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Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 38/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 200/2018 de 22 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Aragon
Ponente: GARCIA-ATANCE, EMILIO MOLINS
Nº de sentencia: 38/2021
Núm. Cendoj: 50297330022021100032
Núm. Ecli: ES:TSJAR:2021:187
Núm. Roj: STSJ AR 187:2021
Encabezamiento
D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel
D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa
D. Emilio Molins García-Atance
En Zaragoza, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 200 del año 2018, seguido entre partes; como demandante la
Es objeto de impugnación la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 30 de enero de 2018 que acuerda otorgar a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 la concesión de un aprovechamiento de aguas públicas derivadas del río Añamaza.
Antecedentes
Subsidiariamente, para el hipotético caso de que no se aprecien como motivo de anulación las características y deficiencias técnicas del proyecto y la infracción de la normativa de protección de especies en peligro de extinción, pretendemos que la anulación del acto recurrido se realice igualmente por los demás motivos, con expresa declaración de la obligación de la Administración demandada de disponer el sometimiento del citado 'Proyecto de Mejora del Azud en el río Añamaza', necesario para realizar el aprovechamiento de aguas concedido, al procedimiento de evaluación de impacto ambiental'.
Fundamentos
Así (hecho primero de su contestación) en lo que hoy es la cuenca del río Añamaza existió históricamente una laguna de más de 500 ha de extensión, denominada laguna de Añavieja. Dicha laguna estaba alimentada fundamentalmente, más que por la escorrentía de aguas superficiales, por manantiales que surgían en su fondo. Las aguas de dicha laguna venían siendo utilizadas desde tiempo inmemorial (al menos, desde el siglo XVI) para riego, derivándose a través del denominado 'canal de San Salvador'.
En el siglo XIX (concretamente, en el año 1866) dicha laguna fue desecada, por lo que los nueve manantiales que la alimentaban pasaron a nutrir y formar el actual cauce superior del río Añamaza, del cual han seguido abasteciéndose los citados regadíos a través del Canal de San Salvador, derivándose las aguas desde un azud sito en el cauce.
Con anterioridad a la vigencia de la Ley de Aguas de 1985, la Comunidad de Regantes DIRECCION000 obtuvo, mediante sentencia de 23 de octubre de 1958 de la Sala de lo Civil de la entonces Audiencia Territorial de Burgos, el reconocimiento del carácter privado de las aguas que utilizaba (que en su origen provenían de los manantiales que alimentaban la laguna de Añavieja desde su fondo, y ahora discurrían por el río Añamaza).
Tras la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, se solicitó, al amparo de su disposición transitoria segunda, en concepto de titular de derechos sobre aguas privadas provenientes de manantiales, la inscripción del aprovechamiento temporal de aguas privadas que se regulaba en dicha disposición transitoria. Tramitado el correspondiente expediente, se acordó por resolución de 6 de abril de 2004, inscribir en el Registro de Aguas el solicitado aprovechamiento temporal de aguas privadas, figurando como titular la Comunidad de Regantes DIRECCION000, fijando como sus características un caudal instantáneo de 270 l/seg. y un volumen máximo anual de 7.182.540 m3, destinado al riego de 739,3818 ha, y señalando como título la citada sentencia de 23 de octubre de 1958.
Pasado el tiempo (hecho segundo de la contestación) se comprobó que la situación del azud que derivaba las aguas, y del que dependían todos los regadíos cuya modernización se estaba acometiendo, era muy deficiente, lo que hacía necesario su mejora.
En el seno de tales actuaciones, la administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, a través del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León, acometió los oportunos trabajos para la elaboración y posterior licitación del proyecto de mejora del azud sobre el rio Añamaza en Dévanos y derivación al Canal de San Salvador. El correspondiente proyecto de obras fue presentado para su autorización a la CHE, lo que dio origen a la tramitación del correspondiente expediente identificado con la referencia NUM000. Ha de advertirse que en ese momento únicamente se estaba solicitando autorización para la ejecución de las obras del azud, sin referencia alguna al aprovechamiento de aguas privadas.
Sin embargo, en el estudio de alternativas de mejora del azud pudo comprobarse que la más adecuada era la demolición del azud actual y la construcción de uno nuevo unos 350 m. antes de la actual toma del canal de San Salvador. Al modificarse el punto de toma del aprovechamiento, se consideró que, conforme a lo previsto en la disposición transitoria segunda del vigente Texto Refundido de la Ley de Aguas ello suponía una modificación del aprovechamiento que exigía la tramitación de la oportuna concesión que lo amparara. Por ello, el expediente NUM000 se archiva, y se continúa con el nuevo expediente NUM001, en el que ya no se trata solo de la autorización de las obras, sino del otorgamiento de la correspondiente concesión en sustitución del aprovechamiento de aguas privadas cuya toma se pretendía modificar. Éste es el expediente en el que se ha dictado la resolución objeto del presente proceso.
La modificación del aprovechamiento que exigía tramitar la concesión (hecho tercero de la contestación) traía causa exclusivamente de la modificación del punto de toma y derivación de las aguas, al tener que construirse el nuevo azud. Merece la pena destacar que el caudal máximo instantáneo a derivar (270 l/seg) permanecía igual, y que el volumen máximo anual incluso se reduce significativamente en la concesión (quedando fijado en 2.576.910 m3 frente a los 7.182.540 m3 que la comunidad tiene inscritos a su favor como aprovechamiento de aguas privadas). Hay también una modificación en la superficie de riego (que en la concesión se cifra en 833 ha frente a las 739,3818 ha que figuran inscritas en el aprovechamiento de aguas privadas), pero tal y como informa el Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de Castilla y León, no resulta del incremento de la zona regable ni de la legalización de superficie alguna, sino simplemente de 'la correcta medición de las superficies regadas desde tiempo inmemorial', obtenida de las parcelas que en el registro de aguas figuraban 'en un plano croquizado que implica errores en la superficie que el padrón asignaba a cada parcela' (vid folio 140 del expediente).
La resolución ahora recurrida de 30 de enero de 2018 otorga a la Comunidad la concesión solicitada, en los términos y con las condiciones que figuraban en la propuesta (folios 309 y ss. del expediente) incluyendo la ejecución de las obras correspondientes al nuevo azud de hormigón, detallándose las características y condiciones de la concesión que luego se analizarán.
El fundamento de esta alegación se encuentra en el informe pericial denominado 'Documento Técnico Geológico-Hidrogeológico' aportado como documento nº 1 de la demanda, emitido por los geólogos colegiados D. Cesareo y D. Clemente (el segundo de ellos también Doctor en Ciencias Geológicas).
La parte expone que el proyecto, i) afecta gravemente al régimen hidráulico del río Añamaza (comporta ejecutar una barrera que 'supone el intento de cierre completo de la permeabilidad y paso de cualquier tipo de aguas del río Añamaza y su acuífero libre asociado, en el punto de construcción del azud' y que 'sin la presencia de surgencias de agua aguas-abajo del punto de actuación, se producirá el secado completo del río y del acuífero aluvial asociado a éste'), ii) Reprocha que la información geológica-geotécnica, hidrogeológica e hidráulica es insuficiente para un análisis coherente de la complejidad del contexto de ejecución del nuevo azud ('la evaluación geotécnica se realiza a partir de ensayos que no alcanzan, en ningún caso, la caracterización de los materiales presentes por debajo de la profundidad de 3,30 metros'; 'no existen ensayos efectivos para su obtención real. Además no se ha valorado el origen real de dichas unidades relacionadas con un sistema de barrera-piscina como el conocido en la zona'; 'La evaluación hidrogeológica realizada parte de una aproximación de tipo general, a nivel de unidades hidrogeológicas y estudios regionales. Los datos aportados no permiten analizar el equilibrio o balance de aguas en el tramo afectado por la actuación planteada'; 'para el caso analizado, todo apunta a que el sistema inferior es impermeable a tenor de las descripciones realizadas'; iii) Hay riesgo para la seguridad de las personas y de los bienes, debido a que no se han estudiado ni evaluado suficientemente las dimensiones del azud para los períodos de retorno adecuados, ni los caudales de avenida, atendiendo al caudal calculado conforme al método CAUMAX, de manera que es 'necesaria la actualización del proyecto a los nuevos conocimientos existentes'. Se concluye que hay un incorrecto diseño de un azud que con un desembalse instantáneo incrementaría el caudal de avenida en régimen natural con sus consiguientes afecciones tanto a la localidad como a sus habitantes porque 'sólo valora un 5% del periodo de retorno que debería considerar (caudales para un retorno de 25 años, frente a los 500 que son necesarios evaluar)'.
El abogado del Estado se opone a este motivo de impugnación. Considera absolutamente infundada la alegación de riesgo de 'secado total del río'; expone que la demandante desconoce el funcionamiento de un azud, porque está diseñado para permitir siempre el paso del caudal ecológico fijado y, una vez detraído el caudal concesional, el resto se vierte por la coronación, de forma que no puede secarse el cauce inferior. Hay además dos acuíferos, especialmente el regional de las calizas kársticas, que aportan agua en todo el caudal. A ello se suma el hecho constatado de que la situación existente tras las obras es de normalidad al no advertirse problema alguno tal y como se acreditó en la pieza de medidas cautelares. Refiere que la memoria del proyecto contiene un anejo nº 6, 'estudio hidrológico', un anejo nº 8, 'estudio geológico y geotécnico' y un anejo nº 9, 'cálculos hidráulicos y mecánicos'. Todos estos estudios y cálculos figuran en el Tomo I del proyecto de mejora, grabado en el cd del expediente (en el pdf denominado 'Anexo II. Proyecto mejora TOMO I.pdf', concretamente, dentro del disco encontraremos la carpeta '2015-P-810', en su interior la carpeta 'ANEXOS', dentro de ella la carpeta 'Anexo II. Adenda y Proyecto de Mejora', en su interior una nueva carpeta denominada 'Anexo II. Proyecto mejora', y en ella figura el pdf citado). El proyecto, con el viejo azud fuera de normativa y deteriorado, lejos de implicar riesgos de daños materiales y personales, lo que viene es a eliminarlos. Alega que todas las observaciones se fundan en un informe de dos geólogos que no han visitado el emplazamiento y no han realizado prueba alguna sobre el terreno, sino que dictaminan basándose en diversa bibliografía y su criterio no puede prevalecer frente a una obra proyectada por un ingeniero de caminos, canales y puertos, don Fernando, y visada por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. Destaca que la actora no ha querido proponer una pericial de designación judicial que valorara la adecuación técnica del proyecto.
Las defensas de los tres codemandados efectúan alegaciones que se fundamentan en los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo y dos más elaborados con posterioridad a la conclusión de las obras, el 5 de abril de 2019 y el 21 de mayo de 2019, emitidos por el ingeniero agrónomo don Horacio, Funcionario en activo del Cuerpo Facultativo Superior de la Comunidad de Castilla y León, actualmente Jefe del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León en Soria, que dan respuesta a los distintos extremos técnicos planteados por la parte demandante y sostienen que el pasado mes de Agosto de 2018, fecha en que se ejecutó la pantalla del azud en construcción, en la zona del río Añamaza situada aguas abajo del mismo y en las fuentes situadas en sus inmediaciones sigue fluyendo agua con unos valores de caudal dentro de la normalidad, sin que se hayan producido fenómenos apreciables de disminución de los caudales, ni se haya secado ni el rio ni ningún manantial, y que no se ha producido merma alguna de recursos hídricos aguas abajo del azud en construcción, que no se ha desecado fuente o cauce alguno en la zona y que no se han observado afecciones medioambientales por dicha causa.
Los Tribunales deben valorar los dictámenes según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC).
La parte recurrente fundamenta su recurso en un dictamen que contiene serias advertencias de peligro de desecación y de alteración del régimen de las aguas y contradice las conclusiones técnicas que se desprenden de los informes emitidos en el expediente administrativo y el contenido de un proyecto elaborado por un ingeniero de caminos y visado por su colegio profesional.
Pues bien, el dictamen ha sido elaborado por dos geólogos y está fechado en octubre de 2018, con posterioridad a la conclusión de las obras. De su contenido se desprende que los técnicos se limitan a analizar la documentación remitida por la peticionaria ASDEN, consultando 'distintas referencias bibliográficas de trabajos académicos realizados en relación con el tema solicitado y sobre el contexto donde se enclava la actuación' (folios 2 y 25). Es decir, no consta que hayan realizado una visita de campo para examinar el lugar de ejecución de las obras, comprobando la realidad física del terreno, sino que dictaminan sobre 'el contexto donde se enclava la actuación'. Esta importante limitación, de la que expresamente da cuenta el informe, desvirtúa la valoración de un dictamen que pretende impugnar un proyecto elaborado para una concreta obra, con prospecciones y ensayos, estudio geológico y diseño de la cimentación (anejo 8) y un detallado informe de hidrología que consta en el anejo 6. A ello se añade que los geólogos han omitido una elemental comprobación de la obra ejecutada para contrastar, siquiera sea en los meses inmediatos a la terminación de la obra, las negativas y maximalistas conclusiones que sientan acerca del riesgo de secado del río y del peligro de avenidas por defectos en el cálculo de una obra que no han llegado a visitar. No es ocioso recordar que nuestra ley procesal civil contempla entre las operaciones periciales el reconocimiento de lugares ( art. 345 LEC) porque ello constituye una exigencia de la
Cabe añadir que la nueva obra vino a sustituir, a muy escasa distancia, un azud anterior muy dañado.
Constan además tres informes técnicos de 26 de marzo de 2019, 5 de abril de 2019 y el 21 de mayo de 2019, emitidos por el ingeniero agrónomo don Horacio (la obra es la construcción de un azud destinado a la captación de obra para riego agrícola), corredactor del proyecto, según afirma, junto con el ingeniero de caminos, en los que se informa de la ausencia de perjuicios derivados de la ejecución de las obras del nuevo azud.
En ellos se expone que 'no ha habido, desde agosto de 2018, ninguna reclamación de ningún afectado. Un efecto como el anunciado por los geólogos en su informe, sin duda, hubiese sido noticia en los medios de comunicación, y hubiese generado unos daños económicos y medio ambientales, que no se han producido.
El primer usuario de importancia aguas abajo del azud es el propio Ayuntamiento de Dévanos, a 1.500 metros de distancia, con el manantial del Ojillo, del cual se abastece de agua dicho núcleo urbano. Ni ha habido merma ni problema alguno en cantidad y calidad del agua de consumo. Resulta ridículo argumentar, que si hubiésemos secado el río con la obra, los habitantes de dicho núcleo de población no se hubiesen quejado'.
Sostiene que 'a la ejecución del azud se realizó una campaña complementaria de sondeos geotécnicos alcanzando la profundidad de 25 metros en el más profundo, que permitió tener todos los datos de los materiales que era necesario atravesar con la obra. Se han realizado distintos ensayos de los materiales para conocer distintos parámetros necesarios para la correcta ejecución del azud.
En la misma línea, los datos hidrogeológicos de partida, así como el esquema de funcionamiento del azud proyectado, hacían innecesario analizar 'el equilibrio o balance de aguas'. Al no alterar los niveles piezométricos del conjunto, no hay interacción lateral, y toda el agua que transita por coronación vuelve a inundar el subálveo aguas abajo del azud'.
Respecto a las dimensiones del azud en relación a su comportamiento en situaciones de avenida, refiere que el programa llamado CAUMAX es una aplicación desarrollada por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente con la finalidad de estimar el caudal máximo instantáneo en régimen natural de los ríos españoles en distintos periodos de retorno, aplicando para ello un método de cálculo para cuencas inferiores a 50 km2. Pero se trata de una referencia inicial que en cada caso puede ser completada por estudios específicos y más detallados, referidos a la obra en concreto.
En cuanto a los caudales, el informe de 21 de mayo de 2019 proporciona información detallada que descarta la grave afectación denunciada por la parte recurrente. Así expone:
'Cara a la evaluación de la posible afección a los caudales circulantes por el río Añamaza o los surgentes en las distintas fuentes existentes en la zona, se han realizado mediciones y estimaciones en distintos puntos, todos ellos situados aguas abajo del azud en construcción.
Los puntos donde se han evaluado los caudales son los siguientes:
Los puntos de control de caudales circulantes por el río son coincidentes con los usados en los estudios que sirven de referencia.
Para la medida de los caudales se han definido las dimensiones de la sección de paso del agua en cada punto, y, mediante el uso del cronómetro y un flotador, se ha determinado la velocidad media del agua en un tramo del cauce. El caudal circulante será el resultado de multiplicar la sección en metros cuadrados por la velocidad en metros por segundo, expresando el resultado en litros por segundo.
Los puntos de control de los manantiales tienen por objeto verificar la incidencia que haya podido existir en su surgencia. Los datos de referencia ha sido facilitados por los prácticos locales que han acompañado en la visita, siendo la comparación más cualitativa que cuantitativa.
Estos puntos, todos ellos situados aguas abajo del azud, son los siguientes:
Fuente del Ojillo: Está situada en la margen derecha del río y sirve de abastecimiento de agua potable a Devanas. Tiene una arqueta en hormigón, con puerta practicable, de la cual sale por una tubería lateral el sobrante no bombeado. En sus inmediaciones hay una caseta que aloja el sistema de bombeo a un depósito para el fin indicado.
Fuente Inés: Se trata de una fuente sita en la margen izquierda del río, a una cota muy elevada respecto al mismo, lo cual es indicador de un origen diferenciado de las fuentes que dan al río sus caudales. Tiene un sobrante que vierte por dos tuberías, que permite el aforo por cálculo directo del volumen.
Fuente del Batán: Se encuentra situada en la margen izquierda del río, debajo del núcleo urbano, en un paraje muy llamativo, ya que en sus inmediaciones el río presenta unas cascadas muy pintorescas al atravesar unos estratos rocosos calizos. Es una surgencia semienterrada que vierte por un pequeño cauce sus caudales al río.
Fuente de la Huerta Torres: Situada en la misma margen izquierda, tiene unas características similares a la anterior.
De estos trabajos de campo resulta la siguiente tabla de caudales:
5.-CONCLUSIONES.- A la vista de lo anteriormente expuesto, cabe indicar como conclusiones:
1.- Que los datos cuantitativos de este dictamen se reducen a las medidas tomadas en el día 2 de noviembre de 2018, el día 25 de marzo de 2019 y el día 20 de mayo de 2019, así como a las observaciones llevadas a cabo por el firmante a lo largo de su carrera profesional en la zona, extendida por más de 25 años.
2.- El resultado de la medida de los caudales circulantes por el río o surgentes en los manantiales en la zona es variable a lo largo del año, en función de la pluviometría y de los distintos aprovechamientos que detraigan recursos de los mismos. Intentar establecer un balance de aguas requiere de una campaña continuada de medición extendida a un periodo mínimo de 15 años. Sacar conclusiones, en cualquier sentido, de una medida puntual no sería admisible técnicamente.
3.- No obstante lo anterior, dado que la-parte actora ha sido drástica a la hora de concluir los efectos de la construcción de una pantalla sobre el río, diciendo que provocaría la merma o, incluso, la desecación del recurso, debo poner en cuestión tal afirmación, desde el punto de vista técnico, indicando su total falsedad. Desde el pasado mes de Agosto de 2018, fecha en que se ejecutó la pantalla del azud en construcción, en la zona del río Añamaza situada aguas abajo del mismo y en las fuentes situadas en sus inmediaciones sigue fluyendo agua con unos valores de caudal dentro de la normalidad, sin que se hayan producido fenómenos apreciables de disminución de los caudales, ni se haya secado ni el rio ni ningún manantial. Todo ello tiene una clara influencia del régimen pluviométrico, que condiciona los caudales circulantes por los ríos, así como las descargas de los acuíferos en los diferentes manantiales que sirven de caudal base al cauce del Añamaza.
4.- Que lo observado por el firmante de este informe pericial desmiente por completo el fundamento del recurso interpuesto por el recurrente, dado que no se ha producido merma alguna de recursos hídricos aguas abajo del azud en construcción, que no se ha desecado fuente o cauce alguno en la zona y que no se han observado afecciones medioambientales por dicha causa.
5.- Que las limitaciones que tiene la toma de datos en un momento puntual no desvirtúa la validez de lo afirmado. Cualquier efecto drástico, como el enunciado por el recurrente, que pudiera tener la construcción de la pantalla del azud, debería haberse producido desde el momento de su ejecución, más aún, debería haber sido proporcional al porcentaje de superficie ocupado por la pantalla, cosa que no ha ocurrido. La evolución de los caudales presentes en los distintos puntos de aforo u observación sigue una regla ligada a la pluviometría, sin demostrar influencia que se pueda atribuir a ningún fenómeno de origen humano.
6.- Que durante la ejecución de la obra se ha llevado un control exhaustivo de los caudales circulantes, sin haber detectado ningún tipo de variación de la cantidad o calidad del recurso hídrico. Cabe destacar que a 1.250 metros del emplazamiento del nuevo azud se encuentra situado el manantial, llamado del Ojillo, que abastece al núcleo urbano de Devanas. Dada su importancia se controla con mayor intensidad, no habiéndose detectado ninguna variación apreciable ni en su caudal ni en las condiciones de turbidez, color o gusto.
7.- Dada la tipología de la obra, en hormigón armado y acero, no es de prever ningún efecto adverso sobre la cantidad y calidad de las aguas en el futuro. Las unidades de obras situadas por encima de la rasante del terreno aseguran el tránsito del caudal ecológico, permiten la derivación lateral del caudal concesional y el control de que éste no es superado, y facilitan el vertido del agua sobrante por coronación al cauce del río Añamaza. Del mismo modo, permiten que cualquier avenida del río sea laminada por el pequeño embalse creado con la construcción del azud, transite por el labio de vertido que corona éste, y minimice los años que, en ausencia de este azud, podrían producirse aguas abajo del mismo.'
Por todo lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación, por falta de acreditación de las deficiencias del proyecto de construcción del azud alegadas por la parte recurrente.
a)-Los proyectos comprendidos en el anexo II.
Y entre dichos proyectos se incluye, concretamente en el 'Grupo 8. Proyectos de ingeniería hidráulica y de gestión del agua', el siguiente:
'a) Extracción de aguas subterráneas o recarga de acuíferos (no incluidos en el anexo I) cuando el volumen anual de agua extraída o aportada sea superior 1 hectómetro cúbico e inferior a 10 hectómetros cúbicos anuales'.
Y en el art. 7.2.b) se incluyen:
'b)-Los proyectos no incluidos ni en el anexo I ni el anexo II que puedan afectar de forma apreciable, directa o indirectamente, a Espacios Protegidos Red Natura 2000'.
La resolución de la CHE otorga a la Comunidad de Regantes la concesión de un aprovechamiento de aguas públicas derivadas del río Añamaza, durante los meses de marzo a noviembre, ambos incluidos, con un caudal medio equivalente en el mes de máximo consumo (julio) de 270,23 l/s y un caudal máximo instantáneo de 270,23 l/s destinado a riegos de 833 ha en el término municipal de Ágreda (Soria), sin que pueda derivarse un volumen superior a 723.784 m3 en el mes de máximo consumo (julio), ni rebasar el volumen máximo anual de 2.576.942 m3. Esta derivación de aguas se contempla mediante la ejecución de un azud de hormigón a construir en el río Añamaza. Entre otras condiciones se fija un caudal ecológico, con unas determinadas previsiones de caudal en la estación de aforo 11; de masa de aguas en todo el curso del río; y de caudal en el propio azud (condición 16).
En este mismo sentido el Informe del Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico de 31 de julio de 2017 manifiesta lo siguiente:
'El aprovechamiento solicitado, de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, consiste fundamentalmente en la captación desde un azud de nueva construcción proyectado en el cauce del río Añamaza en el punto de coordenadas UTM: 585.813, 4637.915 (Huso 30, Datum ETRS89), en el término municipal de Dévanos (Soria), desde el que se derivará agua procedente de varios manantiales situados en lo que antiguamente constituía el vaso de la laguna de Añavieja, todos ellos ubicados en la Masa de Agua Subterránea: 090.070 Añavieja- Valdegutur.
El destino de las aguas será el riego de una superficie de 833 ha ubicadas en el término municipal de Ágreda (Soria), para lo que se solicita un volumen máximo anual de 2.576.910 m3, un caudal medio equivalente en el mes de máximo consumo (julio) de 270,23 Vs, correspondiente a un volumen de 723.784 rn3 y un caudal máximo instantáneo de 270,23 Vs.
Las obras principales que permiten el aprovechamiento consisten en un azud de hormigón a construir en el río Añamaza (que sustituirá a los efectos funcionales al existente) de un metro de altura y 56 m de anchura en coronación, así como una arqueta de derivación adosada a su estribo de la margen derecha del río donde se capta el agua y se conduce mediante una tubería de hormigón armado de 0,8 m de diámetro y 545 m de longitud, hasta su conexión con el Canal de San Salvador(existente) que se realiza mediante una arqueta de hormigón en un punto situado a 140 m de distancia del origen actual del mismo (azud existente) y desde el que se conduce el agua a la superficie regable por medio de la red de conducciones existente'.
Se trata, por tanto, de una captación o derivación en superficie de aguas procedentes de manantiales ( disposición transitoria segunda de la Ley de Aguas). No nos hallamos, en definitiva, en el supuesto alegado por la parte de 'a) Extracción de aguas subterráneas o recarga de acuíferos (no incluidos en el anexo I) cuando el volumen anual de agua extraída o aportada sea superior 1 hectómetro cúbico e inferior a 10 hectómetros cúbicos anuales'.
Respecto a la afección de la obra sobre la zona ZEC ES4170055 'Cigudosa-San Felices' la actora expone que la actuación se encuentra comprendida en el supuesto previsto en el art. 7.2.b) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, por lo que está sujeta al procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Alega asimismo que se ha omitido el preceptivo informe de evaluación de las repercusiones sobre espacios de la Red Natura 2000. Cita al efecto la Directiva Europea 92/43/CEE, de conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres que estableció, en su artículo 6.3, la obligación de evaluar cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda tener efectos significativos sobre la Red Natura 2000, así como su trasposición en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, art. 46.4, cuando el proyecto pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de los citados espacios y la disposición adicional séptima de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental. Insiste en que el informe debe contar con un apartado específico destinado a la evaluación en Red Natura 2000 ( art. 35.1.c) y cita en el mismo sentido el art. 62 de la Ley 4/2015, de 24 de marzo, del Patrimonio Natural de Castilla y León y los arts. 2, 4 y 14 del Decreto 6/2011, de 10 de febrero, por el que se establece el procedimiento de evaluación de las repercusiones sobre la Red Natura 2000. Reprocha que el informe en materia medioambiental que obra en el mismo, emitido el día 23 mayo 2017 es muy escueto y está suscrito por el Jefe de la Unidad de Ordenación y Mejora del Medio Natural, con el 'conforme' del Jefe del Servicio Territorial, y no cumple con los requisitos del art. 63 de la Ley de Patrimonio Natural de Castilla y león, que exige un informe de la dirección general. Considera que su contenido es insuficiente porque no tiene en cuenta los objetivos de conservación del espacio.
El abogado del Estado niega que exista una grave afección medioambiental y descarta el riesgo de secado del cauce. Expone que el azud está fuera de la zona ZEC 'Cigudosa-San Felices' (se sitúa a 2,3 km) y en cuando a los defectos procedimentales, destaca que el proyecto ha tenido en cuenta el hábitat del visón y se han impuesto condiciones para preservarlo. Consta un informe del Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León que acompaña como documento 1. Este informe se archivó en el primer expediente tramitado NUM000 y se ha emitido por el Servicio competente de Medio Ambiente. Rechaza que exista una afección apreciable, directa o indirecta, del espacio protegido que exija el sometimiento del proyecto a evaluación de impacto ambiental.
Las restantes partes codemandadas, con escritos de contenido similar, mantienen el mismo criterio que la Administración del Estado. Existen tres informes sobre las afecciones medioambientales (de 30 de julio de 2015, 30 de agosto de 2016 y 23 de mayo de 2017) que contemplan una valoración ambiental favorable e imponen actuaciones complementarias para garantizar la protección de las distintas especies. Niegan que sea preciso un procedimiento de evaluación de impacto ambiental.
Las alegaciones ambientales de la parte recurrente se sustentan en conclusiones, antes rechazadas, del informe de los geólogos, y en un informe técnico acompañado también con la demanda: 'Informe acerca de las afecciones sobre el visón europeo (Mustela lutreola) por el Proyecto de mejora del azud en el río Añamaza y derivación al Canal de San Salvador en Dévanos (Soria)' emitido por D. Luis Enrique, Licenciado en Ciencias Ambientales, especialidad de Gestión Ambiental (Universidad de León) y Máster en Biodiversidad y Biología de la Conservación (Universidad Pablo de Olavide -Sevilla-).
Ciertamente el contenido de este último informe, de carácter eminentemente doctrinal y referido al hábitat ordinario de desarrollo de esta especie animal, adolece del mismo defecto que el informe de los geólogos que analiza los aspectos técnico-constructivos del proyecto, esto es, la generalidad y falta de un examen en profundidad de la concreta incidencia de las obras que nos ocupan. Además, su metodología de elaboración evidencia que se ha omitido la visita del lugar de ejecución de las obras (pese a haber sido fechado con las mismas ya concluidas).
Es cierto también que constan distintos informes del Servicio de Medio Ambiente de Soria en los que se concluye que 'no existe coincidencia geográfica del proyecto con la Red Natura 2000, ni se prevé la existencia de afecciones indirectas, ya sea individualmente o en combinación con otros, que pudieran causar perjuicio a la integridad de cualquier lugar incluido en aquella, siempre y cuando se cumplan las condiciones expuestas posteriormente' -informe de 30 de agosto de 2016.
Y el informe de 23 de mayo de 2017 señala: 'Tras estudiar la ubicación de las actuaciones previstas y comprobar su coincidencia con la Red Natura 2000, y una vez analizadas y valoradas las mismas, se considera realizada la evaluación requerida por el artículo 2 del Decreto 6/2011, de 10 de febrero concluyéndose que las actuaciones proyectadas, ya sea individualmente o en combinación con otros proyectos no causarán perjuicio a la integridad del siguiente lugar incluido en Red Natura 2000: 'Cigudosa-San Felices' (ES4170055)'
Ahora bien, ambos informes han sido emitidos por la Delegación Territorial del Servicio de Medio Ambiente de Soria, y no por el órgano autonómico competente para llevar a cabo la evaluación de las repercusiones de planes, programas y proyectos sobre la Red Natura 2000 en la Comunidad de Castilla y León, que es la Dirección General con competencia en materia de espacios naturales, tal y como se desprende de lo dispuesto en los artículos 4 del Decreto 6/2011, de 10 de febrero, por el que se establece el procedimiento de evaluación de las repercusiones sobre la Red Natura 2000 y art. 63 de la Ley de Patrimonio Natural de Castilla y León.
El informe de 23 de mayo de 2017 se pronuncia expresamente a los efectos de 'la evaluación requerida por el artículo 2 del Decreto 6/2011, de 10 de febrero'.
Este precepto dispone en sus apartados primero y segundo:
'1. El presente Decreto será de aplicación a todos aquellos planes, programas o proyectos que, sin tener relación directa con la gestión de los lugares de la Red Natura 2000 o sin ser necesarios para la misma, puedan afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros, siempre y cuando se desarrollen en suelo clasificado como rústico o bien en suelo clasificado como urbanizable cuando la norma que lo clasificó no fuera en su momento sometida a evaluación de las repercusiones sobre la Red Natura 2000.
2. Todos aquellos planes, programas o proyectos recogidos en el apartado anterior deberán someterse a una adecuada evaluación de sus repercusiones sobre la Red Natura 2000 conforme a lo establecido en el presente Decreto y teniendo en cuenta los objetivos de conservación'.
Y el artículo 4 establece:
'El órgano autonómico competente para llevar a cabo la evaluación de las repercusiones de planes, programas y proyectos sobre la Red Natura 2000 en la Comunidad de Castilla y León es la Dirección General con competencias en materia de espacios naturales'.
En consecuencia, la evaluación ha sido realizada por un órgano que carecía de competencia para llevar a cabo la misma. En esta situación se advierte una causa de anulabilidad en el procedimiento para otorgar la concesión de aguas, art. 63.1 de la Ley 30/1992, porque un elemento que debía incorporarse al mismo de conformidad con el art. 98 de la Ley de Aguas no ha sido emitido por el órgano competente, y esta omisión no ha sido subsanada por la Administración autonómica.
Se trata de una causa de anulabilidad porque ni es una falta de competencia por razón de la materia ni tiene el carácter manifiesto que legalmente se exige a la nulidad plena.
Así el párrafo segundo del art. 98 citado dispone que 'En la tramitación de concesiones y autorizaciones que afecten al dominio público hidráulico que pudieran implicar riesgos para el medio ambiente, será preceptiva la presentación de un informe sobre los posibles efectos nocivos para el medio, del que se dará traslado al órgano ambiental competente para que se pronuncie sobre las medidas correctoras que, a su juicio, deban introducirse como consecuencia del informe presentado. Sin perjuicio de los supuestos en que resulte obligatorio, conforme a lo previsto en la normativa vigente, en los casos en que el Organismo de cuenca presuma la existencia de un riesgo grave para el medio ambiente, someterá igualmente a la consideración del órgano ambiental competente la conveniencia de iniciar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental'.
Por lo expuesto procede acordar la nulidad de la resolución recurrida con retroacción de actuaciones a fin de que se dé cumplimiento a las disposiciones referentes a la normativa medioambiental emitiéndose informe por el órgano autonómico competente para la evaluación del proyecto.
Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso con el pronunciamiento de costas del art. 139 LJCA.
Fallo
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.
Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.