Sentencia Administrativo Nº 380/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 213/2005 de 08 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a ocho de septiembre de dos mil seis.

En el recurso contencioso administrativo numero 213/05, interpuesto por Don Cosme quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, habiendo designado para oír notificaciones a la Procuradora Doña Elena Prieto Maradona, contra la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 4 de abril de 2005 por la que se desestima la solicitud formulada por el recurrente con fecha 15 de febrero de 2005 para que le fuesen reconocidas las horas realizadas por encima de la jornada ordinaria y le fuesen retribuidas como horas extraordinarias; habiendo comparecido como parte demandada representada y defendida por el Letrado en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 18 de mayo de 2005

Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 20 de septiembre de 2005 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se revoque y anule la resolución recurrida por ser contraria a derecho y se reconozca el derecho del exponente a la percepción de gratificaciones por el exceso de horario prestado en exceso sobre la jornada ordinaria establecida para los miembros de la Guardia Civil , con carácter retroactivo a los cinco años anteriores a la reclamación en vía administrativa , esto es desde el día 9 de noviembre de 1999, condenando a la Administración a su pago, calculando dicho importe de las gratificaciones a tenor de los criterios de confección que se establecen en el apartado 2 de la resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nominas de funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y se actualizan para el año 2004 las cuantías de las retribuciones de personal a que se refieren los correspondientes artículos de la de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio, esto es calculando el importe de la gratificación, por cada hora prestada en exceso por el exponente a razón del valora ordinario de una hora de prestación de servicios, tomando como base la retribución integra mensual, dividida entre el numero de días naturales del correspondiente mes y , a su vez , este resultado por el numero de horas que el exponente tenga obligación de cumplir, de media cada día, así como que le sean abonados los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 6 de octubre de 2006 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce, alegando expresamente la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo por desviación procesal.

TERCERO - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 7 de septiembre de 2006 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 4 de abril de 2005 por la que se desestima la solicitud formulada por el recurrente con fecha 15 de febrero de 2005 para que le fuesen reconocidas las horas realizadas por encima de la jornada ordinaria y le fuesen retribuidas como horas extraordinarias.

Alega el recurrente que viene realizando una jornada de trabajo superior a la establecida con carácter ordinario para los miembros de la Guardia Civil por la Orden General 37/1997 de 23 de septiembre de 1997, en 37,5 horas semanales en cómputo mensual. Sosteniendo que no puede entenderse retribuido este exceso de horario con la percepción del complemento de Productividad con base en la Circular 1/1998, al considerar que dicha Circular no se puede oponer a la previsiones del RD 311/1988 de retribuciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Alegaciones que son puntualmente rebatidas por el Abogado del Estado que después de poner de manifiesto la naturaleza especial de la relación profesional de la Guardia Civil y las peculiaridades que de ello se derivan para el horario de prestación del servicio, reitera la postura ya expuesta por esta Sala en sentencias anteriores.

SEGUNDO- El análisis de las cuestiones planteadas exige que en primer lugar estudiemos la alegación de inadmisibilidad parcial propuesta por el Abogado del Estado al considerar que concurre desviación procesal y ampliación indebida de las pretensiones, formulada al amparo del art. 69.c de la LJCA en relación con el art. 25 del mismo texto legal, tenemos que partir de la doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo, sirva de ejemplo la sentencia de S 12-11-1996, rec. 8865/1991 . Pte: Sanz Bayón, Juan Manuel cuando dice: "En función de la naturaleza revisora atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los actos administrativos - artículos 1 y 37 de la Ley Jurisdiccional- está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración que en consecuencia no se ha pronunciado sobre las mismas.

Tal como tiene reiteradamente declarado esta Sala -sentencias de 30 de noviembre de 1983, 1 de febrero de 1991, 12 de marzo de 1992 , etc.- no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al formularse en vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, sin que sea óbice a ello, lo dispuesto en los artículos 43.1 y 69.1 de la Ley Jurisdiccional , ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa, otras nuevas en esta vía jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, puesto que si nuestra ley jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquella, d e modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada ante esa vía previa, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente d e la litis, no cabe que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional.

Si aplicamos esta doctrina al caso presente resulta patente que mientras en vía administrativa se pidió el abono de las cantidades adeudadas según la solicitud por los excesos de horas de los últimos cuatro años , en el suplico de la demanda la pretensión se extiende a fechas anteriores, primero se habla de cinco años anteriores y luego que concreta que desde el 9 de noviembre de 1999. Por ello ha de estimarse la inadmisibilidad de la pretensión respecto de fechas anteriores a la formulada en vía administrativa.

TERCERO.- Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas por la parte recurrente hemos de tener en cuenta que efectivamente en torno a pretensiones análogas a las formuladas por el recurrente ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad esta Sala que por un lado como recoge el Abogado del Estado ha puesto de manifiestos la especial relación funcionarial de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil derivada por un lado de su carácter militar y por otro de las funciones desempeñadas. Así tenemos declarado en la sentencia de 6 de junio de 2000 dicta en el recurso nº 1823/1998 , que fue recogida entre otras en las sentencias de 30 de noviembre de 2001 dicta en el recurso 8/00 que "la Guardia Civil que es un instituto armado de naturaleza militar se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de Marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6.5 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/78 que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana, tal y como se desprende de los preámbulos de las disposiciones controvertidas..." . Criterio de esta Sala al respecto que es compartido por la Sala de Galicia que en reciente sentencia de 30 noviembre 2005 , Pte: Seoane Pesqueira, Fernando cuando dice: "Conviene, ante todo, resaltar las especialidades de la regulación normativa de la Guardia Civil que determina peculiaridades en su régimen de horario de servicio. En efecto, en la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Guardia Civil se configura como instituto armado de naturaleza militar dependiente del Ministro del Interior, en el desempeño de las funciones que dicha Ley le atribuye, y del Ministro de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que éste o el Gobierno le encomienden (art. 9.b ), con un régimen estatutario establecido en dicha Ley Orgánica 2/1986 , las normas que lo desarrollan y el ordenamiento militar (art. 13.2 ). Por otra parte, según la exposición de motivos de la propia Ley Orgánica 2/1986 destaca un estatuto especifico para los miembros de la Guardia Civil por razones de fuero, disciplina, formación y estructura jerárquica. Asimismo, en base a la normativa legal resulta indudable que la naturaleza militar de la Guardia Civil funda la sujeción de sus miembros en algunos aspectos al régimen de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas (Ley 28/1994, de 18 de octubre, y 17/1999 ). Una peculiaridad especifica que le afecta es la dedicación profesional que se deriva del artículo 9.4 LO 2/1986 en cuanto establece que "deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana", lo que se complementa con la disponibilidad permanente para el servicio que se desprende de los artículos 221 de la Ley 85/1918, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , y 154 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas, por lo que el concepto de jornada laboral es ajeno a este instituto en la medida en que la prevalencia del cumplimiento de las misiones y cometidos que le han sido encomendados, junto a aquella total dedicación y esta permanente disponibilidad, determinan la especificidad de su horario de trabajo y la necesidad de que reglamentariamente se determine su régimen de horario de servicio que se adapte a las peculiares características de su función policial, tal como prevé e artículo 6º.5 de la LO 2/1986 , precepto aplicable a la Guardia Civil según se desprende del artículo 12 de la Ley 28/1994, de 18 de octubre , por la que se completa el Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil".CUARTO.- Como decíamos en las sentencias de esta Sala que citábamos más arriba, unas conclusiones que resultan son:........ "- que el personal de la Guardia Civil está en situación de disponibilidad permanente para el servicio, principio que se recoge en el art. 221 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/78, y el art. 154 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , sobre régimen del personal de las Fuerzas Armadas; y

- la trascendencia de la función que desempeñan, que, como disponen los artículos 1.4 y 11 de la Ley Orgánica 2/1986 , viene concretada por el mantenimiento de la seguridad pública y protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, lo que, como bien dice el Abogado del Estado, ha de tener incidencia en la regulación del horario del servicio.

Y tales premisas han de incidir en la regulación de la duración del servicio, en atención a la función desempeñada y encomendada, bien que tal regulación, que supone una mayor dedicación y nivel de exigencia, habrá de traducirse en una remuneración adecuada, como se establece en el art. 6.4 de la LO 2/1986 ."

Efectivamente el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a parte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que ello no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo insito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Precisamente para adaptarse a estas circunstancias es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General No. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece "el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles", se estableció en la circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas sí procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la exposición de motivos de esta circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la guardia civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado. Estableciéndose en la disposición transitoria la previsión de implantación de aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas.

Por otro lado el inciso final del apartado 2.1 de la citada circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el numero de horas en que se haya excedido, al contrario la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

QUINTO.- Resulta pues que en aplicación de esa normativa especifica se ha optado por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que como ya hemos declarado en las sentencias previamente citadas se acomoda a las exigencias legales que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

En efecto, como se establece en el art. 23.3 de la Ley 30/1984 : "Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del departamento u organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo."

Del citado precepto se desprende que el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, como pueden ser la mayor dedicación y el riesgo; lo que se ve más claro en el art. 4.II del R.D. 311/1988 , que en el complemento específico que ahora tratamos distingue el componente general y el singular, éste destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo. Dispone el citado precepto: "II. Complemento específico.

1. Remunerará el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes:

- Componente general, en la cuantía que se fija en el anexo III de este Real Decreto.

- Componente singular, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en los casos y cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones.

3. En el caso de que algunos puestos de trabajo tuvieran asignados más de un componente singular, únicamente podrá percibirse el de mayor cuantía, a excepción del que pudiera corresponder por zona conflictiva.

4. Ambos componentes del complemento específico serán compatibles, a excepción de los puestos de trabajo que tuvieren asignados niveles 30 y 29, cuyos componentes singulares absorberán los generales que pudieran corresponder por empleo o categoría."

Lo dicho hasta ahora no impide, sin embargo, que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos, guardias, y situaciones de disponibilidad, sea abonado por la vía del complemento de productividad, que es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en que, si bien de conformidad con el art. 5.8 de la Orden General nº 1/98 , los servicios de puertas de 24 horas se computarán por servicios completos y separadamente del resto de servicios, y a efectos del cómputo del tiempo de servicio semanal, los días así prestados se descontarán del total de días del mes, no teniéndose en cuenta las horas invertidas en ellos para el cómputo de "exceso de horas, ni tendrán el tratamiento de horas nocturnas ni festivas, sin embargo se dispone que se gratificarán con una cantidad fija por cada servicio que estará en función de las disponibilidades presupuestarias anuales. Y ello porque es posible que por la vía del complemento de productividad se compense el mayor esfuerzo y dedicación que realicen ciertos funcionarios, demostrado por la prestación de servicio con exceso horario, o en horas festivas y nocturnas, siempre que el Guardia Civil esté durante ese tiempo en situación de mera disponibilidad o de en situación de "localizable", compatible con el desempeño de actividades personales en que el funcionario puede disponer de ese tiempo, incluso con el descanso, dado que durante ese tiempo no está en situación de dedicación exclusiva.

En el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública."

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado.

Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1.987 , en relación a los incentivos de productividad, establece que corresponde a la Administración cuantificarlos "en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo." Y más en concreto, como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala del País Vasco de 17 de junio de 2005 , en la sentencia de 30 de enero de 1998 (Pte. Goded Miranda), dictada en recurso de casación en interés de ley, por la que se fijó como doctrina legal que, "el complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana".

El recurso que había sido interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, guarda relación con la imposición a funcionarios de dicho ente de una jornada de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media, jornada que se venía retribuyendo mediante el abono de un complemento de productividad, habiendo estimado la Sala de instancia el recurso al considerar que el complemento de productividad no es el medio idóneo para remunerar la realización de una jornada superior a la normal ya que el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984 sólo permite que dicho complemento sirva para retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, conceptos entre los que no se considera siempre a juicio de dicha Sala de instancia- que sea posible incluir la expresada prestación de una jornada de trabajo superior a la normal.

Ante dicha argumentación la STS de 30 de enero de 1998 contrapone que, "Sin embargo, la sentencia combatida olvida que el artículo 21 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para 1991, vigente cuando se dictaron los acuerdos de 22 de noviembre de 1991 de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, al regular las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984 , estableció en su apartado E) que el complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y "dedicación extraordinaria", el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo.

Es decir, que a los conceptos expresados en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , el artículo 21.E) de la Ley 31/1990 , de Presupuestos Generales del Estado para 1991, añade el de la "dedicación extraordinaria", que se adapta perfectamente a retribuir la prestación de una jornada de 40 horas semanales, superior a la normal de 37 horas y media. El precepto de la Ley 31/1990 se encontraba también contenido en las anteriores Leyes de Presupuestos Generales del Estado, como el artículo 22.E) de la Ley 4/1990, de 29 de junio , de Presupuestos para 1990, y el artículo 27.1.E) de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre , de Presupuestos para 1989, reflejando la voluntad del legislador de considerar el complemento de productividad como una remuneración apta para ser asignada a los funcionarios públicos con el fin de retribuirles una "dedicación extraordinaria" y, por tanto, la prestación de su trabajo durante una jornada superior a la ordinaria, que implica la extraordinaria dedicación exigida por la norma."

Es más esta misma sentencia del Supremo rechaza la pretensión que formula el recurrente de que sean retribuidos por el concepto de servicios extraordinarios, cuando dice: "Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales."

Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en varias sentencias dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94 que analiza un caso que guarda relación con el presente relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

Aun cuando la sentencia del Tribunal Supremo en interés de ley recae en relación con funcionarios de la Tesorería General de la Seguridad Social, en realidad la doctrina que fija interpreta el art. 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública, precepto de carácter básico y de aplicación general, y así lo han entendido las sentencias de la Audiencia nacional de 21 de octubre de 2004 recaída en el recurso de apelación núm. 472/2003, y de fecha 29 de abril de 2005 recaída en el recurso de apelación 14/2005 , en relación con el abono de las guardias del personal sanitario de instituciones penitenciarias.

Así, por medio del complemento de productividad se retribuye al funcionario en cuestión ese "exceso horario", por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación.

SEXTO.- Se dice por el recurrente que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 vulneran el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 . Alegación que no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución, implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las leyes ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitación legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales. En este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a parte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo en retributivo en a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que ello no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo insito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

En cambio como ya hemos dicho el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública."

En este sentido se ha de recordar que el art. 23 de la Ley 30/1984 respecto del complemento de productividad establece que "......Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario."

Por ello teniendo en cuenta que, en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General, el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada ley de Presupuestos Generales del Estado , en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren en principio de jerarquía normativa.

Procede pues la desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación de la resolución recurrida, criterio que es compartido por las Salas de Galicia, País Vasco, sentencias arriba citadas; Madrid, 1 de julio y 23 de noviembre de 2005; La Rioja, 28 de junio de 2005; Cantabria; 3 de diciembre de 2004; Andalucía- Sevilla, 7 de enero de 2004; Andalucía-Málaga 29 de octubre de 2003; Asturias, 30 de octubre de 2003 , entre otras.

SEPTIMO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Declarar la inadmisibilidad parcial y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Cosme quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de funcionario contra la resolución que se describe en el encabezamiento de la presente sentencia declarando en consecuencia ajustada a derecho la resolución recurrida.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Varona Gutiérrez, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a ocho de septiembre de dos mil seis , de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mi.