Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 377/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 739/2021 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 739/2021

SENTENCIA NÚMERO 377/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a siete de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, en recurso contencioso-administrativo número 70/2020 , en el que se impugna : la resolución de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias de 21 de junio de 2019 que las declaraba excluidas del procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de Agentes de la Escala Básica de la Ertzaintza convocado el 1 de diciembre de 2017.

Son parte:

- APELANTE: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

-APELADAS: Dª Carlota Y Dª Cecilia, representado por la Procuradora Dª MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigida por la LETRADA Dª CRISTINA ORTIZ DE GUINEA PEREDA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno Vasco recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime el presente Recurso de Apelación contra la Senencia nº 312/2021, de 5 de mayo recaida en los Autos del Procedimiento Abreviado nº 70/2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, revoque la misma y declare conforme a Derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación procesal de Dª Cecilia y Dª Carlota, en fecha 28 de junio de 2021 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se confirme la Sentencia apelada, en los mismos términos que interesó en el suplico del recurso de apelación.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28 de septiembre , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por el Letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco contra la sentencia núm. 312/2021 de 5 de mayo de 2021 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 70/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Vitoria-Gasteiz.

La sentencia estimó parcialmente el recurso interpuesto por las recurrentes contra la resolución de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias de 21 de junio de 2019 que las declaraba excluidas del procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de Agentes de la Escala Básica de la Ertzaintza convocado el 1 de diciembre de 2017.

Se acuerda que se proceda a adjudicar a las recurrentes destino provisional a fin de que desarrollen el período de prácticas, y, de superarlo, se les nombre funcionarias de carrera, y que se les abone los salarios dejados de percibir. Se denegó la indemnización solicitada de 25.001 euros.

Según se expone en la sentencia las recurrentes no alcanzaron los 150 puntos mínimos exigidos para ser declaradas 'aptas' en la 'valoración de actitudes'. No superaron el apartado 'habilidades sociales y adaptabilidad' ni el de 'relaciones interpersonales en grupo'.

La sentencia explica que las demandantes reclaman que el resultado ha venido condicionado por su orientación sexual, que las recurrentes han aportado 'indicios de discriminación', por lo que se invierte la carga de la prueba. Y se efectúa una valoración de la prueba testifical, concluyendo que ' la Administración actuó de modo irregular por llevar a cabo interrogatorios agresivos y formulando preguntas capciosas o cuanto menos sugestivas' a las compañeras de 'camareta' de las recurrentes. Se indica que ninguno de los testigos estuvo presente en los interrogatorios, pero lo conocieron por referencia, por lo que se considera probado cómo se desarrolló el interrogatorio a las compañeras de camareta; se considera que este interrogatorio condiciona la postura de las personas interrogadas. Se añade que como reconoció el testigo propuesto por la Administración 'probablemente no hubiéramos llegado a la situación en que estamos si, como es natural, ante una eventual denuncia sobre unos hechos-los que sean-primero se hubiera preguntado a las interesadas sobre la realidad de los mismos'. En la sentencia se cuestiona que se hubiera procedido a interrogar en primer lugar a las personas que tenían relación con las interesadas, en lugar de a las mismas. Y que éstas reconocieron una serie de infracciones menores, por lo que, quizás no hubiera sido necesario preguntar a las compañeras de 'camareta'. Se indica que esto 'puso en boca de todos' a las recurrentes, y fue determinante para que los compañeros las señalaran como personas con quienes no deseen trabajar.

Se indica que aunque con esta prueba suspensa sea posible obtener la nota necesaria es irrelevante, porque 'desde que se comete una irregularidad, queda viciado el procedimiento'. Y se concluye que la Administración no ha aportado ninguna prueba sobre si fueron razonables las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Y considera acreditado que se produjo discriminación indirecta por razón de orientación sexual.

SEGUNDO.-La Administración apelante discrepa de la sentencia y argumenta que:

1.-Incorrecta valoración de la prueba: sólo se valoran las pruebas aportadas por las demandantes, y no las testificales y documentales de la Administración.

2.-En relación con la testifical del Sr. Adriano, que forma parte del equipo de régimen interno. Se señala que, en contra de lo afirmado por este testigo, consta acreditado documentalmente, que fue el servicio de evaluación quien dio traslado del resultado al servicio de régimen interno, que es el que tiene competencia para incoar expediente disciplinario; y que lo que conoce es a través de comentarios.

3.-Se cuestiona la testifical del Sr. Alonso (delegado de personal de ELA) y del Sr. Anibal (delegado de personal de ELA).

4.-En relación con el testigo Sr. Aureliano, se resume su testimonio.

La Administración explica que este último testigo es el único que estuvo en los interrogatorios; y que no se valora porque se considera que 'obviamente debe negar la mayor puesto que en caso contrario estaría admitiendo la comisión de una irregularidad rayana incluso en la conducta delictiva'. Este testigo es el único que estuvo presente, y declaró bajo juramento o promesa de decir verdad. Se señala que el testigo Sr. Adriano se refiere a 'algunas personas', sin especificar quiénes. Se interrogó a 12 compañeras de 'camareta', y se pregunta cuántas se sintieron presionadas, o salieron llorando de los interrogatorios.

Se añade que los Grupos los integraban más de 40 personas, y 12 fueron interrogadas. Las 40 personas realizaron el sociograma, y se desconoce cuántas de estas 12 realizaron una valoración negativa de las recurrentes. Se indica que precisamente la información de lo ocurrido llegó al Servicio de evaluación a través de la denuncia de las compañeras de las recurrentes. No es a través de los interrogatorios como se conoce lo que sucedía, sino que las compañeras fueron las denunciantes.

Se añade que el testigo Sr. Aureliano explicó que es normal que cuando se conoce que puede existir alguna conducta que pueda infringir las normas de la Academia, que puede afectar a la normal convivencia, se intenta comprobar la veracidad de los hechos por el Servicio de evaluación, antes de dar traslado de los hechos al servicio de régimen interior.

Se indica que puede cuestionarse cómo actuó el Servicio de selección, pero no puede concluirse que se haya viciado el proceso selectivo. Se argumenta que, finalmente, el servicio de régimen interior no incoa ningún expediente disciplinario ni sanciona con apercibimiento la conducta (abandonar durante toda la noche la camareta), a pesar de que reconocieran los hechos.

Se indica que las recurrentes no alcanzaron el mínimo en dos subapartados; que ninguno de los entrevistadores de los días 1, 3 y 10 de abril, participaron en la evaluación de las actoras en tales apartados.

Se explica que, en relación con la Sra. Carlota, los resultados del test sociométrico obran al f. 538 del e.a. y se desarrolla a los folios 669 y 670 del e.a.; y que son en total 29 elecciones negativas y 3 positivas. Y en relación con la Sra. Cecilia los resultados obran a los folios 394 y se desarrollan a los folios 516 y 517 del e.a. En total 23 elecciones negativas y 3 positivas.

Se hace referencia al resultado de la entrevista en relación con la Sra. Carlota (f.655-657-660), y de la Sra. Cecilia (f. 509).

Se argumenta que la motivación ofrecida por los compañeros y compañeras sobre las valoraciones negativas de las recurrentes son diferentes, y que no debió de ser tanta la influencia que pudieran tener los interrogatorios para determinar el resultado del sociograma. Y se indica que 63 compañeros y compañeras, sin tener relación con los hechos, no superaron el sociograma, y sin embargo superaron la fase de formación. Es decir, un número significativo de alumnos/as no alcanzaron el mínimo en el subapartado 'relaciones interpersonales', y, pese a ello, superaron el proceso, por lo que no puede concluirse de forma evidente que los hechos acaecidos hayan afectado al resultado final del proceso.

La Administración concluye exponiendo su radical discrepancia con la conclusión de la sentencia de que existiera 'discriminación indirecta por razón de orientación sexual'. Se indica que no existe ni un solo elemento, ni siquiera indiciariamente, que permita establecer la más mínima conexión entre lo acontecido con los interrogatorios y la posible influencia que hayan podido tener en el resultado final, y la orientación sexual de las recurrentes. La demanda no contiene ninguna argumentación al respecto. Tampoco en el expediente administrativo se contiene ninguna referencia al respecto, por ninguna de las personas que intervienen. Lo que se valora es el 'abandono de la camareta', y no el motivo por el que se abandona. Es preciso señalar que todos los testigos explicaron que tienen conocimiento de personas con orientaciones sexuales diversas en la Ertzaintza y entre los alumnos de la Academia 'como en la sociedad', incluidos miembros del servicio de selección, existiendo una Asociación 'Gaylespol'. En los interrogatorios no se realizó ninguna pregunta sobre la orientación sexual, como no se hace respecto a religión u opiniones políticas. Se concluye que no existe ninguna referencia en el expediente, ni en las valoraciones negativas de los compañeros, ni en los interrogatorios.

TERCERO.-Se interpuso conjuntamente por las dos recurrentes, ambas participantes en el proceso selectivo, recurso contencioso-administrativo contra:

-Resolución de 21 de junio de 2019 de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias que declara a la Sra. Carlota excluida del proceso selectivo al no haber superado el curso de formación previsto en la Base XVª de la convocatoria. En 'valoración de actitudes' ha obtenido 137,398 puntos, cuando la puntuación mínima es de 150,00 puntos. En concreto: 42,00 (habilidades sociales y adaptabilidad), 35,278 (actitud en clase), 19,500 (relaciones interpersonales en grupo) y 40,620 (capacidad de trabajo en grupo).

-Resolución de 21 de junio de 2019 de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias que declara a la Sra. Cecilia excluida del proceso selectivo al no haber superado el curso de formación previsto en la Base XVª de la convocatoria. En 'valoración de actitudes' ha obtenido 142,25 puntos, cuando la puntuación mínima es de 150,00 puntos. En concreto: 46,50 (habilidades sociales y adaptabilidad), 36,250 (actitud en clase), 22,500 (relaciones interpersonales en grupo) y 37,00 (capacidad de trabajo en grupo).

Como se explica en las resoluciones impugnadas, conforme al Plan de Estudios, cada una de esta Areas tiene otorgada una puntuación:

-Actitud en clase: 70 puntos

-Habilidades sociales y adaptabilidad: 105 puntos

-Capacidad de trabajo en grupo: 60 puntos

-Relaciones interpersonales en grupo: 65 puntos

El total es de 300 puntos, y para ser apto es preciso obtener 150 puntos.

La demanda se presenta por ambas participantes en la convocatoria conjuntamente, sin que se cuestionara esta circunstancia, aunque cada una es evaluada individualmente en un proceso selectivo. Ninguna de las dos superó la segunda entrevista del apartado 'habilidades sociales y adaptabilidad', ni 'relaciones interpersonales en grupo'. Y no alcanzaron 150 puntos en el cómputo global.

Las recurrentes en su demanda explican que el curso de formación se desarrolló entre el 8 de octubre de 2018 y el 15 de julio de 2019; y que durante dicho curso se produjeron unos hechos promovidos por el personal del Servicio de Evaluación, y consentidos por la Dirección 'que condicionaron el desarrollo y el resultado de los dos exámenes citados..'

Los hechos que se indicaron en la demanda son los siguientes:

' Noveno.- Entre los días 1 y 3 de abril de 2019, dos personas del Servicio de Evaluación de la Academia (una psicóloga y un tutor) interrogaron a doce aspirantes, compañeras de camareta de las demandantes, sobre el comportamiento de éstas en el Internado.

El objeto de las preguntas giró alrededor de las presuntas ausencias de Carlota de su camareta y de las presuntas visitas que le había realizado a Cecilia en la camareta de esta última.

Las camaretas son las habitaciones. En el Internado se puede pernoctar. Es voluntario. En cada camareta duermen siete personas. Las demandantes dormían en distintas camaretas y parece ser que una compañera de Carlota había denunciado que ésta no dormía en la camareta.

La formulación de las preguntas fue agresiva y amenazante, en el sentido de crear en las entrevistadas la convicción de que de no denunciar un comportamiento incorrecto de las demandantes, las entrevistadas no superarían el Curso de Formación. Una de las personas que formulaban las preguntas llegó a hacer el comentario de que algunos familiares iban a tener que devolver el traje comprado para el día de la entrega de credenciales porque no les iba a hacer falta. Hasta tal punto fueron violentos los interrogatorios que alguna de las entrevistadas sufrió episodios de ansiedad y llanto.

Tras el inicio de los interrogatorios, las demandantes comenzaron a sufrir el vacío de sus compañeras y compañeros. A la demandante Carlota no le volvió a dirigir la palabra ninguna de sus compañeras de camareta.

Después llegaron los corrillos y las miradas y los comentarios en voz baja. Se crearon nuevos grupos de whatsapp en los que las demandantes ya no estaban. La foto de Carlota empezó a circular por los nuevos grupos de whatsapp. Los comentarios homófobos y los insultos hacia las dos demandantes se hicieron habituales. Eran la comidilla de todos/as los/as alumnos/as. Por ejemplo, un chico aspirante a la OPE conjunta de la Policía Local le comentó lo siguiente a Cecilia en el pasillo: 'no sabía que eras bollera'. El ambiente de la Academia para las demandantes se hizo irrespirable.

Dado que nadie había entrevistado a las demandantes y nadie les había dado ninguna explicación de lo que estaba sucediendo, el día 3 de abril Cecilia se dirigió al Jefe del Internado para preguntarle acerca de la situación. Tras decirle la causa de los interrogatorios, le recomendó que actuaran las dos con normalidad y que no se preocuparan.

El día 9 de abril Carlota se dirige al Jefe del Internado para protestar por la situación y solicitar la exención de la pernocta en el Internado. El Jefe del Internado se reúne con las dos demandantes ese mismo día.

Al día siguiente, 10 de abril, y por primera vez, las demandantes pueden explicarse y dar su versión de los hechos. Son las últimas en ser interrogadas por el Servicio de Evaluación de la Academia. Se les interroga por separado.

Carlota reconoce que una noche durmió con Cecilia en la camareta de ésta, y que algún día también la ha visitado en su camareta por la mañana, a partir de las 7, hora establecida para levantarse, y por la noche; y que a lo mejor ha estado en la camareta de Cecilia algunos minutos más de las 23,30, hora en que se apagan las luces. Además reconoce que ha cometido la falta de tener algo de comida en la taquilla.

Cecilia declara en el mismo sentido.

Ambas señalan que entienden que no le han faltado al respeto al resto de compañeras. Además que el incumplimiento del horario nocturno es habitual, porque las alumnas suelen desobedecer la hora en que se apagan las luces, alargándose un rato en las camas de las demás, normalmente mirando cosas en los móviles. En lo que respecta a la comida, prácticamente todos/as los/as alumnos/as tienen comida en la taquilla pese a no estar permitido.

Las dos demandantes muestran en el interrogatorio su sentimiento de humillación por haber estado en boca de 800 personas durante 10 días sin que ningún responsable de la Academia se hubiera dirigido a ellas hasta ese momento. Denuncian la situación de aislamiento en la que se encuentran y las prácticas de acoso a las que están siendo sometidas.

Al finalizar la entrevista, a ambas se les comunica que se les notificará la sanción correspondiente.

Nunca se les llegó a comunicar sanción alguna.'

En la demanda sostuvieron que la calificación de 'no apta' es fruto de la discriminación que han sufrido en Curso de Formación, por su orientación sexual ' y de la manifestación que las demandantes han hecho de la misma en el seno de la Academia'.

Añaden que ' no es el caso de una discriminación directa, pero es cierto que la consideración aun no consciente de la orientación sexual de las demandantes ha exagerado y agravado la posible falta leve en su comportamiento, ha descartado las medidas legales proporcionadas para sancionarlo, ha promovido el morbo entre sus compañeros/as, ha enrarecido el ambiente en la Academia, ha condicionado la opinión de los/as aspirantes sobre las demandantes...'.

Afirman que ' de haber sido una pareja heterosexual, las demandantes no habrían sufrido discriminación alguna y hoy serían funcionarias de carrera..'.

En la demanda se afirma que ' sabemos que ha habido también casos de alumnos/as que han dormido en la camareta de su pareja y que únicamente han sido apercibidos/as por ello de manera discreta. Trataremos de demostrarlo'.

CUARTO.-Conviene efectuar algunas precisiones iniciales en relación con la finalidad del recurso de apelación, prueba en segunda instancia, y las cuestiones que se plantean en relación con la prueba.

La STSJPV de 16/02/07 (rec. apelación 377/2006) decía:

'a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. Por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La naturaleza propia del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

d) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, cuando prescribe que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de loa Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.'

La STC de 19/07/2004 (rec. 6910/2001-Pte. Sr. Gay Montalvo) dice:

'Por otra parte, recurrida sin limitación la Sentencia apelada, no establecido como requisito legal de admisión del recurso su fundamentación, no efectuada por el apelante una manifestación de voluntad expresa de separarse de la apelación que interpuso ( art. 846 LEC 1881 ) y teniendo el Tribunal de apelación competencia en virtud del efecto devolutivo 'para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, FJ 5 ; 323/1993, de 8 de noviembre, FJ 4 ; 120/1994, de 25 de abril, FJ 2 ; 157/1995, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 152/1998, de 13 de julio, FJ 2 , y 6/2002, de 14 de enero , FJ 2, entre otras muchas),

Y la STC núm. 152/1998 de 13/07/1998-Pte. Sr. García-Mon:

' el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium. Así, pues, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios probatorios atañen en principio al Juez a quo, ello no priva al Juez o Tribunal de apelación que pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que aquél haya efectuado, pues en eso consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Por tanto, si con los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo el Tribunal de apelación llega a un resultado contrario, no cabe por ello concluir, en absoluto, que se haya producido violación alguna de los derechos que enuncia el art. 24 de la Constitución , pues, en puridad, se trata de una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación (por todas, SSTC 194/1990 , 21/1993 , 323/1993 y 272/1994 ).

La STS 17.1.2000 (Pte. Sr. Fernández Montalvo-rec. 3497/1992 ) destaca:

' ........................., debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación , ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada , pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero EDJ 1997/1874 , 25 de abril EDJ 1997/3308 y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero EDJ 1998/707 y 20 de febrero, 17 de abril EDJ 1998/2495 y 4 de mayo EDJ 1998/12975 y 15 EDJ 1998/6604 y 19 de junio de 1998) EDJ 1998/8294'.

Y la STC de 03/10/2016 (rec. 6526/2013-Pte. Sra. Asua Batarrita), en relación con los testigos de referencia, en expedientes sancionadores y ámbito penal :

'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007 , de 21 de mayo , FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò , § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6, citando a las SSTC 79/1994 , de 14 de marzo , FJ 4 ; 68/2002 , de 21 de marzo , FJ 10 ; 155/2002 , de 22 de julio, FJ 17 , y 219/2002 , de 25 de noviembre , FJ 4).

La STS Sala de lo Social de 12/04/2013 (rec. 2327/2012 -Pte. Sr. Souto Prieto), en relación con la inversión de la carga de la prueba:

' Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL[«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1y 181.2 LRJS( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).

La STC núm. 31/2014-rec. 2131/2012-Pte. Sr. Gonzalez dice, en relación con la carga de la prueba:

.....'partir de nuestra consolidada doctrina que ha venido delimitando el contenido del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, a la vista de las circunstancias del caso concreto, si la recurrente en amparo aporta indicios de discriminación suficientes y si, en tal supuesto, como consecuencia del juego de la prueba indiciaria, la empleadora cumple con su obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 4 , y 173/2013, de 10 de octubre , FJ 6, entre otras).

Ahora bien, como también ha declarado repetidamente este Tribunal, para que se produzca este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, 'ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato' ( SSTC 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 , y 48/2002, de 25 de junio , FJ 5). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la parte demandada asume 'la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión', y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( STC 98/2003, de 2 de junio , FJ 2).

En este punto, como ya dijimos en la STC 144/2006, de 8 de mayo , FJ 4, '[p]ara apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'.

En definitiva, el o la demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( STC 2/2009, de 12 de enero , FJ 3).

Esta misma doctrina opera en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, pues ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador, lo cual hemos aplicado en el ámbito de las relaciones de los empleados públicos y la Administración y, más concretamente, en los casos de puestos de trabajo de libre designación ( STC 98/2003, de 2 de junio , FJ 2) , pues 'la correlativa libertad de cese [que está implícita en la de libre nombramiento] es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales' ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4 , y 202/1997, de 25 de noviembre , FJ 6).

El art. 60.7 de la LJCA establece:

' 7. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.'

Este precepto se añade por Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

La Ley 62/2003 establece en su art. 27 y 28.1.c), y art. 36, que se citan en la sentencia de primera instancia:

Artículo 27. Objeto y ámbito de aplicación de este capítulo.

1. Este capítulo tiene por objeto establecer medidas para la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación, en particular por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, en los términos que en cada una de sus secciones se establecen.

2. Este capítulo será de aplicación a todas las personas, tanto en el sector público como en el sector privado.

Artículo 28. Definiciones.

1. A los efectos de este capítulo se entenderá por:

a) Principio de igualdad de trato: la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona.

b) Discriminación directa: cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

c) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

Artículo 36. Carga de la prueba.

En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de las personas respecto de las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sección, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Finalmente, debemos recordar las STS de 27/02/2012 (rec. 1978/2009), y STS de 25 de mayo de 2015, en relación con el 'sociograma', y la relevancia que tuvo la existencia ' de un tipo de relaciones entre los alumnos del grupo de la promoción absolutamente inadmisible y, desde luego, inidóneo para que pueda darse validez alguna a pruebas que descansan en la opinión de esos alumnos. Es decir, la existencia de grupos que bajo la incitación de quienes se erigen en sus impulsores crean un clima de animadversión o desprecio contra algunos compañeros sin que haya razón que lo justifique invalidan tales pruebas desde el punto de vista de la objetividad como medio de medir o evaluar las actitudes relevantes para la función policial pues las respuestas dadas por la mayoría obedecen, no a percepciones espontáneas relacionadas con cometidos profesionales, sino a la imagen distorsionada difundida de la manera indicada.'

QUINTO.-La Administración apelante cuestiona la sentencia, en primer lugar, por considerar que ha vulnerado las reglas de valoración de la prueba.

Como resulta de la jurisprudencia expuesta:

a) La Sala puede entrar a valorar la prueba, si se acredita la infracción del derecho a la prueba que pudiera haber padecido, o las normas de valoración.

b) Los testigos de referencia, en el ámbito sancionador, deben quedar limitados a supuestos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal.

c) Para que se produzca el desplazamiento del 'onus probandi' no basta con alegar la existencia de discriminación, sino que 'además ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato'. Sólo cuando esto sucede, la parte demandada asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión.

La prueba se ha limitado, por parte de la recurrente, a tres testigos, un integrante del equipo de régimen interno de la Academia, y dos delegados de ELA. Ninguno de estos testigos intervino en las actuaciones seguidas por el 'equipo de evaluación' de la Academia, y en relación con estos hechos son 'testigos de referencia'; pero sí pudieron conocer 'el ambiente' creado en la Academia.

En cuanto a la prueba propuesta por la Administración se limita a la prueba testifical y documental. La prueba documental es básicamente el expediente administrativo, las actuaciones seguidas en el proceso de selección. La prueba testifical ha consistido en un único testigo, tutor del equipo de evaluación, quien (junto con una psicóloga que no ha sido llamada como testigo), realizó las entrevistas o interrogatorios de las compañeras de 'camareta' de las recurrentes. En relación con este testigo, la valoración que se contiene en la sentencia respecto de su credibilidad no se comparte, ni consideramos acreditado que existiera una 'irregularidad rayana incluso a la conducta delictiva', que explique que su testimonio no sea veraz.

La actuación del 'equipo de evaluación' se inicia porque existen 'rumores' en la Academia, y por la denuncia de, al menos una compañera de 'camareta', de que una de las recurrentes duerme en la camareta que no le corresponde, junto con la otra recurrente que es su pareja.

Este hecho puede constituir una infracción de régimen interno. Según se indica en la demanda ' ha habido también casos de alumnos/as que han dormido en la camareta de su pareja y que únicamente han sido apercibidos/as por ello de manera discreta'.

Según se indica por el tutor se llama a las compañeras de camareta para comprobar la realidad de los hechos, para valorar si procede o no remitirlos a 'régimen interno'. En cuanto a la forma en que se desarrollaron estos 'interrogatorios' según las recurrentes fue 'agresiva y amenazante', pero no se aporta prueba de lo que se afirma.

No puede obviarse que se está preguntando a personas adultas, que están voluntariamente en régimen de internado, en un proceso selectivo para ser policías. Las compañeras de camareta no han sido llamadas como testigos para ser preguntadas por los hechos, y en cómo se desarrollaron estos 'interrogatorios' los testigos presentados son de referencia. El único hecho acreditado es que se inician unas actuaciones dirigidas a comprobar los 'hechos', que consistente en preguntar a las doce compañeras de camareta por los mismos. Se trata de una actuación en el contexto académico, y el interrogatorio se desarrolla por el tutor y por una psicóloga, el 1 de abril.

Según su propio relato de hechos, la Sra. Cecilia el día 3 de abril estuvo con el Jefe de Internado, y tuvo conocimiento de las actuaciones que se estaban llevando a cabo por el equipo de evaluación. El día 9 de abril la Sra. Carlota se dirigió al Jefe de Internado para solicitar la exención de pernocta, y el día 10 de abril el equipo de evaluación (tutor y psicóloga) interrogó a las recurrentes.

Finalmente, se remitieron a régimen interno, sin que se procediera a incoar ningún expediente disciplinario.

De estos hechos tuvieron conocimiento tanto el Jefe de Internado, como la Directora de la Academia. Como hemos indicado, lo que las recurrentes alegan es que, como consecuencia de estas actuaciones, se produjo un ambiente en la Academia contrario a las recurrentes (vacío de sus compañeras, comentarios homófobos, insultos). Y este 'ambiente' tuvo incidencia negativa en la valoración que su 'Grupo' hizo de las recurrentes en el sociograma, y en la segunda entrevista.

El hecho que la Sala considera acreditado es que, como consecuencia de la intervención del Equipo de Evaluación, que no se limitó a remitir la denuncia al equipo de régimen interno, o a efectuar una comprobación discreta y limitada de los hechos, la posible infracción del reglamento de régimen interno que cometieron las recurrentes, se divulgó por la Academia. No sólo tuvieron conocimiento de los mismos las compañeras de camareta, sino según los testigos presentados por las recurrentes estuvieron 'en boca de todos', 'fueron la comidilla'. Según explicó el tutor, es habitual que el equipo de evaluación efectúe una especie de 'comprobación preliminar' de los hechos, antes de remitirlo a 'régimen interno'. Es relevante señalar que la valoración de actitudes, debe desarrollarse de acuerdo con los principios de 'discreción y objetividad' (art. 21 del RRI de alumnos de la Academia de la Hertzaina). Aunque las recurrentes afirman que se produjeron 'comentarios homófobos' e 'insultos' y que 'se hicieron habituales', no existe ninguna prueba, ni consta que las recurrentes presentaran ninguna denuncia al respecto. Lo que se considera acreditado es que, tras la intervención del 'equipo de evaluación', se divulgó entre los compañeros/as de las recurrentes la infracción de la norma interna de convivencia del internado, y su orientación sexual. La intervención del 'equipo de evaluación', en los términos en que se llevó a cabo, no puede considerarse 'discreta', sino sobredimensionada dados los hechos, y tuvo incidencia en esta divulgación por la comunidad académica de lo que había acontecido, y también del hecho de que las recurrentes fueran pareja, y, por lo tanto, su orientación sexual. Si los hechos denunciados se consideraban falta leve, las sanciones se imponen por el propio Jefe de Internado (art. 44 del Reglamento), y si se consideraba que procedía abrir procedimiento sancionador, debió remitirse a quien tenía la competencia para ello, sin necesidad de abrir una 'encuesta general' con todas las compañeras de camareta de las recurrentes. Finalmente no se impuso ninguna sanción a las recurrentes.

Considera la Sala que al haber transcendido la intervención del 'equipo de evaluación', y los hechos que la motivaron, y en consecuencia la orientación sexual de las recurrentes, correspondía a la Administración acreditar que no se ha producido la discriminación por orientación sexual que sostienen las recurrentes como motivo de impugnación. La inversión de la carga de la prueba que contempla el art. 36 de la Ley 62/2003, exige no sólo la alegación de posible discriminación, sino la existencia de 'indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato'. La sentencia de instancia concluye que existen estos indicios, que sustenta en la intervención del 'equipo de evaluación'. La Sala considera que la sobreactuación de la intervención del equipo de evaluación, tuvo incidencia en la extensión del conocimiento de los hechos acaecidos, y la orientación sexual de las recurrentes, más allá de su entorno más cercano. Y que, por lo tanto, se produce la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la Administración acreditar que en las dos pruebas que se cuestionan por las recurrentes no tuvo ninguna incidencia negativa su orientación sexual.

La Sala considera que la prueba aportada por la Administración es insuficiente para concluir que no ha existido la 'discriminación indirecta' que alegan. Es decir, para acreditar que 'el clima' y la divulgación de la orientación sexual de las recurrentes no ha tenido ninguna incidencia en la opinión de los compañeros expuesta en el 'sociograma', que tiene por finalidad evaluar actitudes relevantes para la función policial, y en la que la orientación sexual es indiferente.

Como hemos indicado, se ha aportado como única prueba la testifical del tutor que efectuó aquellas entrevistas, y la prueba documental. No han prestado su testimonio ninguno de los compañeros y compañeras que participaron en el sociograma, y que contestaron a las preguntas del sociograma, ni el entrevistador que realizó la segunda entrevista (distinto del psicólogo que intervino inicialmente). Tampoco el Jefe del Internado o la Directora de la Academia, que tuvieron conocimiento de los hechos. Ni siquiera algún miembro de la Asociación 'Gaylespol', si es que llegaron a tener conocimiento de los hechos y las circunstancias, y si pudieron tener incidencia en el 'sociograma'.

Este déficit probatorio, dada la inversión de la carga de la prueba, lleva a la Sala a desestimar el recurso de apelación interpuesto, manteniendo la sentencia dictada en la primera instancia.

SEXTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, fijando la cifra máxima de 300 euros, siguiendo el criterio habitual en asuntos de personal.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 312/2021 DE 5 DE MAYO DE 2021 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 70/2020 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE VITORIA-GASTEIZ, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO.

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, FIJANDO LA CIFRA MÁXIMA DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0739 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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