Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 380/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 17/2022 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2022/0000336

Derechos Fundamentales 17/2022 (Procedimiento Ordinario)

Demandante:D./Dña. Gumersindo

PROCURADOR D./Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ

Demandado:SUBDIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 380/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a trece de mayo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo especial de protección de los derechos fundamentales número 17/2022 interpuesto por don Gumersindo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Romero Muñoz y asistido por la Letrada doña Luz León García, contra la desestimación por silencio de la reclamación interpuesta en fecha de 17 de marzo de 2021 ante la Jefatura Superior de la Policía Nacional de Melilla (Delegación del Gobierno de Melilla), al objeto de la obtención de documentación como solicitante de asilo y/o protección internacional en tramitación (tarjeta roja), sin limitación a la libertad de circulación para desplazarse por todo el territorio nacional. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; y, la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Gumersindo se interpuso recurso contencioso-administrativo especial de protección de los derechos fundamentales mediante escrito presentado en fecha 10 de enero de 2.022 contra la citada desestimación presunta, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal informó considerando que el acto impugnado no vulnera los derechos fundamentales invocados, interesando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 12 de mayo de 2022 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Gumersindo impugna la desestimación por silencio de la reclamación interpuesta en fecha de 17 de marzo de 2021 ante la Jefatura Superior de la Policía Nacional de Melilla (Delegación del Gobierno de Melilla), al objeto de la obtención de documentación como solicitante de asilo y/o protección internacional en tramitación (tarjeta roja), sin limitación a la libertad de circulación para desplazarse por todo el territorio nacional.

SEGUNDO.-Sostiene la parte recurrente que la desestimación le ha causado indefensión a y ha vulnerado el artículo 19 en relación con los artículos 13.1 y 10.2 de la Constitución Española ya que tiene derecho a circular libremente por todo el territorio nacional y a la continuación del procedimiento por el trámite correspondiente, al amparo de los derechos fundamentales recogidos en la Constitución.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal niega que se haya vulnerado el artículo 19 de la Constitución porque el recurrente, además de no haber concretado -en qué o cómo ha sido vulnerado dicho derecho fundamental, tampoco, en todo caso, ha manifestado y/o acreditado que durante el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha en que solicitó el asilo (5 de febrero de 2021) y la de la denegación del mismo (21 julio de 2021) hubiese querido viajar por medios marinos o aéreos al territorio peninsular y se lo hubieran impedido las autoridades pertinente por el hecho de carecer de la denominada tarjeta roja y porque para los extranjeros solicitantes de asilo internacional la adquisición y subsiguiente ejerció del derecho fundamental del articulo 19 no están condicionados a la tenencia de la tarjeta roja.

Indica que como solicitante de asilo en tramitación, se encontraba en situación regular y en tal situación de regularidad en territorio español le permitía trasladarse dentro del mismo si bien sometido a la obligación de comunicar el cambio de domicilio que pretenda y, por consiguiente, ninguna vulneración de su derecho fundamental podría haberle ocasionado el hecho de que la administración demandada no le hubiera llegado a entregar la referida tarjeta roja.

El Sr. Abogado del Estado se opuso al recurso indicando que la denegación de su solicitud de asilo, y por tanto la extinción de la situación jurídica que podía permitir el acceso a la documentación que ahora se reclama, es cronológicamente anterior a la interposición del presente recurso, por lo que nos encontramos ante un supuesto de no cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención de la documentación que se reclama, lo que ha de conllevar la desestimación del recurso contencioso-administrativo con imposición de costas al recurrente.

CUARTO.-No resulta objeto de discusión que el recurrente accedió al territorio nacional a través de la ciudad autónoma de Melilla, formulando en fecha 5 de febrero de 2021, solicitud de asilo y/o protección internacional ante la Policía Nacional de Melilla, Frontera de Beni--Enssar, entregándosele, en igual fecha, resguardo de la presentación de su solicitud (el documento conocido como 'hoja blanca') en el que constaba, además de su datos de identidad, pasaporte y domicilio en la ciudad de Melilla (CETJ sito en carreta de Circunvalación no 450), el número de registro asignado a su solicitud (OAR 215202050030),y la fecha de validez del documento que le fue entregado (hasta el 05-03-2021, prorrogable, en caso de no haberse notificado al término de dicho periodo la resolución de no admisión a trámite de su solicitud, hasta el hasta el 05-05-21), con indicación expresa de que a su fecha de caducidad el solicitante debería comparecer ante las dependencias que lo expidió, y en caso de incomparecencia o de no atender las comunicaciones que le efectuaran en su domicilio se procedería al archivo de su solicitud de protección internacional. Sin que conste en las actuaciones que en la fecha de caducidad del documento el solicitante, hoy recurrente, realizara la indicada comparecencia.

El día 17 de marzo de 2021 el recurrente, mediante escrito dirigido a la Policía Nacional de Melilla, solicitó que le fuera emitida 'la pertinente y reglamentaria documentación como solicitante de asilo y/o protección internacional en tramitación (tarjeta roja), sin limitación a la libertad de circulación para desplazarse por todo el territorio nacional' de lo que no obtuvo respuesta, siendo dicha desestimación objeto del presente recurso.

Una vez admitida a trámite la petición de protección internacional y tras efectuarse la pertinente instrucción de procedimiento ordinario, se dictó resolución, de fecha 14 de julio de 2021, por delegación del Ministro de Interior, por la Subsecretaria del Ministerio de Interior, por la que se acordaba denegar el derecho de asilo, así como la protección subsidiaria, al recurrente.

QUINTO.-A los efectos de la resolución del recurso cabe recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su artículo 25.3, referido a los requisitos para la entrada en territorio nacional, que lo establecido en sus dos primeros apartados no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en la normativa específica.

El artículo 16.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, establece que 'Las personas nacionales no comunitarias y las apátridas presentes en territorio español tienen derecho a solicitar protección internacional en España'. El apartado 3 del mismo precepto citado indica que 'La presentación de la solicitud conllevará la valoración de las circunstancias determinantes del reconocimiento de la condición de refugiado, así como de la concesión de la protección subsidiaria. De este extremo se informará en debida forma al solicitante'.

El artículo 4 de la misma Ley 12/2009 define el derecho a la protección subsidiaria como aquél 'dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley'.

Por su parte, los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 12/2009 a la que nos venimos refiriendo regulan el procedimiento de solicitud de asilo en los siguientes términos:

'Artículo 17. Presentación de la solicitud.

1. El procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud, que deberá efectuarse mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente. En este último caso, el solicitante deberá ratificar la petición una vez desaparezca el impedimento.

2. La comparecencia deberá realizarse sin demora y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la entrada en el territorio español o, en todo caso, desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves. A estos efectos, la entrada ilegal en territorio español no podrá ser sancionada cuando haya sido realizada por persona que reúna los requisitos para ser beneficiaria de la protección internacional prevista en esta Ley

3. En el momento de efectuar la solicitud, la persona extranjera será informada, en una lengua que pueda comprender, acerca de:

a) el procedimiento que debe seguirse;

b) sus derechos y obligaciones durante la tramitación, en especial en materia de plazos y medios de que dispone para cumplir éstas;

c) la posibilidad de contactar con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y con las Organizaciones no Gubernamentales legalmente reconocidas entre cuyos objetivos figure el asesoramiento y ayuda a las personas necesitadas de protección internacional;

d) las posibles consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones o de su falta de colaboración con las autoridades; y

e) los derechos y prestaciones sociales a los que tiene acceso en su condición de solicitante de protección internacional.

4. La solicitud se formalizará mediante entrevista personal que se realizará siempre individualmente. De forma excepcional, podrá requerirse la presencia de otros miembros de la familia de los solicitantes, si ello se considerase imprescindible para la adecuada formalización de la solicitud.

5. La Administración adoptará las medidas necesarias para que, cuando sea preciso, en la entrevista se preste un tratamiento diferenciado por razón del sexo de la persona solicitante o demás circunstancias previstas en el artículo 46 de esta Ley. De este trámite se dejará debida constancia en el expediente administrativo.

6. Las personas encargadas de efectuar la entrevista informarán a los solicitantes sobre cómo efectuar la solicitud, y les ayudarán a cumplimentarla, facilitándoles la información básica en relación con aquélla. Asimismo, colaborarán con los interesados para establecer los hechos relevantes de su solicitud.

7. Cuando razones de seguridad lo aconsejen, se podrá registrar a la persona solicitante y sus pertenencias, siempre y cuando se garantice el pleno respeto a su dignidad e integridad.

8. En los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre su solicitud de asilo. La ponderación sobre la necesidad o no de efectuar nuevas entrevistas será motivada.

Artículo 18. Derechos y obligaciones de los solicitantes.

1. El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley, en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos:

a) a ser documentado como solicitante de protección internacional;

b) a asistencia jurídica gratuita e intérprete;

c) a que se comunique su solicitud al ACNUR;

d) a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante;

e) a conocer el contenido del expediente en cualquier momento;

f) a la atención sanitaria en las condiciones expuestas;

g) a recibir prestaciones sociales específicas en los términos que se recogen en esta Ley.

2. Serán obligaciones de los solicitantes de protección internacional las siguientes:

a) cooperar con las autoridades españolas en el procedimiento para la concesión de protección internacional

b) presentar, lo antes posible, todos aquellos elementos que, junto a su propia declaración, contribuyan a fundamentar su solicitud. Entre otros, podrán presentar la documentación de que dispongan sobre su edad, pasado -incluido el de parientes relacionados-, identidad, nacionalidad o nacionalidades, lugares de anterior residencia, solicitudes de protección internacional previas, itinerarios de viaje, documentos de viaje y motivos por los que solicita la protección;

c) proporcionar sus impresiones dactilares, permitir ser fotografiados y, en su caso, consentir que sean grabadas sus declaraciones, siempre que hayan sido previamente informados sobre este último extremo;

d) informar sobre su domicilio en España y cualquier cambio que se produzca en él;

e) informar, asimismo, a la autoridad competente o comparecer ante ella, cuando así se les requiera con relación a cualquier circunstancia de su solicitud.

Artículo 19. Efectos de la presentación de la solicitud.

1. Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

2. Asimismo, la solicitud de protección suspenderá, hasta la decisión definitiva, la ejecución del fallo de cualquier proceso de extradición de la persona interesada que se halle pendiente. A tal fin, la solicitud será comunicada inmediatamente al órgano judicial o al órgano gubernativo ante el que en ese momento tuviera lugar el correspondiente proceso.

3. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, podrá entregarse o extraditarse a una persona solicitante, según proceda, a otro Estado miembro de la Unión Europea en virtud de las obligaciones dimanantes de una orden europea de detención y entrega, o a un país tercero ante órganos judiciales penales internacionales.

4. Las personas solicitantes de asilo tienen derecho a entrevistarse con un abogado en las dependencias de los puestos fronterizos y centros de internamiento de extranjeros. Reglamentariamente, y sin perjuicio de las normas de funcionamiento establecidas para las citadas dependencias y centros, podrán establecerse condiciones para el ejercicio de este derecho derivadas de razones de seguridad, orden público o de su gestión administrativa.

5. La solicitud de protección dará lugar al inicio del cómputo de los plazos previstos para su tramitación.

6. La resolución que admita a trámite una solicitud de asilo determinará el procedimiento correspondiente.

7. En caso de que la tramitación de una solicitud pudiese exceder de seis meses, ampliables de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para su resolución y notificación, se informará a la persona interesada del motivo de la demora'.

El artículo 36.1, h) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria , dispone que 'La concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria implicará el reconocimiento de los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración, así como en la normativa de la Unión Europea, y, en todo caso: h) la libertad de circulación'.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/2000 reconoce al extranjero que esté en situación regular en España su derecho a circular libremente por el territorio español.

Por último, deberemos dejar constancia de que el Acta final, apartado III.1 del Instrumento de Ratificación del Acuerdo de Adhesión de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994), recoge textualmente los siguientes pronunciamientos relevantes en relación con el objeto del presente recurso: 'e) En aplicación de su legislación nacional y con el fin de verificar si los pasajeros siguen cumpliendo las condiciones enumeradas en el artículo 5 del Convenio de 1990, en virtud de los cuales fueron autorizados a entrar en territorio nacional en el momento del control de pasaportes en la frontera exterior, España mantendrá controles (controles de identidad y de documentos) en las conexiones marítimas y aéreas provenientes de Ceuta y Melilla que tengan como único destino otro punto del territorio español. A este mismo fin, España mantendrá controles sobre los vuelos interiores y sobre las conexiones regulares por transbordador que salgan de las ciudades de Ceuta y Melilla con destino a otro Estado parte del Convenio'.

Por la remisión que la anterior disposición hace al artículo 5 del Reglamento (CE) Nº 562/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código Comunitario de Normas para el Cruce de Personas por las Fronteras (Código de Fronteras Schengen), recordaremos ahora que dicho precepto dispone:

'Condiciones de entrada para los nacionales de terceros países

1. Para una estancia que no exceda de tres meses dentro de un período de seis meses, las condiciones de entrada para nacionales de terceros países serán las siguientes:

a) estar en posesión de un documento o documentos de viaje válidos que permitan el cruce de la frontera;

b) estar en posesión de un visado válido, cuando así lo exija el Reglamento (CE) no 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación (1), salvo que sean titulares de un permiso de residencia válido o de un visado de larga duración válido;

c) estar en posesión de documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios;

d) no estar inscrito como no admisible en el SIS

e) no suponer una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros ni, en particular, estar inscrito como no admisible en las bases de datos nacionales de ningún Estado miembro por iguales motivos.

2. En el anexo I figura una lista no exhaustiva de documentos justificativos que la guardia de fronteras podrá pedir a los nacionales de terceros países para comprobar el cumplimiento de las condiciones contempladas en el apartado 1, letra c).

3. El criterio para calcular los medios de subsistencia estará en función de la duración y del motivo de la estancia y se usarán como referencia los precios medios en el Estado o Estados miembros de que se trate del alojamiento y de la alimentación, en hospedaje económico multiplicado por el número de días de estancia.

Los importes de referencia fijados por los Estados miembros se notificarán a la Comisión de conformidad con el artículo 34.

La comprobación de los medios de subsistencia suficientes podrá basarse en el dinero efectivo, los cheques de viaje y las tarjetas de crédito que obren en poder del nacional de un tercer país. Las declaraciones de invitación, cuando las prevea el Derecho interno, y las declaraciones de toma a cargo definidas por el Derecho interno, en caso de que el nacional de un tercer país se aloje en el domicilio de una persona de acogida, también podrán constituir prueba de medios adecuados de subsistencia.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado 1:

a) podrá autorizarse la entrada al territorio de los Estados miembros a aquellos nacionales de terceros países que no cumplan las condiciones establecidas en el apartado 1 pero sean titulares de un permiso de residencia, de un visado de larga duración o de un visado de regreso expedido por uno de los Estados miembros o, cuando así se exija, un permiso de residencia o un visado de larga duración y un visado de regreso, al objeto de que puedan llegar al territorio del Estado miembro que haya expedido el permiso de residencia, el visado de larga duración o el visado de regreso, a no ser que figuren en la lista nacional de no admisibles del Estado miembro en cuyas fronteras exteriores se presenten y que la descripción que les afecte esté acompañada de medidas que se opongan a la entrada o al tránsito;

b) podrá autorizarse la entrada al territorio de los Estados miembros a aquellos nacionales de terceros países que se presenten en la frontera y cumplan las condiciones establecidas en el apartado 1, excepto la de la letra b), si se les puede expedir visado en la frontera en virtud del Reglamento (CE) nº 415/2003 del Consejo, de 27 de febrero de 2003, sobre expedición de visados en frontera, incluidos los de marinos en tránsito.

Los visados expedidos en la frontera se registrarán en una lista.

En caso de que no fuera posible colocar el visado en el documento, se adherirá la etiqueta, con carácter excepcional, en una hoja suelta que se incorporará al documento. En tal caso, se utilizará obligatoriamente el modelo uniforme de impreso para la colocación del visado establecido por el Reglamento (CE) nº 333/2002 del Consejo, de 18 de febrero de 2002, sobre un modelo uniforme de impreso para la colocación del visado expedido por los Estados miembros a titulares de un documento de viaje no reconocido por el Estado miembro que expide el impreso;

c) por motivos humanitarios, de interés nacional o por obligaciones internacionales, todo Estado miembro podrá autorizar la entrada en su territorio a nacionales de terceros países que no cumplan alguna de las condiciones establecidas en el apartado 1. En tales casos, cuando un nacional de un tercer país esté inscrito como no admisible con arreglo al apartado 1, letra d), el Estado miembro que le autorice la entrada en su territorio informará de ello a los demás Estados miembros'.

SEXTO.-El procedimiento de protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales tiene por objeto enjuiciar los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona comprendidos en el artículo 53.2 de la Constitución, esto es, aquellos a que se refieren los artículos 14 a 29 de la Constitución y la objeción de conciencia amparada por el artículo 30, quedando fuera de su ámbito 'otros derechos' también reconocidos constitucionalmente pero con distinto alcance en cuanto a su protección y efectos.

Denuncia la parte demandante la vulneración del derecho fundamental a circular por el territorio nacional y a elegir libremente su residencia, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Española, en relación con los artículos 13.1 y 10.2 de la Constitución Española.

Como indicamos en nuestras Sentencias de 19 de abril de 2017 (rec. 1522/2016) y 1 de marzo de 2021 (rec. 484/2020), ' el derecho a la libre circulación por el territorio español asiste al solicitante de asilo con carácter limitado de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , pues, conforme al apartado e) del citado precepto legal, deberá informar a la autoridad competente sobre su domicilio en España y cualquier cambio que se produzca en él. Además, como esta Sala y Sección tiene declarado [entre otras, en Sentencias de 11 de mayo de 2015 (Rec. 1088/2014 ), 28 de mayo de 2015 (Rec. 1089/2014 ) y 10 de junio de 2015 (Rec. 1091/2014 )] la presentación de la solicitud de asilo conlleva ciertamente la concesión de la protección subsidiaria regulada en el artículo 4 aunque que dicha presentación sólo se entenderá legalmente formalizada desde el momento de su admisión a trámite a tenor del procedimiento regulado en los artículos 17 , 18 y 19 de la Ley 12/2009, de 20 de octubre , más arriba reproducidos. A partir de aquí, y también lo hemos dicho en las Sentencias anteriormente citadas, el primer derecho de aquél a quien se admite tal solicitud es que se le documente como solicitante de protección internacional -conforme al artículo 18.1.d) de la Ley 112/2009 - pudiendo desde ese momento, y por gozar ya de una situación de regularidad administrativa en España, cambiar su domicilio en territorio nacional siempre que lo notifique debidamente.

Esta consideración que ahora hacemos debe completarse con lo que de modo muy ilustrativo expresa la Sala de igual clase que ésta, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, razonando en su Sentencia de 11 de julio de 2014 (Rec. Apel. 132/2014 ) del modo que ahora recogemos y hacemos nuestro:

'Desde esta perspectiva todo parece indicar que aquél a quien le ha sido admitida a trámite una solicitud de asilo se encuentra en España en una situación administrativa de regularidad, transitoria si se quiere, pero regular. Y precisamente esa transitoriedad es la que conlleva que el legislador haya modulado o restringido el derecho del que tratamos mediante la imposición de obligaciones, entre las que se encuentra la comunicación de los cambios de domicilio. Limitación ésta no exigible a quien ya ha obtenido el derecho de asilo. Esto es, el goce del derecho a la libre circulación lo será con carácter definitivo y sin condicionantes cuando la situación administrativa de regularidad es definitiva, y lo será condicionada cuando dicha situación de regularidad sea provisional, lo que sucede cuando la solicitud de asilo ha sido admitida a trámite pero no ha sido aún concedido el derecho.

(...) se entiende que lo que la norma establece es un derecho condicionado a la notificación del domicilio a circular libremente, cuando la situación de regularidad es provisional, es decir, cuando se ha admitido a trámite la solicitud de asilo, y un derecho definitivo y no condicionado a circular libremente cuando la situación de regularidad es definitiva, es decir, cuando se ha obtenido el asilo'.

Cabe recordar que, conforme a lo establecido en el Real Decreto 203/1995, en tanto se aprueba el reglamento al que se refiere la Disposición Final Tercera de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Internacional Subsidiaria, así como para difundir entre la Oficina de Asilo y Refugio, Unidades dependientes de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, puestos fronterizos, etc. los modelos de documentación a entregar a los solicitantes de protección internacional aprobados por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, conforme a lo establecido en el artículo 2.3.d) del Real Decreto 203/1995, de 20 de febrero. Los modelos en cuestión son los que se recogen en el Anexo II de la Instrucción citada.

A tenor de su Anexo III, amparándose en el artículo 18.1.a) de la Ley 12/2009, en el 'Documento Acreditativo de la Condición de Solicitante de Protección Internacional' ha de constar:

'CONTRAPORTADA

Este documento, que no supone la concesión de protección internacional, garantiza la 'no devolución' de su titular hasta que se haya resuelto la solicitud.

El titular deberá personarse con la periodicidad que se indique ante la dependencia policial expedidora y comunicar de forma inmediata cualquier cambio de domicilio que realice. La no comparecencia en el plazo indicado, así como no atender las comunicaciones que se dirijan a su domicilio dará lugar al archivo de la solicitud.

Cesará la validez del documento si antes de finalidad su vigencia se produce la resolución de la solicitud de protección internacional.

Este documento carece de validez para el cruce de fronteras (Reglamento CEW 562/2006, Código de Fronteras Schengen y Acuerdo de Adhesión de España al acervo Schengen).

INTERIOR

DATOS DE FILIACIÓN DE IDENTIFICACIÓN (foto y huella)

DOMICILIO

REFERENCIA AL EXPEDIENTE DE PROTECCION INTERNACIONAL

FECHA DE CADUCIDAD (se adecuará al procedimiento a seguir)

FECHA DE EXPEDICIÓN Y FIRMA

ÁMBITO DE VALIDEZ TERRITORIAL EN LOS CASOS DE CEUTA Y MELILLA

SE INCLUIRÁ LA LEYENDA 'AUTORIZA A TRABAJAR'.

En este caso, a tenor de los citados preceptos legales, el recurrente, en cuanto que se encontraba en la Ciudad Autónoma de Melilla -territorio español, por tanto- y documentado como solicitante de asilo en tramitación con el resguardo de la solicitud debidamente sellada y firmada, se encontraba, en la fecha en la que presentó su solicitud, en una situación regular en España, aunque, cierto es también, transitoriamente como así lo demuestra el hecho de que el documento que le acredita como solicitante de asilo tenga un plazo de caducidad, y tal situación de regularidad en territorio español permitía su traslado dentro del mismo, en este caso desde Melilla a la Península, si bien sometido a la obligación de comunicar el cambio de domicilio que pretenda aunque no deja de ser menos cierto que la propia normativa exige la expedición de un documento, denominado 'tarjeta roja', que refleje su situación de solicitante.

Ahora bien, el mero hecho de que no hubiera sido contestada su petición de expedición del documento que se recoge en la citada Instrucción no determina, per se, la vulneración del citado derecho pues, para ello, resultaba imprescindible que el recurrente hubiera pretendido ejercerlo y se le hubiera impedido a lo que, ni siquiera, se refiere en demanda.

Al respecto conviene traer a colación la jurisprudencia constitucional sobre la carga de la prueba en relación a la vulneración de derechos fundamentales recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 104/2014, de 23 de junio , FJ 7º, que se expresa así:

'La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio de derechos y facultades reconocidos por las normas, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto litigioso. Dificultad de prueba que tomó en consideración nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos; que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal y que viene recibiendo atención en los más diversos ámbitos de creación normativa. Una premisa que se acentúa si cabe en un ámbito como el de las relaciones entre los administrados y la Administración, de conformidad con los principios y criterios enunciados en los fundamentos jurídicos anteriores.

Dificultades de acreditación como las indicadas, decíamos, han llevado a este Tribunal a elaborar su doctrina sobre la prueba indiciaria, dirigida a favorecer que se desvelen las razones latentes de actos que puedan enmascarar una lesión de derechos fundamentales. Así, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , hemos establecido que incumbe a la parte demandada en el proceso judicial acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental de que se trate. A tal objeto, la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del demandante de aportar un indicio razonable de que el acto cuestionado lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). No constituye un indicio, sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado. En otro caso, el incumplimiento de ese deber probatorio de la parte demandada -que como se ha expuesto no supone una inversión de la carga de la prueba, pues nace sólo una vez que la parte demandante ha aportado indicios de la vulneración que denuncia- trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental sustantivo que haya sido invocado'.

A la vista del contenido de la demanda, la conclusión que alcanza la Sala es que no se ha aportado por el interesado un indicio razonable, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto que al recurrente se le impidió su traslado a la península en algún momento.

No olvidemos que la propia jurisprudencia constitucional establece que, a tales efectos, ' No constituye un indicio, sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión', por consiguiente, ninguna vulneración de su derecho fundamental podría haberle ocasionado el hecho de que la administración demandada no le hubiera llegado a entregar la referida tarjeta roja.

SÉPTIMO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo especial de protección de los derechos fundamentales interpuesto por don Gumersindo contra la desestimación por silencio de la reclamación interpuesta en fecha de 17 de marzo de 2021 ante la Jefatura Superior de la Policía Nacional de Melilla (Delegación del Gobierno de Melilla), al objeto de la obtención de documentación como solicitante de asilo y/o protección internacional en tramitación (tarjeta roja), sin limitación a la libertad de circulación para desplazarse por todo el territorio nacional

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0017-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0017-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.