Sentencia Administrativo Nº 381/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1945/2003 de 12 de Abril de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

ILTMOS. SRES.

DON FRANCISCO JOSE GÓMEZ CÁCERES

Presidente

DON JAIME BORRÁS MOYA

DON JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA (Emérito)

Magistrados

Las Palmas de Gran Canaria, a doce de abril del año dos mil seis.

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias

(Sección 1ª), con sede en esta Capital, el presente recurso núm 1945/2003, en el que interviene

como demandante DON Eloy, representado por lal

Procuradora Doña Cristina Piernavieja Izquierdo, asistida del Letrado Don F. Javier Zambrano

Suárez y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Galdar, representado y asistido del

Letrado Don David Rodríguez Alonso; siendo codemandada la entidad Mapfre Guanarteme S.A.,

representada por la Procuradora Doña Manuela Rodríguez Baez, asistida del Letrado Don José

Antonio Giraldez Macia; versando sobre responsabilidad patrimonial; fijandose la cuantía del recurso

en la cantidad de 46.035 euros.

Antecedentes

PRIMERO. - Por resolución del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Galdar de fecha 6 de octubre del 2003, se acordó: Vista la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en fecha 16 de septiembre de 2003 por D. Francisco Javier Zambrano Suárez en nombre y representación de D. Eloy, se procede a su resolución conforme a los siguientes: ANTECEDENTES: Primero.- Por escrito con entrada en el Ayuntamiento el día 16 de septiembre de 2003, D. Francisco Javier Zambrano Suárez en nombre y representación de D. Eloy, formula reclamación contra el Ayuntamiento de Gáldar en base a que con fecha 13 de octubre de 2001, sobre las 23:00 horas, su representado circulaba con la bicicleta por la calle Bravo Murillo de Gáldar, sufriendo una caída al tropezar con una zanja allí existente, lo que le produjo daños y perjuicios que valora en la cantidad de 46.035 euros...DISPONGO: Desestimar la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en fecha 16 de septiembre de 2003 por D. Francisco Javier Zambrano Suárez en nombre y representación de D. Eloy.

SEGUNDO.- El actor interpuso recurso contencioso administratirvo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia mediante la cual se condene al Excmo. Ayuntamiento de Gáldar al pago de la indemnización al recurrente tanto por los daños físicos como morales que se le han producido por un total de CUARENTA Y SEIS MIL TREINTA Y CINCO EUROS (46.035 EUROS), más los intereses legales que correspondan y condenando a la Administración demandada al pago de las costas que se devenguen.

TERCERO.- La Administración demandada y la codemandada contestaron a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que, declarando que la resolución recurrida es ajustada a derecho, se inadmita o subsidiariamente se desestime el presente recurso con imposición de las costas causadas a la parte actora.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta y señalado día para votación y fallo tuvo lugar la reunión del Tribunal el día señalado al efecto.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Siendo Ponente el Itmo. Sr. D. JESÚS JOSÉ SUÁREZ TEJERA

y VISTOS los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso examinar la conformidad o no a Derecho del acto administratirvo por el que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente Don Francisco Javier Zambrano Suárez y, cuya nulidad postula su representación procesal por las consideraciones siguientes: PRIMERO.- Que con fecha 13 de Octubre de 2001, sobre las 23:00 horas, mi representado circulaba con su bicicleta por la calle Bravo Murillo de Gáldar, junto con otro ciclista llamado Gonzalo. SEGUNDO.- La mencionada calle se encontraba abierta al tráfico siendo además insuficiente su iluminación y sin señalización de ningún tipo, además de existir una zanja en la vía pública sin estar tampoco señalizada, por lo que debido a esta circunstancia mí representado sufrió una caída produciéndole las lesiones que más adelante se especificarán. TERCERO.- Que por esas fechas la calle se encontraba en obras. Prueba de ello es el informe emitido por el Oficial Jefe de la Policía Local del Ayuntamiento de Gáldar que a su tenor dicta: "a falta de pavimentar donde se había abierto una zanja para la colocación de una red de tuberías y canalizaciones de agua de riego, que una vez finalizadas se procedió al cierre de la misma por parte del personal que realizaba la obra quedando la misma rasada con hormigón a la espera de rematar la obra con asfalto por lo que entre el cierre de hormigón y el rase de la vía existen unos nueve centímetros de altura formando un escalón siendo éste el causante del accidente. . . " En el citado informe, también se dice que "la obra contaba con el correspondiente permiso solicitado por el llamado Don Mauricio, ejecutando la obra la empresa Félix Santiago Melián siendo el encargado Don Luis Antonio, encontrándose éstas en el estado actual hace más de dos meses." " Curiosamente, en el folio 31 del Expediente Administrativo, se menciona por parte del técnico municipal, que: "las obras no fueron promovidas, realizadas o ejecutadas por el Ayuntamiento de Gáldar". Lo que omite deliberadamente, es que es el propio Ayuntamiento el que concede el permiso para realizar las obras y prueba de ello es el informe de la policía local además de corroborarlo por esta representación con la testifical que se practicará en el momento procesal oportuno. Se acompaña como documento n°1, copia del Informe del Jefe de la Policía para su mejor identificación. CUARTO.- Por otro lado y dado que los hechos se producen

13 de Octubre de 2001, pudiera entenderse que en el caso que nos ocupa el plazo para ejercitar la acción pudiera haber prescrito. A estos efectos acompañamos como Documento n°2, copia del Auto de Archivo del Juzgado de Instrucción n°2 de Santa Ma de Guía de fecha 11 de Diciembre de 2002 y es a partir de esta fecha donde comienza a contar el plazo para la prescripción. QUINTO.- En cuanto al fondo de la cuestión entendemos que en el presente supuesto se dan todos y cada uno de los requisitos que determinan la objetiva responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (Ayuntamiento de Gáldar) por el anormal funcionamiento de sus servicios públicos, pues las lesiones que padece mí representado son producto del deficiente servicio de mantenimiento de vías públicas por parte del Ayuntamiento de Gáldar. En esta línea se pronuncian numerosas Sentencias, entre otras muchas la ST. T.S.J. Canarias (Las Palmas) de 27 de Mayo de 1996 , que a su tenor dicta: ". . . el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendido este concepto en su más amplio sentido, ya que fue reconocido en el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1954 , y reafirmado en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , y lo es actualmente en los artículos 139 y ss. de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común . En el ámbito Local este reconocimiento aparece expresamente recogido en el artículo 223 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de Noviembre de 1986 . El referido derecho encuentra además una cobertura jurídica superior en el artículo 106.2 de la Constitución Española , en cuanto garantiza que los particulares, en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por la lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración, ya se solicite como complemento de la anulación del acto conforme al artículo 42 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya se inste como pretensión autónoma, exige que se produzca en los particulares una lesión en cualquiera de sus bienes o derechos, que dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor y que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. (STS de 22 de febrero de 1. 993 y 10 de marzo de 1.994 entre otras)". Entendemos por tanto, que en el asunto de referencia se dan todos los requisitos para que se proceda por parte del Ayuntamiento a la reparación del daño sufrido por mí mandante. A mayor abundamiento, se pronuncian numerosas Sentencias en especial la Sentencia del T.S.J. de Murcia de fecha 27 de Febrero de 2003 que a su tenor dicta: " La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquella a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan solo los que merezcan la condición de lesión, entendida, según doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico no porque la conducta de quién lo causa sea contraria a derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo (art. 141.1 de la Ley 30/42 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen". Solo resta evaluar económicamente el montante al que asciende la indemnización para lo cual y a efectos informativos aportamos, como documento n°3, copia del informe del médico forense adscrito al Juzgado n°2 de Guía donde se aprecian tanto los días que tardó en curar mí representado como las secuelas padecidas por el mismo. Asimismo se acompaña como documento n°4, copia del informe pericial de la Doctora Doña Mercedes donde se evalúan las secuelas de mi representado cuyo montante asciende a la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL TREINTA Y CINCO EUROS (46.035 EUROS), cantidad esta que ahora se reclama en concepto de indemnización, reclamación ésta, comprensiva de los daños físicos y morales sufridos por mí mandante que han sido evaluados por una reconocida profesional de la medicina, experta en la materia, además de tener en cuenta que las secuelas son de carácter permanente. SEXTO.- Con referencia

a la falta de nexo causal alegada por la demandada, es clara la postura que toman los Tribunales en cuanto a la responsabilidad patrimonial en casos similares al que nos ocupa. Por esta razón es conveniente tener en cuenta la Sentencia de 9 de Mayo de 1989 - de la que fue ponente el Magistrado Sr. GONZALEZ NAVARRO - donde se rectifica la doctrina jurisprudencial tradicional y sienta la responsabilidad de la Administración Pública en cuanto al concesionario que actúa con arreglo a procedimientos de Derecho Público, de manera que no es que el concesionario actúe por la Administración, sino que es la Administración. La Sentencia llega a las siguientes conclusiones: " Hay que rechazar cualquier interpretación que pretendiera que la Administración queda siempre libre de responsabilidad por los daños causados a terceros en virtud de esa actividad del concesionario que se ha calificado de no vinculada. En efecto, si la gestión de servicios públicos mediante contrato exige la previa atribución de las competencias administrativas, y la administración conserva la titularidad en todo momento, resultará que, con independencia de la delegación de otras posibles competencias, la concesión implica que por sí sola una delegación, esto es, una transferencia del ejercicio de la competencia, cuya gestión se encomienda a esa persona - natural o técnica según el caso - que es el concesionario. Y si esto es así, los actos del delegado, se consideran como dictados por la autoridad que haya conferido la delegación (art. 32 LRJ ), es decir, por la Administración concedente, por lo que resulta explicable que ésta no pueda quedar exenta de responsabilidad por la actuación del concesionario como tal, aunque sea en relaciones de Derecho Privado" Téngase en cuenta que las obras consistieron, según rezan los informes, en "colocación de red de tuberías y canalizaciones de agua y además, fueron realizadas en una vía pública propiedad del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar, con lo que entendemos que a todos los efectos NO DEBE EXIMIRSE a la Administración de la Responsabilidad que le atañe en el presente caso. Se acompaña como documentos n°5, fotografía del lugar del accidente. A mayor abundamiento, destacar que la Jurisprudencia tradicional había venido manteniendo que la intervención de un tercero rompe el nexo causal y excluye la responsabilidad de la de 16 de Noviembre de 1974 (Ar.4510) va a iniciar una nueva tendencia, manteniendo la responsabilidad de la Administración, solidariamente

con los causantes del daño (así, Sentencia de 16 de Septiembre de 1.983. Ar. 4498 ). La Administración pretende trasladar la responsabilidad a los ejecutantes de las obras. Téngase en cuenta que es deber de la Administración, una vez recibida la Reclamación por Responsabilidad Patrimonial, poner en conocimiento dicha reclamación a las personas y/o empresas que pudieran verse afectadas, cosa que desde luego no hace, es decir, la Administración no cumplió su obligación de dar Audiencia de la reclamación al contratista y pronunciarse sobre cual de las partes ha de responder de los daños. Ahondando aún más en cuanto a la falta de nexo causal alegada por la Administración ahora demandada, y siguiendo la misma línea jurisprudencial, conviene destacar la Sentencia del T.S.J. de Murcia anteriormente reseñada y que a su tenor dicta: " La Jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal, sea directo, inmediato y exclusivo. Lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero. Sin embargo frente a esta línea tradicional de la Jurisprudencia, aparece otra, MAS RAZONABLE, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS 12 de febrero de 1980, 30 de Marzo de 1982, 12 de mayo de 1982 y 11 de Octubre de 1984 , entre otras), y que por tanto no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, SÉPTIMO.- Por último y como conclusión, en el presente caso además de ella misma, la propia víctima, o un tercero. El Ayuntamiento no niega que la caída se produjera tal y como esta representación ha manifestado, es decir, en una vía pública propiedad del Ayuntamiento de Gáldar, considerando ésta circunstancia más que acreditada, amén de la correspondiente prueba testifical que se solicitará. Por lo tanto, solo resta determinar de quién es la responsabilidad y no cabe duda que en el caso que nos ocupa es del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar. A los efectos de corroborar esta teoría es conveniente tener en cuenta, como reza la ya citada Sentencia del T.S.J. de Murcia, que: " . . la finalidad del surgimiento del instituto de la responsabilidad de la Administración, permite constatar que el título de imputación, aparte de otros que lo complementan, es el de la integración del servicio público en la organización administrativa, de forma que sólo cuando el agente dañoso aparezca administrativa, podrá ser

posible atribuir a aquella al resultado dañoso, en consecuencia hay que considerar como idea rectora en esta materia la de que en toda clase de daños producidos por servicios y obras públicas en sentido estricto, cualquiera que sea la modalidad de prestación, - directamente, o a través de entes filiales sometidos al derecho privado o por contratistas o concesionarios- la posición del sujeto dañado no tiene porqué ser recortada en su esfera garantizadora, frente a aquellas actuaciones de titularidad administrativa, en función de cuál sea la forma en que son llevadas a cabo. . . . y sigue " Por consiguiente en este caso los daños se debieron al funcionamiento anormal de un servicio público municipal en el sentido amplío con que lo entiende la jurisprudencia, como comprensivo de toda actividad de la Administración sometida a Derecho Administrativo o, en otras palabras, como sinónimo de toda actividad administrativa, de giro o tráfico administrativo, de gestión, actividad o quehacer administrativo o de hacer o actuar de la Administración, teniendo en cuenta que correspondía a los servicios técnicos de la Administración local, velar poniendo los medios personales y materiales necesarios, para que las vías públicas se encuentren en las debidas condiciones de seguridad obrando dentro de la propia estructura organizativa ( art. 25 de la LBRL 7/1985. De 2 de Abril ) , siendo evidente que se dan los requisitos exigidos para la procedencia de la responsabilidad patrimonial reclamada y en concreto la relación de causalidad entre el funcionamiento anormal del servicio público y las lesiones y secuelas sufridas por la actora, siendo la existencia de obstáculos en la acera procedentes de las obras indicadas, la única causa determinante de la caída.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a la pretensión de actora solicitando en primer lugar la inadmisión del recurso aduciendo: Falta de litisconsorcio pasivo necesario. La STS de 16 de noviembre de 1996 (RJ 1996,8359 ) expone que el litisconsorcio pasivo necesario, figura de construcción preferentemente jurisprudencial, se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar fallos contradictorios o impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio pasivo la consideración de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídica-material controvertida. Del mismo modo, la STS de 15 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1238 ) establece que será preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte. Ya que si el actor no demanda a todos los que, por estar vinculados con la relación jurídica antedicha y deducida en juicio, se produce lo que comúnmente en la doctrina se denomina «defectuosa constitución de la litis», provocando la desestimación de la demanda. En el presente caso la caída del demandante y el consiguiente resultado dañoso se dice producir como consecuencia de unas obras en la calle Bravo Murillo para la colocación de una red de tuberías y canalizaciones de agua de riego realizadas por parte de unos particulares (D. Mauricio, la empresa Félix Santiago Melián y D. Luis Antonio), tal y como se desprende del mencionado informe del Oficial Jefe de la Policía Local, sin que dichos particulares realizaran las obras por concesión del Ayuntamiento, sino a título y beneficio privado. En consecuencia, aquéllos debieron ser también demandados necesariamente por el demandante, lo que no hizo, de modo que ello origina la desestimación de la presente demanda, al dirigirse la misma exclusivamente contra un tercero (Ayuntamiento de Gáldar), que además nada tiene ver con las obras sobre las que se imputa ser causante de los daños, como se desprende del informe de la Oficina Técnica (folio 31 del expte. administrativo).

TERCERO.- Como precedentes normativos para resolver el presente recurso deben mencionarse los siguientes: a) La Ley 7/1985, de 2 abril ADMINISTRACIÓN LOCAL. Bases del Régimen Local dispone: Artículo 25. 2. El Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias...d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; ...pavimentación de las vías publicas urbanas... Artículo 54. Las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa. Artículo 85. 1. Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales. 2. Los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad...4. La gestión indirecta adoptará alguna de las siguientes formas: a) Concesión. b) Gestión interesada. c) Concierto. d) Arrendamiento. e) Sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad local. b) La Ley 30/1992, de 26 noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone: Artículo 141. Indemnización. 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. c) El Real Decreto 429/1993, de 26 marzo . Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial Artículo 1. 3. Se seguirán los procedimientos previstos en los Capítulos y de este Reglamento para determinar la responsabilidad de las Administraciones públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos, cuando

sean consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones públicas, sin perjuicio de las especialidades que, en su caso, dicha legislación establece. En todo caso se dará audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios.

CUARTO.- "El principio de solidaridad entre las Administraciones públicas concurrentes a la producción del daño resarcible emana, como dice la sentencia de 15 de noviembre de 1993 ( RJ 199310115 ), de la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones no sólo cuando, a partir de la entrada en vigor del artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993, 246 ), se dan fórmulas «colegiadas» de actuación, sino también, al margen de este principio formal, cuando lo impone la efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial. Así ocurre cuando la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o las dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada imponen soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas entre aquéllas (v. gr., sentencia de 13 de febrero de 1997 [ RJ 1997902 ], recurso número 14259/1991 ). Sin embargo, tales soluciones carecen de sentido cuando la titularidad de la responsabilidad es susceptible de ser definida con claridad, bien desde el punto de vista formal, atendiendo al criterio de ejercicio de la competencia, bien desde el punto de vista sustantivo acudiendo al criterio del beneficio, revelado por la intensidad de la actuación o por la presencia predominante del interés tutelado por una de las Administraciones intervinientes. En estos casos se impone atribuir legitimación a la Administración a la que corresponde el protagonismo en la actividad dañosa y excluir a las que han colaborado mediante actividades complementarias o accesorias, pero no significativas desde el punto de vista del desempeño de la actividad o servicio causante del perjuicio y de su relevancia como causa eficiente del daño (v. gr., sentencia de 15 de noviembre de 1993 ). Esta es la doctrina que viene hoy a consagrar la Ley 4/1999 ( RCL 1999114 y 329 ), mediante la modificación operada en el artículo 140 de la Ley de Régimen Jurídico citado , pues aplica el criterio de solidaridad cuando exista gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas (sin perjuicio de que el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta pueda determinar la distribución de la responsabilidad), pero añade que en los demás casos de concurrencia la responsabilidad

solidaria sólo jugará cuando no sea posible la determinación de la responsabilidad de cada Administración «atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención»". ( Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso_Administrativo, Sección 6ª), de 23 noviembre 1999 ). "Compartimos, pues, la tesis del representante procesal de los recurrentes de encontrarnos ante el supuesto contemplado por el artículo 43.3, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , teniendo, por consiguiente, los perjudicados abierta la vía del recurso contencioso_administrativo, por lo que la Sala de instancia ha efectuado una aplicación indebida de lo dispuesto por los artículos 37.1 y 82 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso_Administrativa de 1956 , y, en consecuencia, este primer motivo de casación debe ser estimado con la subsiguiente anulación del pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se declara inadmisible la acción ejercitada frente al Ayuntamiento demandado, lo que nos impone el deber, conforme al artículo 102.1, 3º de la misma Ley Jurisdiccional, reformada por Ley 10/1992 ( RCL 19921027 ), de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que no son otros que decidir si entre la inactividad de los servicios públicos municipales y el resultado dañoso producido existe el imprescindible nexo causal para declarar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado, y así lo efectuaremos al examinar seguidamente el segundo de los motivos de casación invocados por los recurrentes, en el que denuncian que la Sala de instancia, al declarar que no concurre nexo causal entre la omisión de la Administración y el daño producido, ha infringido lo establecido concordadamente por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ( RCL 19571058 , 1178; NDL 25852) y54 de la Ley de Bases de Régimen Local ( RCL 1985799 , 1372; ApNDL 205 ), ya que cuando ocurrieron los hechos no estaban en vigor los preceptos de la Ley 30/1992 , que ahora rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas". (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso_Administrativo, Sección 6ª), de 29 junio 2002 ). En consecuencia, la circunstancia de que la recurrente no haya interpuesto el presente recurso contra la empresa concesionaria del servicio de cementerios. no origina falta de legitimación pasiva de

la Administración demandada, por cuanto que no hay duda que dichos sevicios son de competencia municipal y, en todo caso, la Corporación puede repetir contra la empresa concesionaria; lo que determina también el rechazo de la inadmisibilidad por falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario por cuanto respecto a este ultimo "ha de afirmarse que la figura del litisconsorcio necesario goza de un triple fundamento: por una parte, existe para evitar que la dispersión en distintos procesos de los sujetos con derechos afectados por una misma relación material, produzca la emisión de sentencias contradictorias, circunstancia ésta que haría quebrar el principio constitucional de seguridad jurídica; por otra parte, también se justifica en la imposibilidad de ejecutar una sentencia, dictada en un proceso en el que no hayan tenido oportunidad de intervenir todos los titulares de derechos afectados por la relación material deducida en el mismo; y por último, y como más fundamental causa, el litisconsorcio necesario se fundamenta en la prohibición constitucional de indefensión ( art. 24.1 CE [ RCL 19782836 y ApNDL 2875 ]), la cual sufrirían quienes no tuvieran la oportunidad de actuar en un proceso en el que se discutan derechos de los que son titulares. Sin embargo, habida cuenta de que la existencia del litisconsorcio pasivo necesario obedece en todo caso a un imperativo legal, contenido en una norma configuradora de una especifica relación material, resulta poco menos que imposible encontrar en la legislación administrativa supuestos que conformen con claridad dicha institución". (Sent. T.S. de 11 julio 1997 ). "En lo que se refiere a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario basta traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 julio 1991 ( RJ 19916339 ) que, citando la de 10 octubre 1988 ( RJ 19887460 ), señala que "la excepción de litisconsorcio carece de operatividad en el proceso contencioso_administrativo ya que el recurso no se interpone contra personas determinadas, sino contra un acto, y devienen demandados automáticamente, siendo llamados también automáticamente, la Administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiera originado derecho, y corresponder la legitimación pasiva en igual proceso, conforme al artículo 29.1, a), a la Administración de que proviniese el acto recurrido y no a otra distinta". (Sent. T.S. de 11 mayo 1998 ). "La jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado reiteradamente que las

posiciones procesales de codemandados y coadyuvantes no dependen de cuáles hayan sido las declaraciones o expresiones terminológicas expresadas por las partes, sino de lo que resulta de los artículos 29.1, b) y 30 de la Ley de este Orden de Jurisdicción ( RCL 19561890 y NDL 18435), a cuyo tenor tienen la condición de demandados las personas en cuyo favor derivan derechos del acto frente al que se formula la pretensión, mientras que son coadyuvantes aquellos que sólo ostentan un interés directo o legítimo en el mantenimiento del acto o disposición que motiva la acción contencioso_administrativa". (Sent. T.S. de 13 febrero 1998 ). Doctrina, que proyectada al supuesto de autos, determina sin necesidad de mas razonamientos el rechazo del litisconsorcio denunciado.

QUINTO.- "De acuerdo con reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo, entre las que podemos citar las de 2 febrero 1980 (RJ 1980743), 5 y 23 junio 1981 (RJ 1981894 y RJ 1981255RJ 198125500), y 20 septiembre 1983 , «no es posible hoy en nuestro sistema exigir para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos clásicos _realidad del daño, culpa o negligencia y relación de causa a efecto_, sino que una exégesis razonable del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración , en armonía con lo preceptuado por los artículos 121 y concordantes de la Ley de Expropiación Forzosa , (artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre ) sólo impone para configurar la responsabilidad que se acredite: a) la efectiva realidad de un daño; b) que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no se haya producido fuerza mayor». El punto clave para la exigencia de la responsabilidad no está, pues, en la condición normal o anormal del actuar administrativo, sino en la lesión antijurídica sufrida por el afectado y que éste no tiene el deber jurídico de soportar, por lo que la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio, «un título que imponga al administrado la obligación de soportar la carga» _Sentencia del Tribunal Supremo de 3 enero 1979 (RJ 19797 )_ o algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad _Sentencia del Tribunal Supremo de 27 septiembre 1979 (RJ 19793299)". (sent. T.S. de 10_10_1997 ). "La responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, establecida en los arts. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , y con sede actual en el art. 106.2 de la Constitución , que, no obstante referirse aquellas disposiciones a la Administración, son plenamente aplicables al ámbito local, como ya recordó la Sentencia del Tribunal Supremo de 8_7_1982 , y preceptúa el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 abril , según ha matizado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los siguientes: a) Que se haya causado un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que dichos daños o lesión patrimonial sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en relación directa, inmediata y exclusiva de causa o

efecto, sin intervención extraña que pueda influir alterando el nexo causal; c) Que no se haya producido fuerza mayor, única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la Administración y que viene siendo definida como aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado. Ciertamente, el necesario nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y la producción del daño puede no existir, cuando el resultado dañoso se deba exclusivamente a la actuación del administrado, y aún cabe la posibilidad de que, junto con aquel funcionamiento del servicio público, se aprecie la concurrencia de otra concausa o causa trascendente en la producción del suceso, pudiendo entonces apreciarse una concurrencia de culpas, con compensación de responsabilidades". ( sent. T.S. de 4_11_1993 ). "La responsabilidad patrimonial de la Administración configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 19541848 y NDL 12531), en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41 , la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el RD 429/1993, de 26 marzo (RCL 19931394 y 1765 ), que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con

posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en Sentencias de 14 mayo, 4 junio, 2 julio, 27 septiembre, 7 noviembre y 19 noviembre 1994 [RJ 19944190, RJ 19944783, RJ 19946673, RJ 19947361, RJ 19948578 y RJ 199410469], 11 febrero 1995 [RJ 19952061], al resolver el recurso de casación 1619/1992, fundamento jurídico cuarto y 25 febrero 1995 (RJ 19952096), al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores Sentencias de 28 febrero y 1 abril 1995 [RJ 19951489 y RJ 19952976 ]) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. La responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sujeta en el momento de producirse los hechos al régimen establecido en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado vigente a la sazón, y en los artículos 120 y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa , tiene carácter objetivo. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles

conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse: a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que _válidas como son en otros terrenos_ irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor _única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente_, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla. d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia". ( sent. T.S. de 20_10_1997 ). "La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado; señalando que esta fundamental característica _«carácter

objetivo de la responsabilidad»_ exige que no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento anormal de los servicios públicos". ( sent. T.S. de 10_10_2000 ).

SEXTO.- Del examen del procedimiento resultan los siguientes datos:A) Informe del Oficial Jefe de la Policia Local, que dice: "Por medio del presente hace constar lo que sigue: Que según me informan Agentes afectos a esta jefatura, siendo las 16:00 horas del día 13 de noviembre de 2001, que en atención a la comparecencia formulada por Doña María Teresa. con domicilio en la calle Alberto Einsten s/n por lesiones sufridas por su hijo, menor de edad. al caerse en una zanja con su bicicleta en la calle Bravo Murillo, y una vez en el lugar, observan que se trata de una obra por terminar, a falta de pavimentarse, donde hace meses se abrió una zanja para la colocación de una red de tuberías y canalizaciones de agua de riego. y que una vez finalizada, el enterramiento de dichas canalizaciones, se procedió al cierre de la misma por parte del personal que realizaba dicha obra, quedando las misma Rasadas con el hormigón. a la espera de rematar la obra con asfalto, por lo que entre el cierre hormigón y el rase de la vía, existen unos nueve centímetros de altura, formando un escalón, siendo este el causante del accidente. La obra es de uno trescientos metros, teniendo un ancho de unos noventa centímetros. La obra contaba con el correspondiente permiso, solicitado por el llamado Don Mauricio, ejecutando la obra la empresa Felir Santiago Melian, siendo el encargado Don Luis Antonio. encontrándose estas en el estado actual hace más de dos meses. Conectan con responsables del barrio, miembros de la Asociación de vecinos, los cuales les manifiestan, que tras conversaciones con Don Felix Santiago, este comunica no ser el responsable de la finalización de la obra, sino el promotor de la misma, pero que se compromete con el barrio a que el próximo miércoles día 21 del corriente pondrá sus máquinas para finalizar dicha obra. B) INFORME PERICIAL. En Santa Mª de Guía, a 4 de diciembre de 2002 previamente citado conforme preceptúa el Art. 460 de la L.E.C , comparece ante S.Sª y de mí el Secretario, Da Soledad, mayor de edad, sin excepción de profesión médico forense a quien designa S.Sa perito para la práctica de las diligencias acordadas, designación que la compareciente acepta presentando seguidamente el oportuno juramento conforme Dispone el Art.434 de la citada ley , de proceder bien y fielmente en sus ocupaciones y le no proponerse otro fin que el descubrir y declarar la verdad. A continuación el Sr. Juez manifiesta clara y determinadamente al perito el objeto de su informe, emitiéndose éste en los términos siguientes: Que ha examinado al menor Eloy, varón de 17 años, que el 12-10-2001, sufrió una caída con la bicicleta, resultando: Fractura de meseta tibial interna izquierda. Contusión en cadera derecha. Precisó intervención quirúrgica de osteosíntesis, dos tornillos, profilaxis intitrombótica. Presenta pérdida ósea a nivel en la meseta tibial externa, cuerpos libres intrarticulares, esclerosis y remodelación en relación a intentos de consolidación. Ingreso hospitalario hasta el 18-10-2001, férula de yeso hasta noviembre y Dosteriormente yeso completo hasta el 21 de diciembre, y un mes más sin apoyar. Tardó en curar 417 días, estando hospitalizado 6 días, e incapacitado durante ficho periodo. Se da el alta quedando como secuelas: Limitación de la flexión de rodilla derecha realiza 120 ° (normal 140°).. Gonalgia derecha. Defecto de consolidación en la meseta tibial externa. Y cuerpos libres intrarticulares que pueden derivar en una artrosis postraumática. Material de osteosíntesis (tornillos).

Cicatriz quirúrgica de 10 cm en cara anterior de rodilla y tibia derecha. Cojera leve. Deberá acudir a revisión por su traumatólogo dentro de un año. Es cuanto tengo que informar a S. S" en función de la pericia encomendada. C) INFORME MEDICO PERICIAL, ratificado a presencia judicial, que dice: Doña. Mercedes, licenciada en Medicina y Cirugía, colegiada número 4105 del Ilustre Colegio de Médicos de Las Palmas. Master Universitario en Medicina Evaluadora. Diplomada en Valoración de la Incapacidad. Miembro de la Sociedad Española de Valoración Médica del Daño Corporal, Perito de Seguros Médico, acreditada por la UNESPA y APCAS y con ejercicio profesional en la calle Juan E. Doreste, 11 de Las Palmas de Gran Canaria. Emite el presente informe médico con relación a las lesiones sufridas por D. Eloy a consecuencia del accidente sucedido el 12 de octubre de 2001, a solicitud del interesado. DATOS PERSONALES Nombre y apellidos.- Eloy...DESCRIPCIÓN ACCIDENTE Accidente sucedido el pasado 12 de octubre de 2001 en la calle Bravo Murillo de Galdar. Circulando en bicicleta pierde el control y cae al suelo al tropezar con una zanja parcialmente tapada de la calzada. Como consecuencia del accidente sufrió lesiones que requirieron asistencia médica y tratamiento. ANTECEDENTES MEDICO - LEGALES No refiere antecedentes médico-quirúrgicos de interés. Sin antecedentes traumáticos ni toma habitual de medicación. No alergias conocidas. Sin hábitos tóxicos. No refiere antecedentes médicos familiares de interés. FUENTES DEL INFORME FUENTES DOCUMENTALES...EXPLORACIÓN CLINICA realizada con fecha 15 de mayo de 2003. ASISTENCIA SANITARIA Asistencia de urgencias.- Servicio de urgencias Hospital de Gran Canaria Dr. Negrín. Ingreso hospitalario.- Hospital de Gran Canaria Dr. Negrín. .Servicio de Traumatología. Control evolutivo. .Servicio de Traumatología. Hospital Dr. Negrín. DIAGNOSTICO DE LESIONES Fractura meseta tibial externa rodilla izquierda. TRATAMIENTO Quirúrgico: Reducción y osteosíntesis (15.10.2001) Ortopédico: Inmovilización mediante yeso inguinopédico Farmacológico.- Profilaxis antitromboembólica (Clexane) Y Analgésicos (Nolotil). Rehabilitación domiciliaria. EVOLUCION DE LAS LESIONES Paciente de 18 años de edad, sin antecedentes personales de interés, que sufre accidente el pasado 12 de octubre de 2001, al caer de la bicicleta en la que viajaba tras perder el control al tropezar con un desnivel de la

calzada ocasionado por una obra incompleta. Es trasladado de urgencias al Hospital de Gran Canaria Dr. Negrín con clínica inicial de dolor e impotencia funcional de rodilla izquierda. Es diagnosticado, tras confirmación radiográfica, de Fractura meseta tibial externa rodilla izquierda, requiriendo ingreso en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología Es intervenido quirúrgicamente el 15 de octubre de 2001 mediante reducción y osteosíntesis con tornillos de esponjosa. Alta hospitalaria el 18 de octubre de 2001 con recomendación de tratamiento antitromboembólico y analgésico, sin apoyo del miembro operado y control ambulatorio por el Servicio de Traumatología. El control médico evolutivo lo realiza el Dr. Jorge, Servicio de Traumatología del Hospital Dr. Negrín. Según relato del paciente mantiene inmovilización enyesada hasta diciembre, comenzado en este momento fisioterapia domiciliaria con la finalidad de potenciar musculatura y normalizar recorrido articular. Tratamiento que mantiene hasta el 22.11.2002. Alta médico-forense el 4.12.2002. ESTADO CLINICO ACTUAL EXAMEN GENERAL Paciente varón, joven, con buen estado general, bien hidratado y nutrido, buena coloración de piel y mucosas, morfotipo atlético. Tensión arterial 130/70 y Frecuencia cardiaca de 60 latidos / minuto. Al interrogatorio por aparatos no presenta signos ni síntomas de patología a nivel cardiovascular (tono y ritmo cardiaco normal, pulsos periféricos conservados), respiratorio (murmullo vesicular normal), digestivo y genitourinario. A la inspección presenta un patrón de marcha con cojera. El paciente acude a consulta, solicitando informe médico pericial el 15.05.03. Refiere cuadro clínico consistente en dolor en rodilla relacionado con mantenimiento de posturas, esfuerzos y cambios de temperatura así como dolor y crujido articular en cadera izquierda. Con necesidad de toma de antiinflamatorios y analgésicos a demanda. A la EXPLORACIÓN NEUROLOGICA, funciones superiores conservadas: consciente, lúcido, orientado, coherente, colaborador y sin alteraciones del leguaje, presenta un buen tono muscular, motilidad voluntaria con exploración de pares craneales, extremidades inferiores dentro de la normalidad. Normoreflexia. Coordinación, equilibrio y marcha normales. EXAMEN LOCAL Inspección- A la observación presenta cicatriz quirúrgica en cara anterior de rodilla izquierda, de unos 14 cm, lineal e hipocrómica. Sin limitaciones funcionales en caderas. Balance articular activo de

rodillas: Derecha (0°, 135°), Izquierda (0°, 115°). Atrofia muscular en MII de unos 2 cms (perímetro pierna 40cm D/ 38cm l). Sin inestabilidad. Reflejos normales. PRUEBAS COMPLEMENTARIAS Rx rodilla izquierda. Proyecciones A-P y L. Centro de Salud Galdar. 12.10.2001.- Fractura conminuta compleja de meseta tibial externa. Rx rodilla izquierda. Proyecciones A-P y L. Hospital Dr. Negrín. Dra. Amelia. 29.04.2002.- "Esclerosis y remodelación, en relación con intentos de consolidación. Irregularidad de la superficie articular de la meseta tibial, con cuerpos libres intraarticulares, que pudieran condicionar cambios degenerativos secundarios. " Rx rodillas en carga. Hospital Dr. Negrín. Dra. Amelia. 12.11.2002.- "Control evolutivo tras consolidación de fractura en meseta tibial externa, evidenciándose esclerosis e irregularidad de la superficie articular tibial, con algún pequeño cuerpo libre intraarticular. Osteofitos marginales en ambos cóndilos femorales, en relación con incipiente gonartrosis añadida." CONSIDERACIONES MEDICO - LEGALES. RELACION CAUSA-EFECTO. IMPUTABILIDAD MEDICO-LEGAL: Se cumplen los nexos de relación: Etiológico.- Mecanismo lesional. Traumatismo por accidente, Caída de bicicleta. Impacto directo en rodilla izquierda. Topográfico.- Las lesiones que presenta el paciente coinciden con las localizaciones del traumatismo. Cronológico.- Aparición del cuadro clínico presenta relación en tiempo con el accidente sufrido. Evolutivo.- Detallado en el epígrafe de evolución de las lesiones. FENÓMENOS CONCAUSALES: Concausas precedentes: Sin antecedentes traumáticos ni patología articular previa. Concausas simultáneas y subsiguientes: No se presentan. ESTABILIZACIÓN LESIONAL: Daños emergentes: La consideración de controles médicos evolutivos como consecuencia de las secuelas permanentes que presenta. CONCLUSIONES El paciente, D. Eloy, sufre accidente de tráfico el día 12 de octubre de 2001. Consecuencia del mismo recibe asistencia y tratamiento médico por diagnóstico de Fractura meseta tibial externa rodilla izquierda. El estado anterior del paciente debe considerarse normal, al no existir constancia de actuación de factores concausales. FECHA ESTABILIZACION DE LAS LESIONES El paciente recibe asistencia sanitaria y tratamiento con alta médica el 4 de diciembre de 2002. PERIODO DE INCAPACIDAD Incapacidad Temporal total. Hospitalizado del 12.10.01 al 18.10.001 En control ambulatorio del 19.10.01 con próxima consulta

26.11.2003. Alta médico-forense 04.12.2002 Precisó para su curación 418 días de carácter impeditivo ( 6 de estancia hospitalaria). SECUELAS DEFINITIVAS Aplicación de la Tabla VI del Sistema para la Valoración de los Daños Personales en accidentes de circulación de la Ley 30/1995 : Flexión de la rodilla entre 90Ey 135EN(135E) (1-10) Exploración clínica: Balance articular activo de rodilla izquierda °a 120°. Material de osteosíntesis pierna izquierda (2-6)Intervención quirúrgica (15.10.2001) Reducción y fijación de la fractura mediante 3 tornillos de esponjosa. Gonalgia y artrosis postraumática de rodilla (3-15) Etiología: Fractura meseta tibial interna rodilla izquierda. Estudio radiológico (12.11.2002): Gonartrosis postraumática. Cuadro clínico: Dolor en rodilla relacionado con esfuerzos, mantenimiento prolongado de posturas y cambios de temperatura. Necesidad de tratamiento farmacológico a demanda. Perjuicio estético moderado (4- 7). Perjuicio estético estático: Cicatriz quirúrgica Perjuicio estético dinámico: Cojera. D) INTERROGATORIO DE PARTE que dice: En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de octubre de 2005. Siendo el día y la hora señalada, se constituyó en Audiencia Pública el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D./Dña. Nicolás Martí Sánchez, asistido de mí el Secretario, así como para la práctica de la diligencia reseñada. Comparecen en este acto: El letrado de la parte demandante D. Francisco Javier Zambrano Suárez ; el letrado del Ayuntamiento de Galdar D. David Tomás Rodríguez Alonso y el letrado D. José Antonio Giraldez Macia por la entidad codemandada. Por S.Sª se ordena se proceda absolver posicionen con respecto, a tenor del pliego presentado en este acto y declarado pertinente. A continuación es llamado y comparece Eloy,. D.N.I. NUM000, el cual bajo juramento de carácter indecisorio contesta: A LA PRIMERA: SI CIRCULABA SOBRE LAS ONCE DE LA NOCHE Y LA CALLE NO ESTABA ILUMINADA A LO QUE CONTESTA QUE SI. A LA SEGUNDA: ES CIERTO QUE SU BICICLETA TENÍA LUZ A LO QUE CONTESTA QUE SI PERO QUE ALUMBRA POCO. A LA TERCERA: A PESAR DE TENER LUZ NO VIO LA ZANJA EN LA QUE SE CAYO A LO QUE CONTESTA QUE NO. ACLARA EL MAGISTRADO LA PREGUNTA QUE LA ZANJA ESTABA EN EL LADO DERECHO DE LA VÍA SEGÚN EL SENTIDO EN EL QUE CIRCULABA EL DECLARANTE; NO ERA UNA ZANJA TRASVERSAL SINO LONGITUDINAL EN LA LÍNEA DE LA VÍA. A LA CUARTA: QUE SI LA ZANJA ESTABA JUSTO EN EL SITIO DEL ACCIDENTE O ERA EN TODA LA CARRETERA A LO QUE CONTESTA QUE SI QUE EN

TODA LA CARRETERAA LA QUINTA: QUE SI NO SE DIO CUENTA DE QUE LA ZANJA CONTINUABA EN TODA LA CARRETERA COMO NO SE DIO CUENTA CON ANTERIORIDAD A LO QUE CONTESTA QUE NO SE PERCATÓ PORQUE EN EL LUGAR DONDE SE CAYÓ LA ZANJA SE ENSANCHABA Y OCUPABA CASI TODA LA CALLE. A LA SEXTA: QUE SI ERA LA PRIMERA VEZ QUE TRANSITABA POR ALLÍ A LO QUE MANIFIESTA QUE NO SOLÍA PASAR POR ESA CALLE NI EN EL TIEMPO EN EL QUE ESTABAN HACIENDO LAS OBRAS NO HABÍA PASADO PORQUE VIVE EN OTRA ZONA; ESE DÍA VENÍAN DE CASA DE UN AMIGO. ESPECIFICA QUE PARA IR A CASA DE ESE AMIGO TIENEN QUE HACER OTRO RECORRIDO POR LO QUE PASARON POR ESA CALLE SÓLO AL REGRESAR. POR EL MAGISTRADO SE LE EXHIBE LA FOTOGRAFÍA QUE FIGU- EN LAS ACTUACIONES IDENTIFICADA COMO DOCUMENTO N° 5 DE LOS PRESENTADOS CON LA DEMANDA Y RECONOCE QUE ESE : EL LUGAR DONDE SE PRODUJO LA CAÍDA, ACLARA QUE TANTO EN EL TRAMO QUE SE APRECIA EN LA FOTOGRAFÍA COMO EN EL SITUADO ` ESPALDAS DE QUIEN LA TOMÓ LA ZANJA ERA MÁS ESTRECHA. CIRCULO POR LA ZONA ANCHA QUE SE APRECIA EN LA FOTOGRAFÍA, FUE AL INT NTAR LIR DE ESA ZONA POR LA IZQUIERDA CUANDO TROPEZÓ EN EL DESNIVEL EXISTENTE ENTRE ESE TRAMO Y LA PARTE DE LA IA QUE A ARECE PAVIMENTADA Y FUE ENTONCES CUANDO SE CAYÓ. Con lo cual se da por terminado el acto...E) Prueba Testifical propuesto por la parte actora, que el Interrogatorio de preguntas del siguiente tenor literal: 1º.- Las generales de la Ley. 2.- Diga como es cierto que el dia 13 de octubre del 2001, sobre las 23 horas, circulaba en bicicleta junto con Eloy, sufrio una caida a causa de una zanja abierta en dia via publica, resultando lesionado. 4.- Diga como es cierto tambien que no existia ningun tipo de señalizacion que advirtiera la existencia de dicha zanja que motivó la mencionada caida del Sr. Eloy. Y al INTERROGATORIO DE REPREGUNTAS que formula DOÑA MANUELA RODRIGUEZ BAEZ, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de MAPFRE GUANARTEME S.A., del siguiente tenor literal: A LAS GENERALES DE LA LEY: Diga ser cierto que usted es amigo del Sr. Eloy, conociéndolo desde hace tiempo, y queriendo por lo tanto que el mismo sea indemnizado por sus lesiones. A LA SEGUNDA: Diga ser cierto que la vía donde se produjeron los hechos no se encontraba iluminada, si bien ustedes conocían la misma por haber circulado por ella en otras ocasiones. Igualmente el testigo dime si la bicicleta con la que circulaba el Sr. Eloy carecía del correspondiente alumbrado. A LA

TERCERA: Diga ser cierto que la única persona que se cayó como consecuencia de la zanja fue el Sr. Eloy ya que ni usted ni el otro amigo que les acompañaba tuvieron problema alguno. A LA CUARTA: Diga ser cierto que usted desconoce quién estaba llevando a cabo las obras a las que correspondía la zanja y por lo tanto quién se encargaba de la señalización de la misma. Prueba que se practicó con el resultado siguiente: DECLARACIÓN DEL TESTIGO: En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de octubre de 2005 Ante el Iltmo. Sr. D. Nicolás Martí Sánchez, constituido en audiencia pública y asistido de mí, el Secretario, concurren al acto: El letrado de la parte demandante D. Francisco Javier Zambrano Suárez ; el letrado del Ayuntamiento de Galdar D. David Tomás Rodríguez Alonso y el letrado D. José Antonio Giraldez Macia por la entidad codemandada. No es llamado el testigo D. Mauricio, con D.N.I. número NUM001, porque previamente la parte proponente manifestó que desistía del mismo, sin que las otras partes se opusieran a ello y seguidamente es llamado el siguiente testigo D. Gonzalo, con D.N.I. N° NUM002, a quien S.Sa. recibe juramento en la forma y bajo las penas que las leyes previenen, instruyéndole de las señaladas para el delito de falso testimonio, que presta en legal forma. A LAS GENERALES DE LA LEY: ES AMIGO DEL DEMANDANTE Y QUE ES NOVIO DE UNA HERMANA DE LA MUJER DEL TESTIGO Y QUE SI TIENE ALGÚN INTERÉS EN QUE EL AYUNTAMIENTO O LA ASEGURADORA LE PAGUE UNA INDEMNIZACIÓN A SU AMIGO A LO QUE CONTESTA QUE SI. A LA SEGUNDA: QUE ES CIERTO A LA TERCERA: QUE ES CIERTO A LA CUARTA: QUE NO HABÍA NINGUNA SEÑALIZACIÓN.LA ÚLTIMA PARTE SE DECLARA PERTINENTE, A PARTIR DE "QUE MOTIVÓ..." REPREGUNTA DE LA ASEGURADORA A LA SEGUNDA: QUE ES CIERTO TODO EL CONTENIDO DE LA MISMA, QUE NO ESTABA ILUMINADA Y QUE HAN CIRCULADO OTRAS VECES, ACLARA QUE TANTO EL COMO SU AMIGO Eloy HAN PASADO POR AHÍ PORQUE VIVEN CERCA. TAMBIÉN SE LE REPREGUNTA A LA SEGUNDA: Y CONTESTA QUE LLEVABAN UNA PEQUEÑA LUZ QUE FUNCIONA CON PILAS. REPREGUNTA DE LA ASEGURADORA A LA TERCERA: SE DECLARA IMPERTINENTE TAL Y COMO ESTÁ REDACTADA Y EL MAGISTRADO LE FORMULA LA SIGUIENTE PREGUNTA: USTED TAMBIÉN CIRCULÓ POR ESE TROZO DE LA ZANJA Y CONTESTA QUE MARCHABA EN PARALELO CON Eloy POR ESA PARTE DE LA VÍA QUE YA SE DESCRIBIÓ EN EL INTERROGATORIO DE LA PARTE EN RELACIÓN CON LA FOTOGRAFÍA QUE IGUALMENTE SE MENCIONÓ, ACLARA QUE Eloy. MARCHABA A LA

DERECHA DEL TESTIGO Y Eloy SE CAYÓ EN LA PARTE SITUADA A LA DERECHA DEL MISMO, NO POR LA PARTE SEGÚN LA CITADA FOTOGRAFÍA APARECE SOMBREADA JUNTO AL PAVIMENTO. REPREGUNATA A LA CUARTA: SE DECLARA IMPERTINENTE QUE NO AFECTA AL OBJETO DE LA DEMANDA.

SÉPTIMO.- En consecuencia, si "el punto clave para la exigencia de la responsabilidad no está, pues, en la condición normal o anormal del actuar administrativo, sino en la lesión antijurídica sufrida por el afectado y que éste no tiene el deber jurídico de soportar, por lo que la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio, un título que imponga al administrado la obligación de soportar la carga» o algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad"; no dándose en el supuesto de autos ninguno de dichos requisitos; si "la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, son plenamente aplicables al ámbito local"; si son requisitos exigibles: a) Que se haya causado un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que dichos daños o lesión patrimonial sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención extraña que pueda influir alterando el nexo causal; c) Que no se haya producido fuerza mayor, única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la Administración y que viene siendo definida como aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado"; si "la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución ) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial"; acreditado por la prueba practicada que los daños sufridas por el recurrente, fueron consecuencia del deficiente estado de la calzada. Dado que: "la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima para considerar roto el nexo de causalidad corresponde a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la

Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionada a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia"; determina la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

OCTAVO.- "La aportación, con el carácter de medio de prueba, de conocimientos técnicos al proceso sólo puede hacerse con plenitud de eficacia probatoria, sin perjuicio de la apreciación del dictamen con arreglo a las reglas de la sana crítica, cuando la pericia se canaliza con arreglo al procedimiento previsto en las leyes procesales, mediante el cual se hace posible que la misma se preste con las debidas garantías de imparcialidad y con sometimiento al principio de contradicción, que faculta a las partes para intervenir en la designación del perito, en la determinación del objeto del dictamen y en su ratificación, solicitando aclaraciones o formulando observaciones. La omisión de este procedimiento impide que un dictamen técnico pueda ser reconocido con el valor pleno propio de una prueba pericial, sin perjuicio de que pueda ser tenido en cuenta en virtud de los datos suministrados...toda actividad probatoria, incluida la prueba pericial, que participa plenamente de la naturaleza común a todas ellas, consiste en ser un medio de acreditación de los hechos para llevar al Tribunal a la convicción de su existencia y comporta una actividad de reconstrucción histórica, pues se refiere a acontecimientos ya ocurridos. No puede exigirse que esta reconstrucción sea real y actual en términos absolutos, sino que ha de llevarse a cabo a veces mediante las referencias que puedan considerarse aceptables con arreglo a los principios que suministra la sana crítica. Esta regla es la que el Código Civil fija como criterio para la apreciación por el Tribunal de la prueba y es la que ha de servir también para el desempeño de su cometido por los peritos ( Sentencias de 4 noviembre 1996 [RJ 19967891], 28 mayo 1997 [ RJ 19975942] y 21 septiembre 1998 )". (sent. T.S. de 29_9_1998 ). Y en el supuesto de autos, es claro, que existe discrepancia entre las partes en cuanto al quantum de la indemnización, por lo que "nuestra Sala, sin embargo ha tratado de aproximarse, en cuanto lo han permitido los datos de que se disponen en el expedientes y en los autos, a las soluciones que la legislación española tiene previsto para cuantificar las indemnizaciones por lesiones en algunos casos. Y así, por ejemplo, en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, se contiene, a partir de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , que le dio esa denominación, un Anexo en el que se regula el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas

en accidentes de circulación, regulación que es sumamente detallada. Es claro, sin embargo, que esta regulación no podría ser aplicada más que de forma analógica al caso que nos ocupa. Pero ocurre que la única descripción de la lesión producida en el caso que nos ocupa es la que figura en el informe pericial que hemos transcrito más arriba. Y ese informe _seguramente porque trataba de facilitar la comprensión de los hechos al profano_ no emplea un lenguaje técnico que es el que permitiría aplicar el anexo indicado, siquiera fuese por analogía, ya que no estamos ante un accidente de circulación vial. Hecha esta advertencia, teniendo en cuenta la solución que en otras jurisdicciones se vienen aplicando a casos parecidos, teniendo asimismo a la vista la tabla 3ª (Indemnizaciones por lesiones permanentes, incluido daños morales), del citado Anexo, tabla que, por cierto ha sido recientemente actualizada (Resolución de 22 de febrero de 1999 de la Dirección General de Seguros, BOE 55/1999), teniendo en cuenta también la tabla 6ª (Clasificaciones y valoración de secuelas) 4ª (Factores de corrección para la indemnizaciones básicas por lesiones permanentes) y la tabla 6ª (Clasificaciones y valoración de secuelas), nuestra Sala fija la indemnización que procede abonar a la interesada en ...Esa cantidad deberá incrementarse con los intereses legales correspondientes, que se devengarán a partir de la notificación de esta Sentencia a la Administración pública, y hasta su completo pago, y que se determinarán aplicando el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 19981741 ), Reguladora de la Jurisdicción Contencioso_Administrativa, precepto que es aplicable al caso en virtud de lo prevenido en la disposición transitoria cuarta". (Sent. T.S. de 28 junio 1999 ). Doctrina, que aplicada, mutatis mutandi, al supuesto de autos, la Sala se inclina a admitir como mas adecuado al supuesto de autos el criterio sostenido por la parte recurrente, fijando la cantidad a indemnizar en la suma de CUARENTA Y SEIS MIL TREINTA Y CINCO; teniendo en cuenta ademas, el daño moral, en que "esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 20 de julio de 1996 ( RJ 19965717 ) (recurso de casación 2297/1994, fundamento jurídico cuarto) y 5 de febrero de 2000 ( RJ 20002171 ) (recurso de casación 8960/1995, fundamento jurídico segundo ) que la fijación de los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del

Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, para lo que en este caso ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, ya que el recurso de casación, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 8 de noviembre de 1993 ( RJ 19938606 ), 26 de marzo ( RJ 19943168 ), 25 de junio ( RJ 19946489 ) y 15 de octubre de 1994 ( RJ 19948742 ), 11 de febrero ( RJ 19952061 ), 11 de marzo ( RJ 19952101 ), 18 de abril ( RJ 19953407 ) y 8 de noviembre de 1995 ( RJ 19958758 ), 2 de marzo ( RJ 19962252 ) y 20 de julio de 1996 ( RJ 19965717 ), tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizados por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados, y en este supuesto, como hemos dicho, la Sala de instancia ha respetado, al fijar la indemnización del daño moral, el único requisito, jurisprudencialmente declarado, de resultar razonable y ponderada para compensar el perjuicio realmente sufrido dadas las expresadas circunstancias". (Sent. T.S. de 7 julio 2001 ).

NOVENO.- A los efectos del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian circunstancias determinantes de un especial pronunciamiento sobre costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Eloy, contra la resolución de la que se hace mención en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, la que anulamos por no considerarla ajustado a Derecho.

SEGUNDO.- Reconocer al recurrente el derecho a ser indemnizada por la Administración demandad en la suma de CUARENTA Y SEIS MIL TREINTA Y CINCO EUROS; cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales correspondientes, que se devengarán a partir de la notificación de la Sentencia a la Administración pública, y hasta su completo pago, y que se determinarán aplicando el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

TERCERO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.