retribución en suelo o cuando haya acuerdo unánime de los afectados. Procederá también la retribución en metálico a solicitud del propietario interesado en ella.
También en el ROGTU, ya se ha visto, en el art. 385 , se dice que se puede imponer el pago en metálico:Cuando por consolidación de la edificación o por tratarse de ámbitos previamente reparcelados sea imposible la retribución en suelo. ...
Tampoco consta, de otro lado, que se haya procedido y justificado el supuesto a que se alude en la sentencia, aunque nos encontremos ante la gestión directa; ya se ha visto la explicación dada en la contestación y en conclusiones al respecto: 'que las edificaciones consolidadas en la zona hacen inviable la retribución en suelo', pero es una mera afirmación que no viene acompañada con referencia en el expediente ni en otro instrumentos disponible que permita valorar ese fundamento, que es la reproducción del texto de las normas legales y reglamentarias de referencia.
Afirman en conclusiones los demandante, ante lo aducido por el Ayuntamiento en su contestación, que no disponen de efectivo suficiente para atender los gastos de la urbanización, 270.000 € ni posibilidad de presentar garantías reales; las parcelas están dedicadas al cultivo y carecen de urbanización, por lo que es posible la cesión de parte de su aprovechamiento en compensación a las cuotas de urbanización.
Se considera, en consecuencia, que no está justificada en la resolución recurrida la exclusión de la posibilidad de cesión de terrenos a la que expresamente se alude en la misma, previsión que debe dejarse sin efecto a fin de que se garantice la opción que con carácter general prevé la normativa urbanística.
En consecuencia, debe tener favorable acogida esta concreta pretensión en el sentido de que se contemple en el Plan de Actuación Integrada que se aprueba por la resolución recurrida el ejercicio del derecho de los propietarios a que se pueda abonar los gastos de urbanización mediante terrenos, hasta determinar el porcentaje de canje.
Por ello, procede la estimación parcialdel recurso.
QUINTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no se advierte razón para apartarse de la regla general y estando ante una estimación parcial, procede no imponer las costas.
Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
1º Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto frente a los actos administrativos siguientes: los acuerdos del Ayuntamiento de Moixent de 26/06/2013, relativo a la aprobación definitiva del 'Plan de Actuación Integrada Unidad de Ejecución El Clero, PY y Proyecto de Reparcelación' y de 31/07/2013 sobre 'corrección de los informes emitidos por el arquitecto municipal de fecha 18 de junio de 2013, resoluciones que se dejan sin efecto en el solo extremo de que se contemple en el Plan de Actuación Integrada que se aprueba por la resolución recurrida el ejercicio del derecho de los propietarios a que se pueda abonar los gastos de urbanización mediante terrenos, hasta determinar el porcentaje de canje en el momento oportuno.
2º No imponer las costas procesales causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE días en este Juzgado, para su conocimiento por la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con cumplimiento, en su caso, de la previa constitución de Depósito en los términos de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Así por ésta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada la anterior resolución para notificar en el día de hoy, en el que queda incorporada al Libro de Sentencias y Autos Definitivos de este Juzgado, con el número de orden expresado en el encabezamiento, poniendo en los autos certificación literal de la misma. Valencia, a 14 de noviembre de 2016. Doy fe.
