Sentencia Administrativo Nº 381/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 25/2003 de 22 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10381/2006

RECURRENTE: Esperanza

PROC. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

DEMANDADO: IMSALUD

LDO. COMUNIDAD DE MADRID

SOBRE: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº: 25/03 SECCIÓN 9ª

S E N T E N C I A NUM. 381

ILTMOS.SRES: /

MAGISTRADOS /

D. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI/

Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT/

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON/

_________________________________________/

Madrid, a 22 de diciembre de 2006.

Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 25/03 ante esta Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la Procuradora Dª Mª Carmen Jiménez

Cardona en representación de Dª Esperanza , y sus hijos Dª Regina , Dª

Flora y D. Cosme interpuesto contra la desestimación presunta de la

reclamación patrimonial formulada el 17 abril 2001 ante el Instituto Nacional de la Salud. Han sido

partes la demandante asistida del Letrado D. Rafael Martín Bueno; y en el que la Administración

demandada ha actuado dirigida y representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid. Ha sido

ponente la Iltma. Sra. Dña. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 12 de Diciembre de 2006 .

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia de asuntos que existen en la Sala.

El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial .

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos en los cuales se basa la demanda consisten en: D. Roberto el 11 octubre 1999 acudió al Hospital Puerta de Hierro de Madrid debido al cansancio de varios días de evolución y pérdida de movilidad en el brazo derecho, se le practicó un TAC de cráneo que concluye con "lesiones en ambos hemisferios cerebrales sugestivas de metástasis", siendo ingresado a continuación en el servicio de oncología con el diagnóstico de posible carcinoma pulmonar más metástasis cerebrales. Se le vuelve a realizar un TAC además de otras pruebas y se inicia un tratamiento paliativo. El 27 diciembre 1999 vuelve a la consulta por un empeoramiento y se decide su ingreso hospitalario y se le vuelve a practicar una tomografía axial computerizada (TAC) el 30 diciembre 1999, y se decide la administración de contraste intravenoso y mientras se estaba practicando el paciente sufre un shock anafiláctico al contraste yodado lo que le produjo una parada cardiorrespiratoria y más tarde la muerte, falleciendo el 31 diciembre . El informe médico elaborado por el médico forense del Juzgado de Instrucción ante el que se interpuso la denuncia expone que el paciente presentaba un adenocarcinoma mucosecretor de origen desconocido ampliamente diseminado, proponiéndose a la familia y aceptando esta un tratamiento paliativo que inicio el 4 noviembre. Y en la hoja de ingreso en la UCI el 30 diciembre 1999 se hace constar que padecía una adenocarcinoma mucosecretor de origen desconocido ampliamente diseminado con metástasis hepáticas y cerebrales, y según radiología de guardia, tras realizar el TAC craneal normal y con el objetivo de descartar metástasis cerebrales empezó a infundir contraste intravenoso y cuando llevaba unos centímetros cúbicos el paciente ha comenzado con tos, estridor, y enrojecimiento, empezándose resucitación...Y entiende la parte recurrente que D. Cosme no falleció de la enfermedad que padecía sino de un acto yatrogénico evitable e innecesario. Y de haberse realizado pruebas alérgicas se habría detectado la alergia padecida por el paciente, habiendo evitado el resultado acaecido. Y suplica que se estime la demanda en todos sus términos y se revoque la resolución recurrida por no ajustada a derecho y se declare que los hechos son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sanitarios y se solicita una indemnización de 210-354'23€. El Letrado de la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación.

SEGUNDO: La Constitución Española, artículo 106.2, reconoce a los particulares, en los términos establecidos por la Ley , el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Al propio tiempo, el texto constitucional, artículo 149.1.18ª , atribuye al Estado competencia exclusiva para establecer el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.

Dicha previsión constitucional vino a hacerse realidad a través de la Ley 30/1992, artículos 139 y siguientes, al sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que se trate de lesiones provenientes de daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley en su artículo 139.2 .

Así pues, como sucedía bajo la legislación precedente, para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesaria una actividad administrativa (por acción u omisión - material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado, y relación de causa-efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama, a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración (Sentencias de 14 de julio 1986, 29 de mayo de 1987, 14 de septiembre de 1989 ).

TERCERO: En el caso sometido a la consideración de la Sala, se ejercita la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración para la reparación del daño derivado de la asistencia sanitaria dispensada a la paciente en el Hospital Puerta de Hierro, y en el que está probado que D. Cosme ingresó el 10 octubre 1999 siendo diagnosticado de adenocarcinoma poco diferenciado, de origen desconocido, con metástasis cerebrales, ganglionares y hepáticas, procediéndose a tratamiento quimioterápico con intención paliativa. Consta que tras el tercer ciclo de quimioterapia el paciente presentó un empeoramiento sintomatológico recitando pruebas de imagen cerebrales, y al presentar el paciente claustrofobia al para hacer una resonancia magnética se procedió a efectuar un TAC craneal y durante la administración del contraste intravenoso el paciente presentó una reacción alérgica, con shock anafiláctico y falleció. En este segundo TAC se administró contraste yodado intravenoso y una exploración con contraste yodado intravenoso puede desencadenar este tipo de episodios de shock anafiláctico y por ello se le informa al paciente de que este tipo de pruebas puede provocar reacciones alérgicas, y al no constar padecimientos alérgicos en los antecedentes del paciente es por lo que se procedió a su practica. Y así consta en el informe médico que obra en el procedimiento contencioso administrativo que emite un informe en el que se concluye afirmando que el paciente precisaba de ese TAC craneal con contraste intravenoso pues presentaba un empeoramiento que requería un diagnóstico diferencial para un correcto tratamiento, y el paciente recibió por escrito información sobres este tipo de tratamientos.

CUARTO: Sin embargo, a pesar del resultado de esa prueba pericial que evidencia la inexistencia de error médico o negligencia imputable a la administración sanitaria, la parte recurrente sostiene que esa información relativa al TAC craneal con contraste intravenoso no se efectuó al paciente y que la firma que aparece en el mismo no fue realizada por D. Cosme , y se practica prueba pericial al respecto que concluye con esa afirmación relativa a que la firma no es auténtica, no ha sido extendida por D. Cosme .

Como puso de manifiesto la S.T.S. de 4 de abril de 2000 , la Ley General de Sanidad, art. 10 , vino a plasmar el consentimiento informado, que la doctrina pone en relación con el derecho de autodeterminación del paciente, pero tal legislación debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, bien que la citada normativa tiene la virtualidad de invertir la regla general sobre la carga de la prueba, dado que, por un lado, la obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito exige entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, la Administración podría fácilmente demostrar su existencia, y por otro, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, atendido el carácter negativo de este hecho y la dificultad que para ella supondría la prueba. Doctrina que ha sido recogida por la reciente S.T.S., Sala Tercera, de 18-06-2004 , en la que se invoca en refuerzo de la interpretación expuesta, en cuanto a la exigencia de detalles en la información, lo establecido en la Ley 41/2002. Asimismo , la S.T.S. de 26 de febrero de 2004 vino a señalare que aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial, si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente.

En el caso enjuiciado, aparece un consentimiento previo pero se dice que no fue firmado por el paciente, o lo que es lo mismo que no existe ese consentimiento, por lo que realmente la cuestión a dilucidar es determinar si nace la responsabilidad aunque el paciente no prestara consentimiento por escrito. Es de lógica pensar que el personal sanitario al que le consta una aceptación o un consentimiento a la prueba a practicar no puede ni debe indagar sobre quien ha extendido ese consentimiento, debiendo presumir que lo ha manifestado el paciente y que estaba informado sobre el tratamiento y en especial esa presunción se acentúa porque estamos ante un enfermo sometido a quimioterapia con un proceso continuo de atención médica y donde no constaba alergia de tipo alguno. Sin embargo, en este caso es claro que el resultado acaecido es consecuencia del cuadro de anafilaxia sobrevenido al suministrarle el contraste intravenoso. La prueba pericial que obra en las actuaciones determina que el procedimiento seguido, un TAC con contraste era adecuado y necesario, y añade que el shock anafiláctico es una reacción infrecuente pero posible que pude producirse durante la administración de un contraste yodado intravenoso, y si hubiera existido una duda razonable por parte de los facultativos en torno a una posible alergia se hubiera realizado la prueba pero sin contraste. Dicho informe pericial concluye afirmando que la prueba era correcta, necesaria y que al constar al equipo médico que el paciente recibió información por escrito de los riesgos de la administración del contraste por inexistencia de datos en la historia clínica que reflejasen algún antecedente de alergia o de intolerancia a los medios empleados en el contraste o cualquier otra sustancia es por lo que se concluye con esa afirmación de que la prueba era correcta.

El TS en sentencia de 4 abril 2006 dice que:" Tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria, esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, por todas la de 14 de octubre de 2002 , que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.".

En este caso no consta que el paciente firmase el consentimiento por lo que existen dudas sobre que ese consentimiento se realizase a la persona del paciente que falleció a consecuencia del contraste intravenoso por lo que tal situación obliga a no tener acreditada la existencia del consentimiento informado exigido por la Ley General de Sanidad en el presente caso, pues por sí sólo constituye, cuando existe daño, una mala praxis, que ha de dar lugar al reconocimiento de responsabilidad al derivarse de la actuación médica.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria debe tenerse en cuenta la enfermedad que venía padeciendo el fallecido y la necesidad de que se practicase la prueba que le causó la muerte estimando la Sala a la vista de las circunstancias concurrentes, y teniendo en cuenta en especial estos dos datos mencionados, que la cifra de 20.000 euros compensa adecuadamente los daños morales resultado de la actuación sanitaria pública y los intereses que procedan en los términos previstos en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción -

En consecuencia es procedente estimar parcialmente la demanda interpuesta.

De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el presente recurso contencioso administrativo núm. 25/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Carmen Jiménez Cardona en representación de Dª Esperanza , y sus hijos Dª Regina , Dª Flora y D. Cosme interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación patrimonial formulada el 17 abril 2001 ante el Instituto Nacional de la Salud, y DEBEMOS en su lugar reconocer el derecho de la parte recurrente a la indemnización de 20.000 euros más intereses legales como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por la actuación de la administración sanitaria.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el Grupo de Apoyo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , lo que doy fe.