Sentencia Administrativo Nº 381/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 131/2012 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación nº 131/2012

SENTENCIA nº 381/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil quince.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 131/2012, interpuesto por 'M.P.A. Arquitectes, S.L.', representada por la Procuradora Doña Elena Soria de Villalonga, y dirigida por la Letrada Doña Isabel Monforte Otterbach, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Barcelona, representado por la Letrada consistorial Doña Maria Àngels Orriols. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 693/2008 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, el 11 de enero de 2012 se dictó sentencia inadmitiendo el recurso contencioso administrativo deducido por la aquí apelante contra resolución de la Regidora del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi denegando licencia de obras solicitada para la finca de la calle Teodoro Roviralta nº 37 de Barcelona.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Son motivos de apelación esgrimidos por la parte recurrente: que la licencia de legalización de obras solicitada hacía referencia únicamente a un cuerpo de edificación, y en concreto a la modificación de espacios interiores y forjados; que las obras consistentes en sustitución de cubierta de edificio adyacente disponían de licencia expresa concedida por el Ayuntamiento; que concedida licencia de obras sobre los edificios de la calle Teodoro Roviralta 37-39, por razones técnicas se introdujeron modificaciones que afectaban a la distribución del forjado interior del edificio sito en el nº 37, ordenando el Ayuntamiento la legalización de las obras o su derribo; que tras una primera solicitud de licencia de obras menores, y habiendo la apelante recibido sendas multas coercitivas en orden a compelerla a cumplir aquel mandato de legalización o derribo, presentó solicitud de licencia de obras cuya denegación constituye el objeto del presente recurso; que por todo lo anterior no concurre causa de inadmisibilidad por cosa juzgada, pues la sentencia de cuya firmeza se deriva el efecto negativo o excluyente pretendido se pronunció sobre acto administrativo distinto al que nos ocupa; en cuanto al fondo de la pretensión impugnatoria, que el proyecto de legalización presentado se ajusta al planeamiento vigente, siendo obligada la concesión de la licencia denegada; que las modificaciones introducidas en relación a la licencia inicialmente concedida no afectaron en ningún caso al volumen ni a la fachada del edificio sito en el nº 37 de la calle Teodoro Roviralta; que la sustitución de la cubierta del edificio sito en el nº 39 se hallaba amparada en la licencia inicialmente concedida; que en régimen de volumen disconforme, como el que nos ocupa, caben obras de rehabilitación, sustitución y modernización, siempre que no supongan aumento de volumen; dispar criterio del Ayuntamiento, quien da tratamiento distinto a otras fincas en la ciudad; y haber desvirtuado la pericial de designación judicial lo recogido en los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo.

Son motivos de oposición a la apelación aducidos por la Administración local apelada: que al margen del concreto acto administrativo recurrido, el objeto controvertido en los presentes autos y en los seguidos bajo el número 377/2007 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona es idéntico, a saber, las obras realmente ejecutadas, su naturaleza, y su carácter legalizable o no; que lo que pretende aquí la apelante es mantener las intervenciones efectuadas sobre el edificio principal y cuerpo anexo que la sentencia recaída en aquellos autos declara de hecho incompatibles con el planeamiento y ordenamiento urbanístico de aplicación; que por ello aquella sentencia había de operar en cuanto a sus razones como premisa de la aquí apelada, con invocación del art. 222.4 LEC ; que hallándose el cuerpo anexo en situación de volumen disconforme, por agotamiento del techo edificable en la finca, y habiendo sido derruido completamente, no cabía su reconstrucción, contraria ésta al régimen urbanístico de la disconformidad; en relación al edificio principal, derribo y sustitución de forjados, con aumento de superficie o techo que justifican la denegación de licencia combatida; y falta de respeto a la catalogación del edificio, suponiendo la intervención llevada a cabo una actuación de transformación que no respeta la recuperación formal del edificio en origen.

TERCERO.-Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 6 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 11 de enero de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona , inadmitiendo el recurso contencioso administrativo deducido por la aquí apelante contra resolución de la Regidora del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi denegando licencia de obras solicitada para la finca de la calle Teodoro Roviralta nº 37 de Barcelona.

SEGUNDO.-A propósito de la inadmisibilidad apreciada por el órgano a quo, por entender que la firmeza de la sentencia de 26 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de la misma plaza en sus autos nº 367/07, mantiene la sentencia apelada, en su FJº 1º, que '(...) existe cosa juzgada en el presente caso, ya que existe identidad subjetiva y si bien es cierto que el suplico del procedimiento seguido ante el Juzgado número uno se solicita la anulación de la resolución municipal de 7 de febrero de 2007 en referencia a la imposición de una multa coercitiva de importe E1000 y en referencia a la reiteración de una orden de legalización (...), y por el contrario, el suplico del presente procedimiento hace referencia a una resolución distinta (en este caso, la denegación de licencia), entre ambas peticiones se produce una situación de igualdad fáctica que permite considerar, sin el menor problema, que el objeto del procedimiento es el mismo y por lo tanto concurre la triple identidad exigible a (sic) para considerar la existencia, a su vez, de la institución de cosa juzgada'.

No podemos compartir la interpretación que el órgano a quo hace del instituto de la cosa juzgada, pues, como excepción procesal, merece una lectura que, cuando menos, no acuda a interpretaciones extensivas o analógicas como la aquí sostenida por la sentencia apelada. El objeto decidido no es coincidente, y así se recoge en la misma sentencia de instancia, hallándonos en aquel caso en un supuesto de ejecución forzosa en sede de un expediente de disciplina urbanística, y, en el presente, ante un caso de intervención administrativa, por más que motivada por aquél. No se trata aquí de controvertir el cumplimiento o no de lo mandatado en ejecución, sino de enjuiciar la sujeción a derecho de la licencia de obras solicitada, licencia, por lo demás, y no cabe desconocerlo, que no se halla sujeta a régimen ordinario, sino al especial de licencias de legalización ex post facto, en que no se puede sino instar la legalización de lo hecho, sobre cuyo fondo controvertido pasamos a ocuparnos en lo sucesivo, previa revocación de la sentencia de instancia en cuanto a su pronunciamiento, único, de inadmisibilidad.

TERCERO.-En la solución a dar a la controvertida cuestión atinente al ajuste o no a derecho de la licencia solicitada, habremos de partir de ciertas consideraciones previas:

Primera, resulta indiscutido entre las partes que la finca que nos ocupa se halla en situación de volumen disconforme, por exceso de techo edificable. Así se recoge, entre otros, en el informe técnico de 12 de agosto de 2004 (folio 233 de los autos, ramo de prueba de la parte actora), y lo mantiene el propio perito de designación judicial, Sr. Juan Pablo (aclaración primera de su dictamen), la única aseveración de las mantenidas por el mismo que esta Sala estima susceptible de formar su convicción, según se verá;

Segunda, partiendo del anterior régimen urbanístico, que necesariamente ha de predicarse de la total finca, pues no puede pretenderse un sumatorio de aprovechamientos mezclando indebidamente regímenes urbanísticos distintos, tiene esta Sala declarado que según dispone el artículo 102.4 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLU), 'en las construcciones y las instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de ordenación, deben autorizarse las obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento'. Así como que consolidar, en los términos del citado artículo 93.3 (del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo, hoy 102.4 del TRLU) , es dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la normativa urbanística. Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida sino un nuevo edificio construido total o parcialmente en lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derribados, que por ello sólo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico, incluso aunque el volumen luego repuesto resultase inferior al preexistente, careciendo tal actuación de cobertura bajo los conceptos de consolidación o de rehabilitación; y

Tercera, en el especial trance de licencia de legalización ante el que nos hallamos, se despliega un último esfuerzo de legalización, en que, o lo legalizado se ajusta al régimen de volumen disconforme, en su totalidad, o no cabe sino el derribo y completa sujeción a las previsiones del nuevo planeamiento urbanístico. Ello sin olvidar que, en el caso que nos ocupa, a todo lo anterior se suma un régimen urbanístico de especial protección en atención a la catalogación del edificio, objeto de Plan Especial que ha de ser respetado escrupulosamente en sus determinaciones. Cuyo Plan Especial, para la finca de autos, ordena, con meridiana claridad (folio 52 de los autos), que 'Qualsevol intervenció tendirà a la recuperació formal de l'edifici en el seu origen'.

CUARTO.-Partiendo de todo lo anterior esta Sala concluye, a la luz de la prueba practicada, que no ha sido respetado el régimen de volumen disconforme, por derribo total y reconstrucción del total cuerpo anejo, allí donde, conforme a nuestra doctrina, ni siquiera hubiera cabido el derribo y sustitución completa de la cubierta, ni tampoco el de especial protección que se cernía sobre la finca catalogada, no pudiendo esta Sala más que apartarse radicalmente de las conclusiones del perito de designación judicial, cuya inclinación por los postulados de la actora y desenfocada visión de conceptos urbanísticos básicos comprometen en grado máximo la credibilidad de lo peritado. Veamos por qué:

Primero, diserta el perito sobre el 'lamentable estado general de un supuesto patrimonio, así como el desaprovechamiento de las 'golfas', y la 'escasa entidad constructiva de las cubiertas, que parecen demandar una sustitución inmediata' (folios seis y siete de la pericia), siendo la primera consideración irrelevante, no entendiéndose el sentido del término 'supuesto', e ignorando el último aserto que la sustitución excede el régimen de volumen disconforme;

Segundo, abunda el perito en torno a los términos en que la contienda judicial aparece planteada (folio ocho de la pericia), lo que no es motivo de pericia, y avanza su propio criterio en torno al significado de 'legalización' (mismo folio), lo que de nuevo escapa al objeto propio de la pericia, que no tiene por fin ilustrar al tribunal en torno a conceptos jurídicos, menos aun, si cupiera, cuando se abordan los mismos con el coloquialismo con que lo hace el perito;

Tercero, de la piscina ejecutada, manifiesta el perito (folio doce de la pericia), que 'se trata de un elemento añadido que 'actualiza' la casa a nuestros tiempos, si bien debería aparecer en el expediente de legalización, porque ha comportado la sustitución del forjado para construirla'. Que el propio perito entrecomille sus expresiones las desmerece de entrada, más allá de lo cual, la expresión en torno a la legalización de lo ejecutado en finca catalogada, contra un Plan Especial que ordena que cualquier intervención en la misma respete su estado de origen, y la devuelva a él, no se entiende, ni puede compartirse, admitiendo el propio perito lo que es obvio, que la construcción de la piscina, de la que dice no ser 'superficie construida', supone una alteración de forjados, intervención ésta que por sí sola justifica el acto administrativo recurrido;

Cuarto, al mismo folio, mantiene el perito, a cuenta de la sustitución de la cubierta en el cuerpo anejo, que 'El volumen nuevo se crea por no sostenerse en el momento de la reforma y ello puede pasar y no por eso hay que renunciar a mejorar la preexistencia, máxime cuando no es la parte catalogada y no ha representado un incremento de superficie ni de volumen'. Nueva afirmación que abunda en el intolerable decantamiento del perito, y que contradice frontalmente la consolidada doctrina en torno al régimen de disconformidad urbanística, pareciendo acaso que al criterio del perito el volumen disconforme, lejos de estar llamado a perecer agotada su vida útil, da derecho al propietario a perpetuarlo, a base de sucesivas reposiciones, como si el nuevo planeamiento ninguna incidencia sobre la realidad ordenada hubiera de tener;

Quinto, concluye el perito, tildando de ejemplar la intervención, que (siempre al mismo folio) 'la legalización no es una cuestión menor por cuanto el resultado final es notable, consiguiendo una recuperación y consolidación importante del patrimonio municipal'. De nuevo conclusión cuando menos irrelevante, pues lo que aquí importa es si lo ejecutado, cuya legalización se solicita, respeta el régimen urbanístico aplicable y, lo que es más importante, el régimen de especial protección por catalogación, recogido en Plan Especial, lo que en modo alguno se acredita. Sobre lo cual habremos de volver;

Sexto, tampoco cabe compartir el criterio del perito de designación judicial a propósito del significado de devolver el edificio catalogado a su estado original, manteniendo en aclaraciones que 'si es tractava de mantenir l'estat actual, abans de la reforma, si es tractava d'això, deixar-lo com abans, evidentment no es (sic) igual, perquè inclòs (sic) per rehabilitar cal tenir criteris, bon gust, etc... acomplint les normatives si es (sic) possible(el subrayado es propio), però em remeto al reportatge fotogràfic de l'estat actual, on s'aprecia que si allò era patrimoni municipal, la reforma actual seria com a poc, patrimoni de la humanitat'. La referencia a dejar a lo simplemente facultativo el respeto a la normativa vigente en materia edificatoria bastaría para desacreditar la pericia, si no acabara la lectura con la última referencia, que por excesiva y alejada desconsideradamente del objeto propio de una pericia a los efectos que nos ocupan, viene a arrumbar definitivamente el valor de la pericial que servirá para formar la convicción judicial en sentido exactamente contrario al peritado, habiendo de añadirse que el propio perito judicial, pese a todo lo anterior, admite la alteración de ventanas de la fachada en las propias aclaraciones, lo que no viene sino a abundar en la prueba de la disconformidad urbanística de lo ejecutado y del que se pretendía una legalización que más que bien denegada ha estado, procediendo por ello, y falta de válida refutación del contenido del informe técnico obrante al folio 158 del expediente administrativo, que sirvió de base a la resolución recurrida, la desestimación del recurso deducido.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'M.A.P Arquitectes, S.L.' contra sentencia de 11 de enero de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona , la cual se revoca.

Segundo. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de 'M.A.P Arquitectes, S.L.' contra la desestimación tácita del recurso de alzada formulado contra resolución de la Regidora del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi denegando licencia de obras solicitada en relación con la finca sita en la calle Teodoro Roviralta nº 37 de Barcelona.

Tercero. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.