Sentencia Administrativo Nº 383/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 336/2012 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 336/2012

SENTENCIA NUMERO 383/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de junio de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso- administrativo número 281/2011 .

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada Dª. MAITE SOPE ANDRES ALVAREZ.

- APELADO: D. Benjamín , representado por la Procuradora Dª. MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por la Letrada Dª. ESTHER SAAVEDRA SANMIGUEL.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/6/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Osakidetza-Servicio Vasco de Salud recurre en apelación la sentencia n.º 17/2012, de fecha 16 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado n.º 281/2011. La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Benjamín contra el Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza, de 9 de mayo de 2011, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director de Recursos Humanos de Osakidetza n.º 56/2011, que procede a la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y la adjudicación de destinos por el turno libre en la categoría de oficial del grupo profesional de técnicos auxiliares profesionales con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza así como frente a todas aquellas resoluciones que se deriven del mismo. La sentencia declara la nulidad del acto impugnado y la retroacción del proceso selectivo en relación con la recurrente al momento inmediatamente anterior al dictado de la de Resolución del Director de Recursos Humanos de Osakidetza n.º 56/2011, de 14 de enero, a fin de que por la Administración demandada se otorgue a la recurrente el correspondiente plazo para subsanar los defectos advertidos en la presentación de la documentación advertida, quedando sin efecto todas las resoluciones posteriores al acto recurrido en lo que resulten incompatibles con esta declaración, manteniéndose el resto del contenido de dichas resoluciones en lo no afectado por esta sentencia, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

B) RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:

'TERCERO.- Afirma el recurrente que acudió al Hospital de Basurto dentro del plazo de diez días hábiles establecido en la Resolución 977/2009, de 29 de junio, donde procedió a mecanizar y entregar la documentación relativa a los requisitos que le eran exigidos, y prueba de ello es el 'Documento de acreditación de requisitos y méritos' que entregó en el Hospital de Basurto, por lo que la resolución recurrida en la que se le excluye de las listas porque 'el recurrente no mecanizó ningún registro en el plazo establecido y sólo presentó en plazo el documento acreditativo de entrega de requisitos y méritos' es anulable, al ser consecuencia de un error de Osakidetza que el demandante no tiene el deber de soportar y, en cualquier caso, si Osakidetza estimase que dicha mecanización no se había producido, debería haber requerido al demandante para que subsanara el defecto, al amparo del art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

Dispone el citado art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre que 'Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, sino lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el art. 42.'

Si bien el recurrente no acredita haber procedido a mecanizar ni a entregar la documentación requerida en el plazo establecido, no es menos cierto que sí presentó el Documento de acreditación de requisitos y méritos también exigido dentro del referido plazo, en el cual manifestaba haber mecanizado la documentación, por lo que entiendo que, si Osakidetza comprobó que no se había mecanizado la documentación debió haberle requerido en el sentido señalado en el precepto citado para subsanar el defecto de presentación, pues el recurrente ha desplegado una conducta tendente a cumplimentar la documentación requerida por la Administración demandada y no puede hablarse en este caso de una falta absoluta de aportación de los documentos exigidos ni de presentación extemporánea de los mismos, habiéndose debido dar la oportunidad al demandante en el presente supuesto de subsanar la falta de mecanización.

Procede por tanto la estimación del recurso presentado por D. Adriano , por considerar contraria a Derecho la resolución recurrida por infracción del art. 71.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , si bien ha de estimarse parcialmente, toda vez que entiendo que no procede en esta sentencia declarar que el recurrente cumple con la titulación exigida y acordar su inclusión en la relación de aspirantes que ha superado el proceso selectivo en el lugar que le correspondiere en su caso, pues habiéndose estimado que procede la subsanación de defectos, ha de retrotraerse el procedimiento, en relación con la recurrente al momento inmediatamente anterior al dictado de la Resolución 56/2011, de 14 de enero, del Director de Recursos Humanos de Osakidetza, a fin de que por la Administración demandada se otorgue al recurrente el correspondiente plazo para subsanar los defectos advertidos en la presentación de la documentación advertida, quedando sin efecto todas las resoluciones posteriores al acto recurrido que resulten incompatibles con la anterior declaración, manteniéndose el resto del contenido de dichas resoluciones en lo no afectado por esta sentencia.'.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Solicita la revocación de la sentencia de primera instancia.

En síntesis, estima que la resolución apelada incurre en infracción de las normas sustantivas aplicables al caso y en un error en la valoración de la prueba. Afirma que la sentencia ha inaplicado en sus justos términos las bases del proceso selectivo de la OPE 2008 y, en concreto, de la base 10.2.5 de la Resolución 4235/2008, de 28 de noviembre, de la Directora General de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud por la que se aprueban las Bases Generales que han de regir los procesos selectivos para la adquisición del vínculo estatutario fijo en Osakidetza-Servicio Vasco de Salud. Entiende la parte apelante que lo que acontece en el presente caso es la no aportación, siquiera mediante fotocopia simple, de la titulación del recurrente, la no mecanización (introducción del dato en su CV) o la no reclamación atribuible al mismo por la falta de aparición en su CV de dicha titulación, como cuestiones que han generado su exclusión del proceso selectivo OPE 2008 y, al partir de esta consideración, la sentencia incurre en un error de aplicación respecto a las previsiones de la Ley del proceso selectivo. Afirma también que la introducción de la titulación por el aspirante se produjo extemporáneamente, pues se verificó el 21 de junio de 2011, fuera del plazo establecido que comprendía del 7 al 19 de julio de 2009. En suma, se ha producido la no invocación en plazo de la tenencia del título en la aplicación informática (o la no aportación de la fotocopia del mismo) por una actuación únicamente imputable a la contraparte, pues ha habido un ingente número de aspirantes que ha cumplimentado correctamente el trámite previsto en el proceso selectivo de conformidad con las bases del mismo.

Considera la apelante que también se ha infringido el art. 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues afirma que únicamente procedería la concesión del trámite de mejora si se hubiera procedido por el aspirante a una aportación o actuación deficiente, pero no por la mera invocación de una actividad que se dice realizada, no sustentada con mayor elemento justificatorio/probatorio por la contraparte. Cita, a estos efectos, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2011 y 11 de mayo de 2009 y reitera que, en el presente caso, el aspirante únicamente aportó el documento de requisitos y méritos dentro del plazo concedido, sin que se adjuntara ni mecanizara ninguna titulación. Alega que difícilmente puede ser subsanable lo inexistente y cita, a este respecto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2004 .

Añade que, desde la perspectiva de la inversión de la carga de la prueba que declara la sentencia, la Administración sanitaria ha acreditado que, en la fecha para la mecanización de requisitos y méritos, el interesado no había mecanizado ni presentado, de conformidad con las bases del proceso selectivo, documentación acreditativa de la tenencia del requisito de titulación y tampoco presentó reclamación alguna por no estar mecanizado el título.

D) POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Señala que el recurso se limita a reiterar los motivos aducidos en la primera instancia. Alega también que el aspirante hizo entrega en plazo del documento de acreditación de requisitos y méritos, en el que señalaba claramente que había mecanizado la documentación, desconociendo por qué razón no quedó dicha información grabada en la referida aplicación. Si posteriormente Osakidetza-Servicio Vasco de Salud comprobó que tal mecanización no constaba en la aplicación informática, debió requerir al interesado en el sentido señalado en el art. 71.1 de la Ley 30/1992 . Lo contrario sitúa al aspirante en una posición de indefensión, al no concedérsele ninguna oportunidad de subsanar cualquier error que haya podido sufrir en la mecanización de los requisitos y méritos.

SEGUNDO.- SOBRE LA FALTA DE CRÍTICA DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Con carácter previo, debemos resolver el motivo de oposición deducido por la parte apelada relativo a que el recurso se limita a reiterar los argumentos que Osakidetza-Servicio Vasco de Salud expuso en la primera instancia. Ello tiene relación con la reiterada doctrina de esta Sala sobre el contenido exigible al recurso de apelación, que no debe limitarse a ser simple reproducción de lo alegado en la instancia, sino que debe incorporar un contenido crítico respecto de la validez jurídica de la sentencia impugnada. Ello es así por exigencia legal derivada del art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. Como hemos declarado, por ejemplo, en sentencia de 15 de febrero de 2013 (Recurso n.º 1049/2009, Ponente D.ª Patricia Arrizabalaga, Roj STSJ PV 4159/2013 , F.J. 4º), 'la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.'.

Pues bien, una vez contextualizado el motivo de oposición, debe concluirse que el mismo no puede prosperar, toda vez que en el recurso de apelación formulado por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud sí se contiene una crítica de la sentencia de instancia desde la perspectiva propia de la segunda de instancia, es decir, dirigida a sustentar la invalidez de los razonamientos que han conducido a un falo estimatorio y no, en cambio, a defender la legalidad del acto administrativo impugnado. La infracción del art. 71.1 de la Ley 30/1992 que se imputa a la sentencia impugnada o la valoración de las concretas circunstancias de hecho implicadas en el presente caso son cuestiones que se suscitan por la parte y que van referida, de modo directo y exclusivo, a defender la falta de corrección jurídica de la resolución apelada.

TERCERO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DEL ART. 71 DE LA LEY 30/1992 EN SU APLICACIÓN A LA SITUACIÓN DEL RECURRENTE COMO ASPIRANTE EN EL PROCESO SELECTIVO.

Como ha quedado explicado, la parte apelante sostiene que la sentencia ha infringido el art. 71 de la Ley 30/1992 , pues ha concedido el trámite de subsanación a un aspirante que, sin respetar las bases de la convocatoria, no alegó debidamente, ni acreditó tampoco, la titulación exigida para participar en el proceso selectivo.

Al respecto, en primer lugar, debemos recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia controvertida, tal y como se recoge, por ejemplo, en la sentencia de 27 de noviembre de 2013 (Recurso n.º 3212/2012, Ponente Doña Celsa Picó Lorenzo, Roj STS 5593/2013 , F.J 3º):

'TERCERO.- Para resolver el motivo hemos de recordar la doctrina de esta Sala.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2011, recurso de casación 344/2008 se dice en su FJ Cuarto: ' En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009 ), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007 ), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006 ), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003 ), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales.'.

La doctrina anterior esgrimida por el recurrente en su motivo de casación ha sido reiterada en otras Sentencia recientes como la de 8 de mayo de 2013, recurso de casación 312/2012 con cita de otras en la misma línea como la de 16 de mayo de 2012, recurso de casación 4664/2012 .

La antedicha Sentencia de 8 de mayo de 2013 subraya en su FJ Quinto, 2 que ' La especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad; y esto lo que comporta es la necesidad de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente . '

También por aplicación de la antedicha jurisprudencia la Sentencia de 4 de diciembre de 2012, recurso de casación 858/2011 insiste en su FJ Sexto en que ' en virtud del principio de subsanación consagrado en el art. 71 de la Ley 30/1992 , debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener la certificación de méritos alegados'.

Resulta, por tanto, obvio que debe prosperar el motivo al no ser adecuada la interpretación efectuada por la Sala de instancia rechazando la pretensión de trámite para subsanación de un mérito debidamente justificado en el momento procedimental pertinente.'.

En segundo lugar, descendiendo a las concretas circunstancias del caso, señala Osakidetza- Servicio Vasco de Salud, como fundamento de su impugnación, que el aspirante únicamente aportó en el plazo concedido al efecto el documento de requisitos y méritos, siendo así que no constaba registrado su título académico en la aplicación del curriculum vitae, por lo que concluye que en la fecha determinada para la presentación del título no se adjuntó ni mecanizó ninguno. Ello, en su opinión, equivale a una mera invocación de la tenencia del título, sin especial justificación por el peticionario acerca de este extremo, que no merece una posibilidad de subsanación.

Contrariamente a esta conclusión, la Sala comparte la afirmación de la sentencia de instancia acerca de que ' Si bien el recurrente no acredita haber procedido a mecanizar ni a entregar la documentación requerida en el plazo establecido, no es menos cierto que sí presentó el Documento de acreditación de requisitos y méritos también exigido dentro del referido plazo, en el cual manifestaba haber mecanizado la documentación,¿'. Esta sola circunstancia debió inclinar a la Administración sanitaria al reconocimiento del trámite previsto en el art. 71.1 de la Ley 30/1992 , pues la interpretación contraria que realizó, denegando al aspirante una posible subsanación de la justificación de estar en posesión de la titulación exigida por la convocatoria, condujo a un resultado desproporcionado. Ello es así en la medida en que la denegación de la subsanación apartó definitivamente del proceso selectivo a un aspirante que ya había superado la fase de oposición. En definitiva, por la Administración sanitaria se primó una de las calificadas por el Tribunal Supremo ' interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad', frente a la concesión de un trámite de subsanación al aspirante que, habiendo superado ya la fase de oposición y presentado un documento de acreditación de requisitos y méritos defectuoso o incompleto, había manifestado implícitamente su voluntad de cumplir los requisitos de la convocatoria. Esta interpretación, en nuestra opinión, conduce a un resultado desproporcionado, pues no cabe afirmar que exista correlación entre el defecto en que pudo incurrir el participante en el proceso selectivo ¿defectuosa o incompleta acreditación de requisitos y méritos, como decimos- y la consecuencia aplicada a tal conducta por la Administración convocante ¿exclusión directa y definitiva del proceso selectivo, sin posibilidad alguna de subsanación-.

La anterior conclusión debe primar frente a todos los argumentos de la parte apelante, pues las bases de la convocatoria del proceso selectivo no excluyen la aplicación del art. 71.1 de la Ley 30/1992 , como ha concluido el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 4 de febrero de 2003 (Recurso n.º 3437/2001 , Ponente D. Juan José González Rivas, Roj STS 679/2003). En cuanto a los demás razonamientos que se contienen en el recurso de apelación, parten de un entendimiento de los hechos distinto del considerado por la sentencia de instancia, pues en definitiva la parte apelante no comparte que la mera aportación por el aspirante del documento de acreditación de requisitos y méritos, independientemente de su defectuoso o incompleto contenido, sea suficiente para conceder el trámite de subsanación y tanto la sentencia de instancia como esta Sala se inclinan por la postura interpretativa contraria.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- COSTAS.

Se imponen a la parte apelante, con el límite de 1.500 euros por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en atención a la actuación profesional desarrollada en la presente instancia ( art. 139.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N. º 336/2012, INTERPUESTO POR OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD CONTRA LA SENTENCIA N.º 17/2012, DE FECHA 16 DE FEBRERO DE 2012, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO N.º 2 DE VITORIA-GASTEIZ EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N .º 281/2011, DEBEMOS:

PRIMERO : CONFIRMAR, COMO CONFIRMAMOS, LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO :EFECTUAR IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA CON EL LÍMITE ESTABLECIDO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO.

Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido por el juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, y que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.