Sentencia Administrativo Nº 38/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 171/2008 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 171/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 38/2012

Iltmos. Sres:

Presidente

D MIGUEL SOLER MARGARIT

Magistrados

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO

En Valencia, a veinte de enero de dos mil doce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 171/2008, promovido por la Procuradora Dª Juana Ferrer Silvestre en nombre y representación de Dª Esther Y Dª Rafaela contra la desestimación presunta por la Conselleria de Sanidad de la solicitud formulada por D. Sabino el 14 de junio de 2005 sobre indemnización por responsabilidad patrimonial.

Habiendo sido parte en autos, en representación de las actoras, la Procuradora antes citada y como Administración demandada la GENERALIDAD VALENCIANA que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y como codemandada ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUOS, representada por el procurador D. Carlos Aznar Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

La representación de la parte codemandada contesto a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 17 de enero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por la Conselleria de Sanidad de la solicitud formulada por D. Sabino el 14 de junio de 2005 sobre indemnización por responsabilidad patrimonial.

Las recurrentes formulan su demanda habiendo justificado previamente el fallecimiento del Sr. Sabino , así como su condición de herederas del mismo con aportación de testamento y escritura de aceptación y adjudicación de herencia, y alegan lo siguiente: que el Sr. Sabino acudió el 7 de enero de 2033 a consulta con su medico de cabecera Sr. Conrado en el C.S. El Acequion, manifestándole los síntomas que padecía, prescribiéndole la realización de un análisis de sangre con cita posterior para revisión de resultados, y en dicha visita le refirió que se mantenían los síntomas de la primera consulta más agravados, apreciando el facultativo que de los análisis de sangre se apreciaba una inflamación del mismo pero le restó importancia por considerar que pudieran deberse a la ingesta de unas pastillas recetadas para reducir el colesterol, que a principios de abril de 2003 visita de nuevo a su médico de cabecera y ante la ausencia de este es atendido por el médico que le sustituye Dr. Ildefonso , que le prescribió un nuevo análisis de sangre, citándole para nueva consulta en quince días, que el 22-4-2003 ante el agravamiento de su estado decide acudir a consulta privada en la Clínica Centro donde el Dr. Carlos Daniel a la vista de la primera analítica aprecia ya una alteración, y luego procedió a realizarle un tacto rectal apreciando una obstrucción en el colón por lo que le recomendó la realización de una rectoscopia y una ecografía hepática como pruebas preliminares imprescindibles e inmediato estudio por especialista de digestivo, pruebas que no se le solicitaron ni realizaron en la sanidad pública, que el 3 de mayo de 2003 acude al servicio de urgencias del Hospital de Orihuela donde se le realiza una exploración dactilar y pruebas radiológicas de abdomen, remitiéndole con urgencia al Hospital de la Vega Baja de S. Bartolomé, en el que se le repiten las pruebas y ante la ausencia de camas en dicho centro tras su insistencia le remiten al Hospital Universitario de S. Juan en el que se le realizan sucesivas pruebas hasta el día 9 comunicándole en esas fechas la existencia de un tumor en el colon y múltiples metástasis que afectaban al hígado, así como la necesidad de realización de una colestomia definitiva y tratamiento de quimioterapia, y las escasas posibilidades de éxito de todo ello con un pronóstico de esperanza de vida de dos o tres años, que ante ello decidió consultar una segunda opinión lo que hizo en el Hospital S. Jaime en Torrevieja en el que se le informó que se debía realizar una coleostomía pero no definitiva y posterior quimioterapia, con probabilidades de supervivencia del 40%, decidiéndose por la intervención quirúrgica menos agresiva siendo intervenido el 19 de mayo de 2003 y con tratamiento posterior que ascendió a un gasto total de 91,237,64€, cuya indemnización solicita. De lo expuesto concluye una negligencia médica imputable a Don. Conrado y Ildefonso , el primero al no apreciar las anomalías existentes en la analítica inicial y prescribirle la realización de las pruebas necesarias para la detección de su enfermedad, y el segundo por cuanto que a pesar de relatarle el agravamiento de su sintomatología, no prescribió más que una analítica de sangre, sin ni siquiera realizarle el tacto rectal que se le efectuó en consulta privada, retrasando su diagnóstico y posterior tratamiento, así como que la intervención que se le pautó en la sanidad pública era la extirpación total del colón, por lo que optó por el tratamiento menos agresivo que le indicaron en el centro privado, de lo que concluye igualmente una negligencia médica por parte del Hospital Universitario de S. Juan al prescribirle un tratamiento inadecuado para su enfermedad solicitando por los daños sufridos por el retraso en el diagnostico de la enfermedad la cantidad de 36.000,0€ y en concepto de indemnización por el sufrimiento padecido durante el retraso en la cantidad de 24.000€, que comportan la cantidad total de 151.327,64€ que es la que reclama y sus intereses.

El Abogado de la Generalitat se remite a los hechos que se contienen en el Informe de la Inspección Médica y sostiene por el contrario que la asistencia prestada al paciente ha sido correcta y ajustada a la lex artis, sin que el posterior fallecimiento del Sr. Sabino se deba a desatención, negligencia o mala praxis por parte del Servicio Público de salud, negado la existencia de una relación de causalidad entre la actuación administrativa y el fallecimiento del paciente.

El letrado de la aseguradora, hace constar que el reclamante en sus visitas Don. Conrado relató síntomas inespecíficos, remitiéndose a lo informado por dicho facultativo, e igual respecto de la asistencia de que fue objeto por el Dr. Ildefonso que tras la prescripción de nueva analítica le remite a su médico de cabecera, que el informe que obra en el expediente de la clínica Centro evidencia que se atendió al recurrente el 22 de abril de 2003 y los resultados de la exploración en el tacto rectal que se le realizó así como las pruebas que se le prescribieron, sin que ninguna de dichas circunstancias se manifestasen en la visita el 23 de abril de 2003 al Dr. Ildefonso , circunstancias que tampoco se manifiestan por el paciente cuando acude de urgencias el 3 de mayo de 2003 al Hospital de la Vega Baja de Orihuela, que se le remite al Hospital Universitario de S. Juan, sin que tampoco en este se refiera el resultado de la consulta al centro privado, por lo que de ser así se ha eludido la obligaciónimpuesta por el art. 2.5 de la ley 41/2002 de 14 de noviembre , destacando que en este ultimo Hospital se le realizaron numerosas pruebas, con un diagnostico definitivo, con información de las alternativas terapéuticas y pronostico, siendo citado para cirugía el 20 de mayo a la que no acudió por preferir la atención en centro privado, y cuestiona la falta de legitimación de las actoras al no acreditar la defunción ni el titulo sucesorio y en cuanto al fondo mantiene que no existe relación causal entre la asistencia prestada por los facultativos de atención primaria y el desarrollo de su proceso patológico pues desde su primera consulta en enero de 2003 no vuelve a acudir hasta el 23 de abril de 2003 y en esta visita no informa del resultado de su visita a centro privado el 22 de abril de 2003 , omitiendo con su actuación el deber que le impone el art.2.5 de la ley 41/2004 de 14 de noviembre , rompiendo con ello el posible nexo casual entre la actuación administrativa y los daños reclamados, pero además los síntomas que el paciente refirió en la sanidad pública y los signos que se objetivaron no eran suficientes para emitir una sospecha diagnóstica por lo que no se puede hablar de retraso, siendo la asistencia correcta y las cantidades reclamadas improcedentes en cuanto a los gastos ocasionados por su asistencia en clínica privada pues no concurren los requisitos de urgencia vital o denegación de asistencia, y en cuanto al resto se entiende que tanto los 36.000 € como los 24.000€ se solicitan por el mismo concepto de daños moral por retraso diagnóstico siendo excesivo su importe.

SEGUNDO.-Son hechos relevantes de los que se deben partir para resolver el presente asunto, y se desprenden del expediente administrativo y de la prueba practicada los siguientes:

1.- El 14 de junio de 2005 se presenta por D. Sabino reclamación de responsabilidad patrimonial a la que se acompaña, entre otros documentos, informe medico emitido el 1 de julio de 2004 por el Dr. Carlos Daniel de la Clínica Centro de Torrevieja (f 31) en el que se hace constar lo siguiente:

'El día 22 de Abril de 2.003, fue atendido en la consulta externa de Clínica Centro, D. Sabino .

El paciente consultó por presentar desde hacía en torno a los cuatro o cinco meses un casancio importante inusual (astenia intensa), pérdida marcada de apetito (anorexia severa), pérdida de peso (8 Kg. en 4-5 meses) y rectorragias leves de repetición.

Aporta en consulta como única prueba efectuada una analítica fechada el 21 de enero del mismo año en la que se aprecia una discreta hipertransaminasemia de AST (GOT) y ALT (GPT) y tres veces los valores normales de GGT.

En la exploración física, como único hallazgo de interés, se aprecian hemorroides externas, blandas reductibles y fundamentalmente un 'stop' a unos 5-7 cm, en el tacto rectal.

Ante tal sintomatología y hallazgos exploratorios, se aconseja al paciente que se someta inmediatamente a un estudio por especialista en Aparato Digestivo, debiendo realizar una rectoscopia y una ecografía hepática como pruebas preliminares imprescindibles. '

2.- El informe del Dr. Conrado (f 338) hace constar entre otros extremos:

'La primera visita de D. Sabino fue en diciembre de 1999, y hasta el 2 enero 2003 tuvo en total seis citas en tres años, según consta en la memoria del archivo de citas. Unas fueron por controles analíticos rutinarios, y otras para valoración de los resultados o algún proceso banal autolimitado.

En enero de 2003 acude a consulta aquejado de molestias abdominales inespecíficas, dispepsia, sensación de malas digestiones.

En la consulta del 5 febrero de 2003 D. Sabino seguía con sus molestias digestivas, que no tenia apetito y que había perdido peso. En principio pensé derivarlo al especialista, pero debido a la aparente inapetencia de acudir al especialista en D. Sabino y la inespecifidad de los síntomas, pospongo la interconsulta a la próxima visita que aconseje que fuera en la próxima semana si persistían los síntomas '

3.- El informe del Dr. Ildefonso (f.346) dice:

'D. Sabino , tiene cita el día 23 de Abril de 2003 a las 8,15 de la mañana según consta en su historial de citas de este centro de salud, con el Dr. Conrado a quien sustituyo temporalmente en su cupo de pacientes.

Este día atiendo la primera cita a nombre de Sabino ., y le solicito una analítica para estudio del motivo de consulta del paciente, ya que según me comenta había presentado una elevación de transaminasas de probable origen farmacológico, y lo remito para confirmar diagnóstico a su médico de cupo, el Dr. Conrado , puesto que probablemente yo no podría atenderle con posterioridad y, con la intención de favorecerle en la continuidad de su proceso de tratamiento.

No tengo constancia de ninguna actuación médica más sobre D. Sabino , que pueda recordar y/o documentar, con posterioridad al día expresado anteriormente. Tampoco me refiere en ningún momento el paciente ninguna otra actuación médica anterior sobre otros estudios clínicos ni pruebas diagnósticas pendientes. '

4.- El 3 de mayo de 2003 acude a urgencias del Hospital San Bartolomé de Orihuela siendo los síntomas por los que consulta: ' astenia, vómitos vespertinos, diarrea 20 deps/día, escasa con sangre y mucosidad, tenesmo rectal de dos meses de evolución perdida de 8 a 10kg peso en 1,5-2 meses , dolor en ano previos a la deposición que alivia parcialmente tras ella', solicitándose la realización de distintas pruebas y acordándose su traslado al H. San Juan de Alicante para estudio con probable neo digestiva (f. 291 y 292)

5.- El 3 de mayo de 2003 ingresa en el Hospital S. Juan de Alicante constando referidos en la hoja de ingreso la sintomatología antes referida, procediendo a realizarle distintas pruebas y exploraciones complementarias cuyo resultado obra a los (f 287 a 288), constando neoplasia de recto y metástasis hepáticas.

6 .- El informe del Jefe de Sección de Medicina Digestiva del Hospital San Juan hace constar:

'El enfermo D. Sabino ingresó en el Hosp. De San Juan el día 3-Mayo- 2003 procedente del Hosp. de Orihuela por presentar un cuadro de síndrome constitucional, alteración del hábito intestinal y alteración de la bioquímica hepática.

Tras realizar los estudios correspondientes fue diagnosticado el día 8-5-03 de neoplasia de recto Con metástasis hepáticas. Se realizó una I.C. al 5. de Cirugía que el día 9-5-03 decidió que debía ser intervenido y que la fecha de la intervención seria el día 20-5-03, El enfermo fue dado de alta a la espera de la intervención quirúrgica. '

7.- La Inspección Médica en su informe de 28 de abril del 2006 (f194 y ss.) hace constar que recabada información a la Clínica Centro, no le fue remitida (f 347), y recoge entre otros extremos los siguientes:

'Hechos constatados según la información aportada y recabada:

El día 10 de enero del 2003 acude a consulta del Dr Conrado y éste le solicita unos análisis que se realizan el 21 de enero del 2003 en los cuales se constata una alteración de las enzimas hepáticas (la historia clínica escrita con los motivos de consulta etc comienza el día 22-5-03)

El día 22 de abril del 2003 acude al Dr. Carlos Daniel (privado) y le detecta con un tacto rectal una obstrucción de colon y realización de pruebas urgentes como rectoscopia y ecografía hepática (informe realizado el 1 de julio de 2003 una vez conocido el diagnóstico No aportando copia de la historia clínica de ese día). Al día siguiente, el día 23 de abril de 2003 acude a consulta del Dr. Conrado siendo visto por su sustituto el Dr. Ildefonso quien le solicita unos nuevos análisis ante el comentario de alteración de transaminasas previas, que se realizarán el 6 de mayo del 2003, remitiéndole posteriormente a su médico de cabecera para que los valore. En este caso a pesar de constar que el día anterior ha ido a la consulta del Dr. Carlos Daniel , nodebe indicarle a este médico cuanto le refiere el otro especialista ya que no hay constancia de nada de ello, y la gravedad de una obstrucción a nivel de recto es para referirlo inmediatamente;

El día 3 de mayo del 2003 acude a Urgencias del Hospital Vega Baja, en este caso tampoco informa de la exploración realizada por el Dr. Carlos Daniel , refiere pérdida de peso en 1.5 a 2 meses (especificado en el informe de Urgencias) de 8-10 Kilos, (no desde enero del 2003 como refiere el reclamante). Una vez en Urgencias y ante la clínica de deposiciones con moco, tenesmo y sangre, la exploración, analítica, alt hepática, leucocitosis etc se sospecha de cáncer colón y se remite al Hospital Universitario de San Juan donde fue diagnosticado de Neo de Recto estonosante con metástasis hepáticas, con cita para intervención el 20 de mayo del 2003, no acudiendo.

El 13 de mayo del 2003 fue el Hospital San Jaime a solicitar una segunda opinión en el tratamiento, donde prefirió quedarse para recibir el tratamiento a su patología .

En este caso el Dr,. Conrado , lo vio en una ocasión y le solicitó unos análisis ante su motivo de consulta, que detectaron una alteración inespecífica de transaminasas que achacó al tratamiento para el colesterol, no volviendo hasta 3 meses después en que el Dr. Conrado era sustituido por el Dr. Ildefonso quien quiso primero valorar con otros análisis la alteración hepática.

Aproximadamente 10 días después acude a urgencias donde ante los síntomas, la pérdida de peso, la exploración y alteraciones analíticas sospechas un cáncer de colon, quedando ingresado. No existe negligencia.

La visita al Dr. Carlos Daniel no la mencionó porque no consta en ningún otro de los informes remitidos y no ha aportado los datos solicitados.

Puede concluirse que no existe una lesión debida al funcionamiento de los servicios públicos'.

8.- Junto con su contestación a la Demanda la aseguradora aporta informe pericial que ha sido ratificado a presencia judicial por el Dr. Pascual que respondido a las aclaraciones solicitadas por las partes. Las conclusiones del informe son las siguientes:

'1. El paciente padecía un adenocarcinoma de recto-sigma con metástasis hepáticas

2. La documentación proporcionada indica que en la primera consulta con el médico de atención primaria, en la que se detecto alteración de transaminasas, no existía sintomatología que orientase a cáncer de recto

3. Por ello solo hubo un retraso diagnostico de 15 días desde que el enfermo acudió al médico de atención primaria con síntomas que podían orientar a cáncer de recto.

4. Aunque el diagnóstico se hubiese hecho en el primer momento (cuatro meses antes) la evolución hubiese sido la misma porque ya existían metástasis hepáticas (asintomáticas) y por tanto el tumor estaba diseminado

5. Cuando existen metástasis hepáticas el pronóstico es infausto con una supervivencia a los 5 años de solo el 5%, ocurriendo la muerte entre seis y 30 meses después del diagnóstico, a pesar del tratamiento

6. El único tratamiento curativo posible es la extirpación completa del tumor, lo cual es imposible en presencia de metástasis. En esta situación se debe extirpar el tumor primitivo y administrar quimioterapia paliativa con 5- fluoraCilo y leucovorin que es más efectivo si se inyecta directamente en arterias hepáticas.

7. La paciente se le propuso un tratamiento en el Hospital Univ. de Alicante, proporcionándole la información correcta (según figura en la reclamación) y prefirió abandonar la sanidad publica y seguir tratamiento en la privada.

8. El tratamiento recomendado para & cáncer de recto con metástasis hepáticas que se realizó en el hospital privado de Torrevieja se podría haber realizado igual en el Hospital Universitario.

9. Aunque tratamiento fue inicialmente efectivo, a los 17 meses presentó una recidiva, sin que tengamos información de la evolución posterior.

10. Creemos que la actuación médica seguida con este paciente es correcta y acorde a lex artis ad hoc. '

9.- Se ha practicado prueba testifical por Dr. Carlos Daniel , que afirma que el paciente acudió el 22 de abril a su consulta, siéndole exhibido el informe obrante al F 31 que ratifico, manifestando que el paciente le refirió astenia, perdida de peso de hasta 8 kg, hemorragias digestivas y le mostró analítica anterior apreciando las transaminasas altas, que le exploró y reflejó los hallazgos que encontró y que le mandó rectoscopia y ecografía y así lo reflejó en su informe, y al ser repreguntado por la aseguradora manifestó desconocer la sintomatología que refirió el paciente en anteriores visitas.

10:- Se ha practicado igualmente prueba testifical rendida por los Dr. Adriano y Epifanio que asistieron al paciente en la Clínica S. Jaime obrando su resultado en autos.

TERCERO.-La codemandada cuestiona en sus escritos la legitimación de las recurrentes por cuanto que considera que no consta acreditada en forma. Ahora bien tal alegación es consecuencia sin duda de un examen somero de los autos, porque de haberse realizado de forma exhaustiva se habría constatado la aportación de la documentación justificativa de su condición de herederas, así como del fallecimiento previo del recurrente.

En cuanto a la apreciación o no de la existencia de responsabilidad patrimonial conviene recordar que el TS viene exigiendo para ello y así en sentencia del TS Sala de lo Contencioso Sección: 4 de 07/12/2011 recaída en el recurso de casación nº 6613/2009 que en su fundamento jurídico sexto dice:

'SEXTO .- Para examinar los tres motivos suscitados al amparo de laletra d) del art. 88.1 LJCAse ha de recordar que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. La jurisprudencia deesta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005ylas sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003concita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempreque exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insisteSTS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003(con cita de otras muchas) que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público.

Y también reitera la doctrina deesta Sala (por todas Sentencia de 11 de mayo 2010 recurso de casación 5933/2005ylas allí citadas) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte laSTS de 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004, reitera (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.'

Es a la luz de dicha doctrina que deben examinarse las actuaciones sanitarias a las que se imputan los daños cuya indemnización se reclaman.

El paciente en la visita que realiza al Dr. Conrado en enero de 2003 solo refiere molestias abdominales inespecíficas, dispepsias y malas digestiones y en la consulta posterior de 5 de febrero de 2003 refiere iguales molestias, inapetencia y perdida de peso , recomendándole el facultativo una visita en la semana siguiente si persistían las molestias, haciendo caso omiso de dicha recomendación, toda vez que su visita siguiente se produjo el 23 de abril de 2003 siendo atendido por Don. Ildefonso , quien ante sus manifestaciones vuelve a solicitarle una analítica y le remite con posterioridad a su médico a fin de la continuidad en su tratamiento. En la visita al Dr. Ildefonso no refiere el paciente el resultado de la consulta privada que efectuó el día anterior al Dr. Carlos Daniel ni las prescripciones que éste le recomendó.

El tres de mayo de 2003 acude por urgencias al Hospital de S. Bartolomé refiriendo los síntomas a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento y sin que tampoco mencione el resultado de su visita al Dr. Carlos Daniel , sin que conste tampoco en su historial cuando fue trasladado al Hospital S, Juan, en el que el 8 de mayo de 2003 fue ya diagnosticado de la dolencia que le afectaba.

Consta en el expediente remitido consentimiento informado firmado por el paciente en cuyo punto tercero se advierte de la posibilidad o no' de reconstruir la continuidad del intestino que, en la mayoría de los casos es posible....'

El perito Don Pascual , al responder a las aclaraciones que le fueron solicitadas por la aseguradora manifiesta ser correcta la actuación de los médicos de atención primaria que atendieron al paciente a la vista de los síntomas relatados y que la solución que se le propuso una vez diagnosticado, de extirpación del tumor fue correcta, que el tratamiento que recibió en la sanidad privada no fue distinto del que pudo recibir en la publica a excepción de la aplicación de radiofrecuencia y vacuna de células dendríticas cuya eficacia no está probada, que el tumor podía tenerlo en el estadio que se constató desde hacía seis meses, que la elevación de transaminasas podía ser por metástasis o por la ingesta de Zarator, que no se constató sintomatología de metástasis, pues sólo refirió dispepsias; que aun cuando se le hubiera diagnosticado en enero de 2003 el resultado habría sido el mismo, y al responder a las aclaraciones de la parte actora, manifiesta que no refirió sintomatología diferente de la dispepsia sino en la visita que realiza en abril , que el tratamiento quirúrgico que se le practico pudo realizarse de igual forma en el hospital publico y que de entrada debe efectuarse colostomia con descarga, que el hospital privado dejo igualmente bolsa fuera y que es cuanto cicatriza que se repone, que la esperanza de vida en estos casos va de 3 a 30 meses por lo general, y que un retraso de 6 y hasta de 8 meses en el diagnostico no modifica el pronostico, y que el estadio en que se encontraba probablemente el paciente era el 4.

Pues bien valorada la totalidad de la prueba practicada en su conjunto incluso las declaraciones de los médicos que le asistieron en la clínica privada se concluye que no ha existido infracción de la lex artis por el retraso de diagnostico que se imputa a la actuación de los médicos de asistencia primaria que le atendieron toda vez que la sintomatología que refirió el paciente no hacía sospechar la existencia de la dolencia que le afectaba, ello unido a la ruptura del nexo causal que opera a partir de la visita que el paciente realiza el 23 de abril 2003 a la sanidad pública, pues en ningún caso refiere el resultado de la consulta privada que se realizo el 22 de abril del 2003, incumpliendo con ello también la obligación impuesta por el art. 2.5 de la Ley 41/2002 que dice:' Los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención, especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de la asistencia sanitaria.'.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que desde su ingreso por urgencias el 3 de mayo de 2005 en el que refiere otros síntomas además de la dispepsia o las alteraciones en su analítica, si bien que sin mencionar tampoco el resultado de la consulta privada de 22 de abril, es diagnosticado el 8 de mayo, de ahí que no se aprecie retraso alguno en su diagnóstico que pueda ser imputado a la sanidad pública.

Tampoco consta acreditado que el tratamiento que se le ofreció en la sanidad pública fuese más agresivo que el que recibió en la sanidad privada, a la vista de las explicaciones que obran en el consentimiento informado que fue suscrito por el paciente y de la respuesta a las aclaraciones que le fueron solicitadas al perito, así como de la respuesta dada por el Dr, Adriano a la octava pregunta que se le formuló, de ahí que también proceda rechazar dicha alegación en orden a sustentar su reclamación de responsabilidad patrimonial, pues ha sido el paciente en uso de su autonomía personal el que ha optado por que la intervención que estaba programada en la sanidad publica para el 20 de mayo , se le realizase por la sanidad privada.

Las razones expuestas conducen a la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción para hacer un pronunciamiento expreso en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso promovido porDª Esther Y Dª Rafaela contra la desestimación presunta por la Conselleria de Sanidad de la solicitud formulada por D. Sabino el 14 de junio de 2005 sobre indemnización por responsabilidad patrimonial.

Sin pronunciamiento en costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá interponerse directamente ante esta Sala en el plazo deTREINTAdías y en la forma que previene el art. 97 de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.