Sentencia Administrativo Nº 381/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 887/2005 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00381/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 887/2005

RECURRENTE: Germán

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADAS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, cuatro de Junio de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 887/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Germán, representado por la procuradora Dª MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ, dirigido por el letrado D. RAMON F. GONZALEZ DONIZ, contra RESOLUCIÓN CONSELLERÍA DE SANIDAD DE 11/10/2005 SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS y ZURICH ESPAÑA, S.A., representado por la procuradora Dª Mª DOLORES VILLAR PISPIEIRO, y dirigido por el letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare el derecho del actor a ser indemnizado por los daños y perjuicios determinados en forma de lesiones y secuelas (Hepatitis C, días de baja y daños morales), consecuencia de la transfusión sanguínea a la que fue sometido tras una intervención quirúrgica urológica en el Complexo Hospitalario de Ourense, integrado en la red sanitaria de la Administración demandada y de cuya causación es responsable esta última por su prestación defectuosa o anormal, en la cantidad de 80.874?89 euros, que habrán de incrementarse en los intereses correspondientes y con la imposición de las costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 80.874?89 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Germán impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 3 de octubre de 2005 de la Conselleira de Sanidade desestimatoria de la reclamación de 120.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la transmisión del virus de la hepatitis C tras intervención quirúrgica practicada en el Complexo Hospitalario de Ourense (CHOU).

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El 22 de febrero de 2004 don Germán, nacido el 3 de marzo de 1946, con antecedentes de hepatitis en la juventud, traumatismo a los catorce años, dislipemia y síndrome depresivo, ingresó de forma urgente en el Complexo Hospitalario de Ourense (CHOU) por presentar hematuria macroscópica por hipertrofia prostática.

2º Tras suscribir el oportuno consentimiento informado para la intervención quirúrgica y anestesia, el 2 de marzo de 2004 se realizó la operación de adenectomía prostática retropúbica, siendo precisa el 4 de marzo de 2004 la transfusión de dos concentrados de hematíes.

3º A las 14'15 horas del día 4 de marzo de transfundió el nº NUM000 grupo 0 Rh (-), y a las 15'30 horas del mismo día se transfundió el nº NUM001 grupo Rh (-), habiendo prestado el paciente consentimiento informado para dicha transfusión el 23 de febrero anterior, en cuya información se hacía constar que la transfusión, en la que se habían cumplido todos los requisitos de calidad y seguridad exigidos por el Real Decreto 1854/1993, de 22 de octubre , no estaba libre de riesgos, mencionando en primer lugar la transmisión de enfermedades infecciosas como la hepatitis B y C.

4º La extracción a los donantes se realizó en ambos casos el 5 de febrero de 2004, efectuándose entonces por el Centro Rexional de Transfusión de Galicia el estudio de las dos unidades respecto al virus de la hepatitis C: en primer lugar, por la técnica "anticuerpos frente al virus de la hepatitis C", quimioluminisencia (ChLIA) Abbott Prism, siendo el resultado en ambos casos negativo (DO/CO

5º Ambas unidades fueron analizadas nuevamente en marzo de 2005 (muestra de plasmateca) por igual test genómico, de forma individual, siendo el resultado igualmente negativo.

6º Tras ser dado de alta el paciente el 11 de marzo de 2004, el 7 de abril de 2004 el médico de cabecera solicitó analítica, en la que se observa ligero aumento de las transaminasas (GPT:54), repitiéndose la analítica el 10 de mayo de 2004, en la que se observa aumento importante de todos los enzimas hepáticos, anticuerpos VHC positivos y VHB antígeno E y Coren positivo.

7º Ante las sospechas de alteraciones de la analítica hepática y la clínica de astenia que presentaba, el paciente fue derivado a Consultas Externas de Digestivo, donde se le hizo valoración y se le completaron los estudios en consultas posteriores el 22 de junio de 2004.

8º Ante la sospecha de hepatitis en evolución por VHC se le realiza al paciente biopsia hepática, que es compatible con el diagnóstico leve-moderado de aquella enfermedad, por lo q8ue, una vez informado de las expectativas terapéuticas y de los riesgos de los efectos secundarios, se comenzó el tratamiento el 28 de enero de 2005 con Interferon, con tolerancia clínica aceptable y sin grandes efectos secundarios, salvo tendencia a neutropenia.

9º En la actualidad el paciente está mejor de su sintomatología, obligando la neutropenia a reducir la dosis de Interferon, normalizándose posteriormente la analítica hepática, persistiendo a 25 de febrero de 2005 sólo una GPT de 54.

10º Ninguno de los donantes implicados ha donado posteriormente, por lo que con fecha 25 de enero de 2005 procedió a citarlos el Centro de Transfusión de Galicia, para extraer nuevas muestras de sangre y actualizar así el estudio sexológico y genómico respecto al virus de la hepatitis C; el donante NUM002, que lo fue de la unidad nº NUM000, acudió en fecha 12 de febrero de 2005, s ele extrajeron nuevas muestras, llevándose a cabo de nuevo las pruebas ya referidas (anti-VHC Chlia, RNA-VHC individual), persistiendo el resultado negativo para ambas pruebas; el donante NUM003, que lo fue de la unidad nº NUM001 informó que su residencia en ese momento era fuera de Galicia, se comprometió a realizar estudio analítico para virus de la hepatitis C a través de su médico de cabecera y remitir por fax los resultados, pero finalmente no aportó dichos datos.

TERCERO.- Tal como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 21 diciembre 2.006 : "Importa precisar que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por la jurisprudencia (Sentencias de 24 de marzo de 1.992, 5 de octubre de 1.993 y 2 y 22 de marzo de 1.995 , por todas) que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta. Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de junio de 1.989 y 22 de marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. No cabe tampoco olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95 , fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado en esta última, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega, por lo que esta cuestión constituye el objeto del presente recurso de casación.".

Tratándose de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación sanitaria, el Tribunal Supremo, por todas las de 14 octubre 2002 y 4 abril 2.006 , ha declarado que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.".

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso. Esta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar, entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria derivada del contagio del virus del sida (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos. La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985 , y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1.e de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 enero , pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la "lex artis", entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio 2.001 se rechaza la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria porque, de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, las lesiones no tenían su origen en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria, la cual fue correcta y conforme a las reglas de la "lex artis", sino inherentes o derivadas de la propia patología del enfermo. Con idéntica orientación en las sentencias de 3 y 10 octubre 2.000 y 7 junio 2.001 se considera que concurren relación de causalidad por la inadecuada actuación médica con incumplimiento de las pautas de la "lex artis", de modo que los defectos en el uso de la técnica son considerados determinantes de la responsabilidad. En el mismo sentido, la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 . Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos permita llegar a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, aún existiendo otros que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados. Y, como es sabido, no sólo en el ámbito de la medicina, sino en otros muchos campos del saber humano, es precisamente el saber discrepante el que abre nuevos caminos a la ciencia y a su aplicación.

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- El recurrente alega que la hepatitis C no existía con anterioridad a la intervención quirúrgica urológica y a las transfusiones sanguíneas a que hubo de ser sometido, por lo que deduce que fue contraída a consecuencia de ellas, pues si hubiera existido el antecedente de hepatitis a que se refiere la historia clínica se trataría de hepatitis A, no C, argumentando que la Administración sanitaria no adoptó todas las medidas necesarias para reducir al mínimo de riesgo de infección realizando un segundo control al vencimiento del período ventana antes de la caducidad de la sangre.

Tanto la defensa de Sergas como la de la Xunta y la de la aseguradora, se oponen a las pretensiones del recurrente en base a la alegación de inexistencia de nexo causal y de antijuridicidad del daño, en base a que en sus antecedentes el demandante ya presentaba un proceso de hepatitis en su juventud y sobre todo a que se han realizadas todas las pruebas necesarias a las unidades transfundidas con resultado negativo.

Debe admitirse que la utilización de las técnicas que permiten investigar la existencia del VHC en la sangre de pospotenciales donantes, de cara a reputar imprevisible e inevitable la inoculación de dicho virus a los efectos de aplicar el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, constituye una herramienta muy útil para el jurista, en el terreno de la prueba procesal, para acreditar la existencia de nexo de causalidad entre un acto sanitario (sobre todo una transfusión sanguínea) y la infección aparentemente posterior de VHC, o bien a efectos de excluir ese nexo causal. En este punto conviene apuntar de antemano un dato clave: una persona infectada por el VHC siempre conservará, como mínimo, anticuerpos en el suero sanguíneo que delaten aquella infección, y, por lo tanto, dicha persona podrá ser detectada, "a posteriori" de una donación sanguínea, como infectado gracias a la aplicación posterior de las mencionadas técnicas modernas que se usan para el cribado de donaciones. La existencia de los marcadores, y especialmente el perfeccionamiento de dichas técnicas producido desde 1992-93 y su aplicación paulatina, influyen esencialmente a la hora de confirmar o desacreditar algunas presunciones judiciales que a veces se han sostenido en materia de nexo causal. El nivel de eficacia alcanzado por tales técnicas desde 1990 hace que si la sangre transfundida pasó una de esas técnicas de cribaje con resultados satisfactorios, ha de quedar cuestionada la presunción judicial, anteriormente utilizada con frecuencia, con arreglo a la cual una transfusión sanguínea era una de las causas más probables de inoculación del virus. Si bien la vía de inoculación del VHC mediante transfusiones de sangre era una fuente importante de infección antes de la implantación de los marcadores virales, ha dejado de ser la fuente predominante tras ella.

En el caso presente, como indicios favorables a la existencia del nexo causal entre la transfusión de 4 de marzo de 2004 y la hepatitis C padecida por el actor, consta, en primer lugar, que los síntomas aparecieron en el paciente poco más de un mes después de la transfusión, y en segundo lugar que no existe prueba alguna de que el actor haya estado sometido a una práctica de riesgo o esté integrado en un grupo de riesgo, lo que revierte en la Administración la carga de acreditar que se habían aplicado técnicas modernas de cribaje de donantes que demuestre la ausencia de infectividad de los concentrados de hematíes transfundidos. Esta inversión del "onus probandi" nace también del principio de "facilidad probatoria" recogido en el artículo 217.6 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 . En efecto, puesto que la Administración -debe suponerse- posee más medios técnicos para investigar o excluir la existencia de este controvertido nexo de causalidad y puesto que tal investigación resulta dificultosa, de todo ello aparece que aquél quién más posibilidades tenía de acreditar la falta de nexo causal es quién debe sufrir las consecuencias desfavorables de su inactividad probatoria. Para ello, la pieza procesal maestra es aquella que denominaremos "screning o cribaje retrospectivo de los donantes", que consiste simplemente en un informe, emitido normalmente por el banco de sangre responsable, en el cual se especifique si se han aplicado o no en algún momento las técnicas anti-VHC a los donantes que intervinieron en la donación sospechosa. Los extremos de hecho técnicos que se han de reflejar son: 1) identificación de las unidades que se utilizaron en la transfusión sospechosa, con indicación del número de la unidad y del donante; 2) identificación de las técnicas que se utilizaron para chequear a dichos donantes en aquella transfusión, 3) si los donantes que intervinieron en aquella transfusión (la que se piensa que puede ser fuente del contagio) han vuelto a donar en ocasiones posteriores y si dichas personas fueron sometidas entonces a los test anti-VHC, especificándose si en todos esos controles la prueba ha proporcionado un resultado negativo o si, por contra, existió algún donante excluido por presentar serología positiva al VHC.

El cribaje retrospectivo de donantes es una técnica médico-legal probatoria que resulta sumamente útil a la par que fiable. Se basa en una serie de principios inconcusos en materia de virología: a) Que toda persona infectada por el VHC conservará casi siempre rastros del virus en la sangre, e incluso si el VHC ha sido negativizado, la persona conservará durante toda su vida anticuerpos, que revelan la existencia de esa antigua infección; b) Que las técnicas de marcaje virajes tienen tal grado de fiabilidad que su aplicación sucesiva en el tiempo permite descartar a un donante como infectado o confirmar que dicha persona lo estuvo alguna vez aunque muchas veces se ignore el momento en el que el virus les fue inoculado.

Pues bien, en el caso de autos se ha aportado por la Administración prueba de todos los mencionados extremos, por lo que ha cumplido con la carga que le correspondía de cara a desacreditar los indicios favorables al recurrente, pues a través del informe de 5 de marzo de 2005 del Centro Rexional de Transfusión de Galicia (folios 182 y 183 del expediente) se ha demostrado el estudio en dicho centro de las dos unidades transfundidas en el momento de la donación respecto al virus de la hepatitis C: en primer lugar, por la técnica "anticuerpos frente al virus de la hepatitis C", quimioluminisencia (ChLIA) Abbott Prism, siendo el resultado en ambos casos negativo (DO/CO

Aunque con las mencionadas pruebas es suficiente para demostrar la ausencia de infectividad de los concentrados de hematíes transfundidos, y, en consecuencia, la inexistencia del necesario nexo de causalidad de la hepatitis con el funcionamiento del servicio público sanitario, debido a que ninguno de los dos donantes ha donado con posterioridad, y de cara a tratar de asegurar todavía más la inocuidad de aquellas unidades inoculadas, en enero de 2005 fueron citados ambos donantes ante el Centro de Transfusión de Galicia, para extraer nuevas muestras de sangre y actualizar así el estudio sexológico y genómico respecto al virus de la hepatitis C. El donante NUM002, que lo fue de la unidad nº NUM000, acudió en fecha 12 de febrero de 2005, se le extrajeron nuevas muestras, llevándose a cabo de nuevo las pruebas ya referidas (anti-VHC Chlia, RNA-VHC individual), persistiendo el resultado negativo para ambas pruebas. El donante NUM003, que lo fue de la unidad nº NUM001 informó que su residencia en ese momento era fuera de Galicia, se comprometió a realizar estudio analítico para virus de la hepatitis C a través de su médico de cabecera y remitir por fax los resultados, pero finalmente no aportó dichos datos. En consecuencia, la eventualidad de un contagio producido a través de la primera de las transfusiones queda totalmente descartada ya que, además de ofrecer un resultado negativo en el análisis de la muestra realizada antes de la administración de la transfusión, que se mantiene en la posterior análisis de la misma muestra realizada tras la presentación de la reclamación en vía administrativa, hay que añadir la concluyente circunstancia de que el donante de esa muestra se sometió recientemente a un análisis que ofreció un resultado negativo para el virus de la hepatitis C. En relación con la segunda transfusión administrada, comparte con la muestra anterior el resultado negativo en los dos análisis practicados antes y después de la administración de la transfusión, pero se diferencia del caso anterior en que en éste no consta el resultado del análisis que el donante se comprometió a realizar para descartar la eventualidad de que hubiera podido ser portador del referido virus. Por tanto, también en este segundo caso la trazabilidad del donante está comprobada en el momento de la donación, y la idoneidad de la muestra resulta avalada por el segundo análisis realizado con posterioridad a la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial, sin que existan datos que autoricen a considerar que los resultados de esos análisis sean erróneos, por cuanto se ha practicado prueba alguna que haga poner en duda a su corrección, siendo la aportación de aquella una carga que grava al reclamante, por corresponder a este la demostración de que el daño por lo que acciona es consecuencia del funcionamiento del servicio público sanitario. Podría afirmarse que el perito judicial respalda su tesis, pero realmente el señor Juan Ignacio, si bien ha dictaminado que, a la vista de la documentación, la hepatitis que figura en los antecedentes del actor no guarda relación con la hepatitis por VHC, se ha limitado a afirmar que, a la vista de los conocimientos actuales y de la documentación aportada, la causa de la hepatitis por VHC del paciente "es probable" que haya sido nosocomial, añadiendo que es remotamente posible el origen extrahospitalario, pero al responder a las aclaraciones que le solicitan la defensa del Sergas y de la aseguradora reconoce que no puede demostrar que la transfusión haya sido la causa de la infección, y admite que nadie puede negar en este caso la posibilidad de un contagio extrahospitalario, pues el período de incubación concuerda, todo ello tras declarar, como antes hemos visto, que las técnicas aplicadas para el estudio de las unidades transfundidas eran las utilizadas en aquella época para la detección de la hepatitis C con un grado de fiabilidad de casi el 100%.

Lo que no puede resultar cuestionable es la actitud de la Administración al tratar de localizar al segundo donante y realizar una nueva prueba que descartase la posibilidad de que este sea portador del virus, pues apuró las posibilidades de actuación identificando al mencionado donante y procuró la consecución del análisis para comprobar su estado actual, debiendo destacarse que, en todo caso, dicho donante no puede ser obligado a someterse a tal análisis para la comprobación de su serología negativa, por no ser este uno de los supuestos en los que la normativa sanitaria establece, de modo excepcional, la obligatoriedad del sometimiento a un tratamiento, asistencia, o proceso sanitario. Y ello tampoco puede tener consecuencias desfavorables para la Administración según la doctrina de la carga de la prueba, pues, al margen de que la actitud del segundo donante haya impedido la culminación de la investigación, lo cierto es que ha demostrado suficientemente que las unidades transfundidas habían sido correctamente analizadas con resultado negativo, no sólo en el momento de la donación sino un año después, que es lo exigible para que cumpla cuanto le exige su carga probatoria.

En consecuencia, la actuación de la Administración se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", de lo que se desprende la ausencia de concurrencia de los elementos de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y la hepatitis C sufrida por el actor, y de la antijuridicidad del daño, por no haberse rebasado los márgenes de seguridad exigibles.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Germán contra resolución de 3 de octubre de 2005 de la Conselleira de Sanidade desestimatoria de la reclamación de 120.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la transmisión del virus de la hepatitis C tras intervención quirúrgica practicada en el Complexo Hospitalario de Ourense (CHOU), sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cuatro de Junio de dos mil ocho.