Sentencia Administrativo Nº 383/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 145/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000383/2015

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña Esther Castanedo Garcia

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En la ciudad de Santander, a veintisiete de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecursode apelación nº 145/15interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 24 de abril de 2015 , en el procedimiento ordinario 192/13 por el Procurador Sr. Don Enrique Pando Mollá, en nombre y representación de Don Marcial y Doña Encarna , asistido del Letrado Sr. García Gómez de Mercado, siendo parte apelada el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera, parte representada por la Procuradora Sra. Doña Belén Bajo Fuente y asistida por el Letrado Sr. Saro Baldor.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 26 de mayo de 2015, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 24 de abril de 2015 , en el procedimiento ordinario 192/13, que en su parte dispositiva establece: «Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Pando Mollá, en nombre y representación de Don Marcial y Doña Encarna contra la resolución del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera que desestima por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por la demandante en fecha 15-11-2012 y 22-4-2013 y en consecuencia se anula la anterior resolución y se condena al[Ayuntamiento de]San Vicente de la Barquera a indemnizar a los actores en la cantidad de 14.255,24 euros que devengará el interés legal del dinero desde el 1 de octubre de 2003 hasta el efectivo pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO:En fecha 6 de julio de 2015 se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos, declarándose en la Sala el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 21 de octubre de 2015, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 24 de abril de 2015 , en el procedimiento ordinario 192/13, que en su parte dispositiva establece: «Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Pando Mollá, en nombre y representación de Don Marcial y Doña Encarna contra la resolución del Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera que desestima por silencio administrativo la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración efectuada por la demandante en fecha 15-11-2012 y 22-4-2013 y en consecuencia se anula la anterior resolución y se condena al[Ayuntamiento de]San Vicente de la Barquera a indemnizar a los actores en la cantidad de 14.255,24 euros que devengará el interés legal del dinero desde el 1 de octubre de 2003 hasta el efectivo pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

Por la parte actora y ahora apelante, tras reiterar la sustitución que el Ayuntamiento demandado llevó a cabo del depósito de agua originario por otro de mayores dimensiones por la vía de hecho sobre la finca registral nº NUM000 de San Vicente de la Barquera, esgrime que además del nuevo depósito se ejecutó un vial de acceso al mismo y se instaló una red de tuberías. Como primer argumento considera que se ha vulnerado el principio de congruencia y motivación al no pronunciarse sobre dos extremos: primero, la constitución de una servidumbre de paso sobre la totalidad de la finca al instalar la red de tuberías que atraviesa la finca; segundo, que la infraestructura instalada es un sistema general que crea ciudad. El segundo argumento es del de infracción del principio de indemnidad con base en el artículo 141.2 de la Ley 30/1992 dada la cuantificación llevada a cabo por el Magistrado a quo, que tan sólo valora 611 m² y no la totalidad de la finca (4.050 m²) haciéndolo como si se tratara de suelo rústico (cuando sería urbanizable) y mediante un métodosui generisque es la actualización al año 2003 del precio abonado en el año 2000 (87.000 Â? precio de compra, 90.000 Â? precio actualizado), aleganado que el juez 'se erige en perito' cuando no puede prescindir de la prueba pericial, invocando una sentencia del TS del año 1966. De ahí la consideración de error en la valoración de la prueba, combatiendo que el precio abonado por los recurrentes pueda ser considerado como precio de mercado para el cálculo de la indemnización. Considerando que no se ha valorado como sistema general ni la instalación de la red de tuberías en radial y pese a considerar más ajustada a derecho la indemnización inicialmente solicitada, circunscriben en apelación su petición a los 203.391 Â? fijados por la perito judicial, estando a la opinión de ésta en cuanto a la clasificación de urbanizable y al hecho de constatar que se trata de un sistema general que crea ciudad y que existen 6 canalizaciones no consideradas por el juzgador. Y dado que éstas hacen prácticamente imposible el uso de la construcción, la indemnización que procede es la del 100% del suelo. Subsidiariamente interesa el valor unitario fijado por el propio juzgador de 22,22 Â?/m² más el 5% de premio de afección (80.235,31 Â?). Además, añade que la superficie ocupada por el depósito y el vial no ha sido contrastada aportando informe pericial posterior a la sentencia y afirmando la existencia de un daño paisajístico afirmado por la propia perito.

Por la Administración se opone a la aportación de pericial en la apelación invocando el artículo 56 LJCA , insiste en la congruencia de la sentencia al dar respuesta al problema planteado en la demanda, sin que con dicha respuesta se infrinja el principio de indemnidad, alegando la STS 1463/2013, de 21 de abril sobre la posibilidad de apartarse de la prueba pericial, además de la desproporción de lo solicitado con carácter subsidiario.

SEGUNDO: En estos términos planteada la apelación, lo primero que la Sala ha de advertir es la imposibilidad de alterar los términos de debate en la apelación. Éstos se fijan con los escritos iniciales (demanda y contestación, artículo 33.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio) que, a salvo nuevos motivos, han de respetar las pretensiones ejercitadas ante la Administración ( artículo 56.1 de la LJCA ) y siquiera en el trámite de conclusiones, a la vista de la prueba practicada, cabe introducir nuevas cuestiones ( artículo 65.1 de la LJCA : «en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación»).En este atípico recurso se aprecia un intento constante de modificación del objeto de reclamación conforme éste ha ido avanzando, llegando al extremo de invocar incongruencia omisiva por no pronunciarse el juzgador sobre cuestiones novedosas que han ido surgiendo a lo largo del proceso. Como indica la STS, Sala 3ª, sec. 5ª, de 18-9-2014, rec. 3986/2012 , que resume la jurisprudencia más recurrente sobre la cuestión relativa al carácter revisor de la jurisdicción con cita de las sentencia de 25 de marzo de 2011 (casación 1995/07 ) y de 26 de mayo de 2011 (casación 5991/2007 ), recuerda que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

«...quiso impulsar y perfeccionar la configuración del proceso contencioso-administrativo como un auténtico juicio entre partes, con la doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho (Exposición de Motivos, apartado I, 'justificación de la reforma'). Y más adelante, la misma Exposición de Motivos de la Ley (apartado V, 'objeto del recurso') señala de forma clara su ambicioso propósito: '(...) Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un juicio al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración».

De esta manera desecha una rígida concepción del carácter revisor. Pero como a renglón seguido matiza:

«pese a que la Ley 29/1998 declara necesario superar aquella tradicional concepción del carácter revisor [...] la configuración del proceso contencioso-administrativo como cauce para el control de la legalidad de la actuación de la Administraciónexige que lo pedido en vía administrativa encuentre la debida correlación con lo que luego se pide en el curso del proceso, pues de otro modo éste no sería un medio para controlar la legalidad de la actuación administrativa. Y si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestación '... podrán alegarse cuantosmotivosprocedan, hayan sido o no planteados ante la Administración' (artículo 56.1), ellono autorizaa que la parte actora formule en su demanda unapretensión sustancialmente distintaa la planteó en su día ante la Administración».

Más en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 17-1-2014, rec. 1022/2010 precisa la diferencia entre motivos y cuestiones nuevas:

«El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. No impide esta afirmación la previsión contenida en el artículo 56.1 de la LRJCA en el que se establece que en los escritos de demanda y contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, 'en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'.

Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación.De esta manera no pueden plantearse en vía jurisdiccional pretensiones o cuestiones nuevas que no hayan sido planteadas previamente en vía administrativa, aunque pueden adicionare o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la pretensión ejercitada. Así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica, por lo que ahora importa: '(...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa'.

Cuando se varía en el proceso contencioso-administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre endesviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.c) LRJCA .

TERCERO:La parte recurrente, en un escrito un tanto irrespetuoso en que el más se ataca al juez que a la sentencia, presenta un recurso de apelación en el que, al igual que ha ido haciendo a lo largo del procedimiento, ha intentado mutar por extensión la que fuera su pretensión indemnizatoria formulada frente a la Administración y, posteriormente, la ejercitada en la demanda. Lo cierto es que la pretensión del recurrente ejercitada en vía administrativa lo era indemnizatoria (responsabilidad patrimonial) por la sustitución de un depósito y vía de acceso al mismo en una actuación que calificaba como vía de hecho (ver reclamación inicial y, en concreto, folios 15 y 20 de las actuaciones). En los hechos de la demanda se recoge, congruente con la reclamación previa, tan sólo la vía de hecho referida a estos dos elementos: depósito y vial de acceso. De ahí que la contestación a la demanda la defensa se ciña al depósito y vial exclusivamente (ver folio 150 de las actuaciones). Y por ello la Sala interpreta que no ha incurrido el juzgador en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre servidumbre alguna cuando ésta aparece por primera vez de mano del perito y no como cuestión expresa en la reclamación administrativa (lo contrario hubiera supuesto una desviación procesal como pretensión nueva introducida en vía judicial).

Cierto es que al concretarse los daños la demanda judicial, a diferencia de la reclamación administrativa, aludía en la fundamentación jurídica de soslayo a una red de abastecimiento, red que no se describía en ningún momento ni había sido denunciada como vía de hecho (ver folio 82 de las actuaciones). Si claramente se hubiera reclamado sobre ésta, dada la evidente desviación procesal que la introducción de este elemento como susceptible de ser indemnizado suponía, podría haberse opuesto por la Administración o introducirse vía 33 de la LJCA la desviación procesal. Pero su mera alusión de soslayo y la ausencia de argumentación al respecto pasó desapercibido tanto a la Administración en la contestación a la demanda como al juzgador en la sentencia. Y no es sino hasta la pericial que se alude claramente a una supuesta 'servidumbre', pretensión que toma carta de naturaleza como tal en la apelación, la cual por definición ha de ajustarse a los términos del debate fijados en demanda y contestación ( artículo 33.1 Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio). No obstante, se volverá sobre este extremo más adelante.

Otro tanto sucede con la pretensión, ésta incluida directamente en apelación, relativa a la superficie afectada. No sólo no se combate en la demanda este extremo (se aludía inclusive a una menor de 555 m² (folio 73 del procedimiento) sino que, por lo demás, cuando la perito judicial señala que la superficie es de 387'05 m², la parte actora expresamente manifiesta en la vista grabada en CD que «se queda con los 611 m²». Y lo que ya resulta contrario a cualquier regla procesal imaginable es la aportación de un informe sobre este extremo, se reitera, no debatido, fuera de los supuestos en que el artículo 85.3 de la LJCA regulador la práctica de prueba en la segunda instancia, cuando además tampoco se extraen conclusiones en las pretensiones ejercitadas en la apelación.

Otro tanto decir respecto del argumento esgrimido en la apelación sobre la necesidad de considerar el suelo como urbanizable por la teoría de que los elementos que se expropian suponen equipamiento municipal que crean ciudad. Esta tesis no se recoge en la demanda, cuya argumentación sobre la clasificación del suelo se centra en la falta de firmeza de la Sentencia de la Sala que anuló el planeamiento en que se sustenta el pretendido carácter urbanizable a la fecha de la ocupación, sin que en ningún momento, aun cuando el artículo 56.1 de la LJCA le habilitaba al efecto, se barajase este motivo en la demanda. No se trataba de una nueva pretensión sino de un nuevo motivo. Sin embargo, la parte actora no lo esgrimió en la demanda y, por tanto, no puede introducirse como cuestión nueva en la apelación, cuyo objeto es si la sentencia se ajusta a derecho dentro de las pretensiones formuladas por las partes en los escritos iniciales y por los motivos ahí esgrimidos.

CUARTO:Así las cosas, la primera cuestión que ha de abordarse es la relativa a la clasificación de la finca a efectos de indemnización, finca adquirida por los recurrentes como suelo urbanizable y por la que pagaron 87.146,76 Â? en el año 2000. La Sala anuló esta clasificación en el año 2001 (Sentencia de 20 de octubre de 2001 ). En el año 2003 se produjo el hecho pacífico de la ocupación. Sin embargo, los recurrentes, en lugar de entablar entonces un procedimiento por la vía de hecho o, inclusive, indemnizatorio, siendo un hecho notorio esta anulación por la repercusión mediática de la sentencia y pese a haber manteniendo la parte recurrente múltiples conversaciones con el Ayuntamiento para llegar a un acuerdo resarcitorio, no obstante dejaron pasar el tiempo permitiendo que esa sentencia ganase firmeza el 7-6-2004 . Esta actuación la Sala la considera contraria a la buena fe y permite confirmar que la indemnización procede efectuarla conforme a la calificación de rústica que volvía adquirir fruto de la anulación referida. Ninguna pericial se ha practicado en l instancia que permitiera la valoración de los daños con esta clasificación, a salvo la valoración de la Administración. El juzgador, no obstante, consciente de que la adquisición se hizo como suelo urbanizable, deshecha esta última por considerarla demasiado baja y efectúa una actualización del precio de adquisición. Pero no por ello transmuta la clasificación. En cualquier caso, el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil apela a la valoración de la pericial según las reglas de la sana crítica por lo que no vincula al juzgador. Y la argumentación que efectúa en la sentencia se considera razonable, hasta el punto de que la pretensión subsidiaria descansa en la aquélla.

QUINTO:Se ha argumentado sobre la falta de invocación expresa y clara de servidumbre sobre el suelo, daño no referido en la reclamación administrativa. No obstante, de interpretarse que la pericial de parte con que se efectuó dicha reclamación lo llevaba implícito, la clasificación del suelo como rústico no impediría el uso del terreno a los fines del aprovechamiento que le es propio, por lo que no se habría acreditado perjuicio alguno por esta red subterránea.

Pero es que, de considerarse el suelo como urbanizable tal como había sido configurado en el planeamiento declarado nulo, tampoco podría acogerse la novedosa pretensión referida a la servidumbre, reclamado el 100% del valor de un suelo cuya propiedad se mantiene. El informe de la perito judicial, es cierto, afirma que si el uso del suelo es la construcción, las servidumbres harían que prácticamente fuera imposible su uso. Sin embargo, en la vista llevada a cabo en el Juzgado y a preguntas de la parte demandada, también aclaró la perito al respecto que la materialización del aprovechamiento podría hacerse en el resto del sector (no de la finca), por lo que no existiría daño por la servidumbre. Ello es lógico dado que el sector estaría sometido al principio de equidistribución de beneficios y cargas. Y en esta tesitura, habría que atender también al hecho de que el depósito estaba previsto como cesión para equipamientos, manteniendo el aprovechamiento incólume, por lo que la indemnización por el suelo ocupado por aquél en los términos pretendidos podría considerarse como enriquecimiento injusto, máxime cuando se adquirió la finca con un depósito de menores dimensiones que no se ha considerado a efectos de indemnización. Obviamente, ni esta cuestión se ha planteado ni podría ser viable entrar en la misma por suponerreformatio in pejusproscrita al Tribunal en la apelación. Sin embargo, se trae a colación por cuanto se estima que la parte ha sobredimensionado en todo momento la indemnización pretendida, manteniendo la titularidad de la finca y solicitando un valor claramente desproporcionado a aquél con que apenas unos años antes lo adquirió.

Volviendo, pues, a los términos de la apelación y de la oposición a aquélla, desechando las cuestiones queex novose esgrimen en la segunda instancia, ha de considerarse no existe incongruencia omisiva porque, de haberse planteado claramente una reclamación por la red de abastecimiento, hubiera existido desviación procesal entre lo pretendido ante la Administración y lo solicitado en vía judicial y, aun cuando se considerarse que esta pretensión estaba implícita a través de la pericial, ningún perjuicio se ha acreditado por la servidumbre. En cuanto a la tesis de equipamiento que crea ciudad, es motivo queex novose plantea en esta apelación, lo que impide cualquier pronunciamiento al respecto.

SEXTO: De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte.

Fallo

Que desestimamos el presente recurso de apelación promovido en nombre de Don Marcial y Doña Encarna , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 24 de abril de 2015 , en el procedimiento ordinario 192/13, que estima parcialmente la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a dicha parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.