Sentencia Administrativo Nº 38/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 132/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00038/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 132/2014

RECURRENTE: Anselmo

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintiocho de enero de dos mil quince

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 132/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Anselmo , representado por la Procuradora DÑA. MONTSERRAT BERMÚDEZ TASENDE y dirigida por el letrado D. ELOY GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra la resolución de 12 de febrero de 2014 de la Xefatura Territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda de promoción al empleo que por concepto de subvención por establecimiento como trabajador autónomo se concedió por importe de 7.500 euros, al amparo de la Orden de 30 de diciembre de 2008. Es parte la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'con estimación del recurso, se declare nula la resolución recurrida por ser contraria a Derecho'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 7.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Anselmo impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 12 de febrero de 2014 de la Jefatura Territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda de promoción al empleo que por concepto de subvención por establecimiento como trabajador autónomo se concedió por importe de 7.500 euros, al amparo de la Orden de 30 de diciembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo, y se procede a su convocatoria para el año 2009.

SEGUNDO .- Por resolución de 21 de diciembre de 2009 el jefe territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar concedió al señor Anselmo una ayuda de promoción del empleo autónomo por el concepto de subvención por el establecimiento como trabajador autónomo, para la actividad de comercio al por menor de cualquier clase de productos alimenticios y bebidas, por un importe de 7.500 euros, al amparo de aquella Orden de 30/12/2008.

En ejercicio de las facultades de control que corresponden a la Consellería de Traballo, según la disposición adicional 1ª de la Orden de 30/12/2008, se comprobó que, según informe de vida laboral, el señor Anselmo causó alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social el día 1 de septiembre de 2009 y baja en la misma el día 30 de septiembre de 2010, circunstancia esta que el beneficiario no comunicó al órgano concesor de la ayuda.

Por resolución de 12 de febrero de 2014 se acordó la procedencia del reintegro de la mencionada ayuda, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16.a de la Orden de convocatoria, según el cual:

'Son obligaciones de las personas beneficiarias de las ayudas y subvenciones:

a) Realizar la actividad que fundamente la concesión de la ayuda o subvención durante un tiempo mínimo de tres años, salvo cese por causas ajenas a su voluntad, lo que deberá acreditar fehacientemente. En el supuesto de darse de baja con anterioridad, deberá comunicar esta circunstancia al órgano concedente en los dos meses posteriores a dicha baja. El incumplimiento de esta obligación de comunicación por la persona beneficiaria llevará consigo el reintegro de la totalidad de las ayudas percibidas al amparo de esta orden.'

En consecuencia, se aplicó el artículo 19.1 de la misma Orden, que establece:

'Procederá la revocación de las subvenciones y ayudas, así como el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en la que se acuerde la procedencia del reintegro, en los casos previstos en el art. 33 de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia'.

TERCERO .- En primer lugar, alega el demandante la vulneración de los fines previstos en la convocatoria y la inexistencia de incumplimiento voluntario previsto como causa de reintegro en la base 16.a.

Aduce el recurrente que para proceder a la revocación de la subvención por incumplimiento de obligaciones por el beneficiario debe constatarse plenamente el mismo, y para la apreciación de tal incumplimiento ha de efectuarse una interpretación estricta de las causas de reintegro.

Añade el actor que en el expediente instruido no se efectúa indagación alguna respecto de la voluntariedad del cese en el ejercicio de la actividad, omitiendo todo análisis respecto de los motivos expuestos al deducir las alegaciones en el expediente de reintegro, consistentes en haber padecido el señor Anselmo una fuerte depresión y el haberse consumido la totalidad de los ingresos y la subvención en los propios gastos de la actividad (venta de frutas y hortalizas), que resultó antieconómica e inviable, obligando al demandante al cese (cuando menos temporal) de la misma por insuficiencia de recursos.

No puede acogerse esta primera alegación, puesto que ha quedado acreditado en el expediente, e incluso es admitido por el actor, que sólo se mantuvo durante trece meses en el ejercicio de la actividad por la que se otorgó la subvención, de modo que es carga de la prueba del recurrente la demostración de que el cese fue debido a causas ajenas a su voluntad.

En efecto, en primer lugar la causa ajena a la voluntad del beneficiario es una excepción a la regla general, y como tal, ha de ser probada por el beneficiario, y en segundo lugar en el caso presente el señor Anselmo no ha acreditado ni la fuerte depresión a que se refiere ni que ha consumido el importe íntegro de los ingresos y la subvención en los gastos de la actividad, y que esta resultó antieconómica e inviable.

Esa fundamentación en causas ajenas a la voluntad del beneficiario implica que ha de ser debida a causa de fuerza mayor extraña a dicha voluntad.

Como precisamos en nuestra sentencia número 1038/2012, de 19/09/2012, recurso número 810/2011 ,

'SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de señalar que los motivos aducidos para justificar el incumplimiento de la subvención no encajan en fuerza mayor ni revisten tal intensidad que los vincule a la idea de imprevisibles e inevitables. En efecto, basta tener presente la calificación de los eventos de fuerza mayor en otros ámbitos normativos, tales como el Civil o el impuesto por el artículo 217 de la Ley 30/2007, de 30 de Diciembre, de Contratos del Sector Público para percatarnos de que tal calificativo se reserva de forma excepcional y restrictiva a motivos tales como terremotos, inundaciones o sucesos de fuerzas de la naturaleza o catástrofes técnicas similares que ocasionan grandes estragos equivalentes y que son completamente ajenos al estándar de previsión ciudadana. A ello se suma que la pavimentación y saneamiento de una calle no se improvisa y antes de abrir un negocio que pueda verse afectado por las mismas, el empresario debe tener la diligencia para consultar la situación y previsión de ejecución ante las autoridades municipales o promotores públicos de los mismos.

Por tanto, ha de rechazarse la pretensión principal ya que no apreciamos fuerza mayor en el caso analizado.'

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 02/06/2014, recurso número 66/2013 , confirma la validez del criterio que sigue esta Sala y Sección, al invocar razones de fuerza mayor, con fundamentos sustancialmente iguales,

'Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado.

....

Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de 'factores estructurales' que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales.'

En definitiva, no se ha demostrado que el cese en la actividad haya sido debido a causas ajenas a la voluntad del beneficiario, por lo que es conforme a Derecho la aplicación del artículo 19.1 de la Orden de convocatoria.

CUARTO.- En segundo lugar, alega el recurrente la vulneración del principio de proporcionalidad.

Se funda el recurrente en que la vinculación de la ayuda a los fines previstos por la normativa, la inexistencia de voluntariedad en el cese en la actividad, así como el hecho de haber permanecido en el ejercicio de la misma durante trece meses, abonarían que se acordase la revocación y el reintegro tan sólo parcial, citando el apartado 2 del artículo 19 de la Orden de 30/12/2008, según el cual:

'Procederá el reintegro parcial de las ayudas concedidas al amparo de los arts. 4º y 5º de esta orden cuando no cumpliendo la obligación establecida en el art. 16º de mantener la actividad durante tres años, se aproxime de forma significativa al mismo, entendiendo como tal haber mantenido la actividad durante al menos dos años y la persona beneficiaria acredite por una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. La cuantía a reintegrar será proporcional al tiempo que reste para el cumplimiento de los tres años'.

No existe base alguna para aplicar dicho precepto en este caso, porque ni la actividad se mantuvo un mínimo de dos años, sino sólo trece meses, ni se acreditó por el beneficiario una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.

Por lo demás, también se incumplió el deber de comunicación al órgano concedente, en los dos meses posteriores a la baja, de la ausencia de mantenimiento de la actividad subvencionada durante los tres años exigidos, lo que, según el propio artículo 16.a de la Orden de convocatoria, comporta el reintegro de la totalidad de la ayuda percibida.

Asimismo, ya hemos visto antes que no se ha demostrado la inexistencia de voluntariedad en el cesa de la actividad, pues nada se ha probado de la alegada situación de incapacidad física ni de la inviabilidad del negocio.

En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia número 651/2014, de 21/11/2014 , dictada en procedimiento ordinario número 45/2014,

'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata incumplimientos no sustanciales y puramente formales.

En particular la STS de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

Pues bien, en el presente caso, ni se trata de un incumplimiento tardío conculcando el plazo preestablecido, sino de incumplimiento frontal e insubsanable, pues no se cumplió la obligación de mantener la actividad subvencionada por tres años como tiempo mínimo, ni tampoco puede considerarse que se aproxime al cumplimiento total, ya que hablamos de trece meses, todo ello además del incumplimiento de la obligación de comunicación de la baja en los dos meses posteriores a la misma.

A ello se une el importante dato de que en esta modalidad de ayudas el plazo preestablecido y conocido por los beneficiarios, es esencial, pues pretende garantizar la finalidad de promoción de empleo estable o con visos de estabilidad, fijando el umbral en tres años, debiendo los interesados actuar en función de sus expectativas razonables y sin que la Administración tenga obligación de aplicar un baremo proporcional y matemático al alcance del incumplimiento, que las bases no han contemplado.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.500 euros el límite en concepto de defensa y representación de la Administración demandada, a la vista del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Anselmo contra la resolución de 12 de febrero de 2014 de la Jefatura Territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la ayuda de promoción al empleo que por concepto de subvención por establecimiento como trabajador autónomo se concedió por importe de 7.500 euros, al amparo de la Orden de 30 de diciembre de 2008, imponiendo al demandante las costas, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima a percibir en concepto de defensa y representación de la demandada.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0132-14-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiocho de enero de dos mil quince.