Sentencia Administrativo Nº 384/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 506/2007 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00384/2010

SENTENCIA No 384

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 506/2007, promovido por la Procuradora Dña. Maria del Carmen Giménez Cardona, en nombre y en representación de D. Arsenio y Dña. Sara , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada a la Consejeria de Salud y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid; ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid, y como entidad codemandada "QBE Insurance (Europe) LTD, Sucursal en España", representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. Las defensas de las partes demandadas contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 18 de marzo de 2010 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada en fecha 9 de noviembre de 2006 por D. Arsenio y Dña. Sara a la Consejeria de Salud y Servicios Sociales por la defectuosa asistencia sanitaria prestada por el Hospital 12 de Octubre de Madrid que supuso el fallecimiento de su hijo Felix .

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

El día 16 de mayo de 2005, a las 28 semanas de gestación, a doña Sara le fue practicada en el Hospital Universitario Miguel Servet (Zaragoza) una cesárea urgente por existir riesgo fetal con desprendimiento de placenta.

El pequeño Felix nació con un peso de 600 gramos y se acordó su ingreso en la UCI neonatal.

El día 23 de noviembre de 2005 se trasladó al pequeño a la UCI pediátrica.

Los padres solicitaron el traslado del menor al Hospital 12 de Octubre. Y el 23 de noviembre el bebe ingresó en el Servicio de Neonatos del Hospital 12 de Octubre de Madrid.

El 1 de diciembre de 2005 se traslada al bebe a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos por presentar dificultad respiratoria y fiebre, con presencia de virus respiratorio sincital positivo en secreciones nasofaringeas.

El día 12 de diciembre de 2005 se le traslada de nuevo al Servicio de Neonatos y el día 14 de diciembre se le realiza una broncoscopia en quirófano con intubación.

El día 18 de diciembre, y dado que el menor estaba intubado, se decidió intervenir las hernias inguinales que tenía desde su nacimiento. Unas horas después de la intervención el pequeño sufre una bajada brusca de oxigeno en la sangre (desaturacion).

El día 19 de diciembre empeoro el estado de salud del bebe presentado movimientos tónico clónicos de extremidades (convulsiones), acompañados de importante disminución de saturación de oxigeno en sangre y disminución de la frecuencia cardiaca.

A las 9,30 horas del día 20 de diciembre se encuentra en estado comatoso, bradicárdico y con arritmias continuas con hipoxemia mantenida. Se le realiza una ecografía cerebral que objetivo muerte cerebral, por lo que se interrumpieron las maniobras de reanimación falleciendo a las 11 horas del día 20 de diciembre.

TERCERO.- En la demanda presentada por los recurrentes, Don Arsenio y Doña Sara , solicitan que les indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Hospital 12 de Octubre de Madrid y que supuso el fallecimiento de su hijo Felix y que cuantifican en 305.000 euros.

Afirman que se ha producido una clara negligencia en la actuación del equipo medico por cuanto se sometió al bebe a una intervención quirúrgica de hernias inguinales que no debió realizarse y que fue el factor que desestabilizó el precario estado de salud del niño y desencadenó el fatal desenlace. Admiten que era necesaria la realización de dicha intervención pero discuten que no se hizo en el momento mas adecuado por dos razones. Primera, el estado de salud del bebe era grave pues tenia una hipertensión pulmonar severa que desaconsejaba cualquier intervención quirúrgica salvo que fuera imprescindible porque existiera peligro para la vida del paciente, que no era el caso del bebe. Segunda, no había razones de urgencia en la realización de dicha intervención quirúrgica pues no existía ni estrangulamiento ni incarceracion de las hernias inguinales por lo que pudo haberse realizado en otro momento en que el estado de salad fuera menos grave.

Asimismo refieren que no se informo a los padres de que iba a efectuarse dicha intervención en ese momento y, por tanto, se les ha privado del derecho de información y del derecho a no permitir que se realizara dicha intervención si hubieran conocido los riesgos que la misma conllevaba.

Por el contrario, la Comunidad de Madrid y la defensa de la entidad aseguradora niegan el planteamiento de los recurrentes. Afirman que el estado de salud del bebe siempre había sido grave desde su nacimiento derivando tal gravedad única y exclusivamente de su condición de gran prematuro nacido con bajo peso extremo y de las múltiples patologías presentadas desde el mismo momento de su nacimiento. Y que el fallecimiento vino motivado no por una actuación de la administración sanitaria, sino por un conjunto de circunstancias intrínsecas del propio paciente y totalmente ajenas a aquella. Asimismo refieren que la presencia de las hernias inguinales constituía una patología urgente que debía ser tratada con prontitud ante las consecuencias negativas que estaban teniendo en el estado de salud del niño y de las graves complicaciones que de la existencia de las mismas se podrían derivar. Y finalizan su defensa concluyendo que la intervención tenía carácter urgente que no requiere el consentimiento previo del paciente o su familia.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO.- Pasamos a examinar si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en la asistencia prestada por el Hospital 12 de Octubre de Madrid, como así mantiene la parte actora.

En el presente caso nos encontramos como fundamento de las pretensiones de las partes sendos informes periciales aportados por ellas junto con sus escritos de alegaciones y que han sido ratificados en vía judicial. Y dado el carácter técnico de la cuestión sometida a consideración de este Tribunal se trata de determinar cual de los dos informes, cuyas conclusiones son contrarias, contiene las razones que llevan a esta Sección a una mayor convicción sobre el acaecer de los hechos y las consecuencias técnicas de los mismos a fin de poder determinar si el fallecimiento del hijo de los recurrentes tiene su causa en una actuación medica contraria a la lex artis.

La recurrente basa su solicitud en el informe pericial emitido por la Doctora Dña. Adelaida - Medico especialista en Pediatría y Puericultura-. Y la entidad aseguradora basa su defensa en las conclusiones recogidas en el informe emitido por el Doctor D. Emilio -Licenciado en Medicina y Cirugía- y D. Javier -Medico especialista en Pediatría y Neonatología-.

No cabe duda de que era muy grave el estado de salud del menor debido a que su nacimiento se produjo a las 28 semanas de gestación y con 600 gramos de peso. No obstante, en un principio, la gravedad del menor no puede justificar el acaecer de acontecimientos posteriores nefastos, como es la muerte del bebe. Corresponde por ello examinar si la muerte se debió al desarrollo y evolución de sus graves patologías o si en ello pudo influir la actuación medica que no se ajusto a las exigencias de la lex artis. Sobre este extremo existe contradicción entre los peritos informantes. En el informe pericial practicado a instancia de la parte actora se afirma que "la cirugía fue la causa que desencadeno el empeoramiento del niño y condujo a su fallecimiento...". Conclusión que realiza porque según refiere en su informe: "Poco después de la intervención se produjo una bajada brusca del oxigeno en sangre (desaturacion). Desde ese momento el niño estuvo muy inestable, con bajadas de la saturación de oxigeno cada vez mas frecuentes y prolongadas hasta llegar a la situación de muerte cerebral". Sin embargo, el perito propuesto por la codemandada mantiene que "la cirugía realizada sobre este paciente, cuyo único nexo con el fallecimiento es su relación temporal, no puede catalogarse como inapropiada, siendo las consecuencias y complicaciones tan graves sufridas tras la misma, consecuencia del estado previo del niño, condicionado por su gran prematuridad".

Nos encontramos antes conclusiones medicas tan contradictorias emitidas por médicos especialistas que obliga a este Tribunal a determinar cual de ellos contiene los razonamientos técnicos mas convincentes con apoyo en la historia clínica del bebé.

En este sentido, el perito propuesto por la parte actora entiende que el acontecimiento que desencadeno la muerte del bebe fue la incorrecta decisión medica de intervenirle quirúrgicamente de las hernias inguinales y ello por dos razones. Primero porque las hernias inguinales como no estaban ni estranguladas ni incarceradas no exigían una intervención urgente e inmediata. Y segundo porque cuando se decidió realizar la intervención el menor no reunía las condiciones optimas para soportar una operación ya que sufría una importante patología pulmonar con repercusión cardiaca, como era la hipertensión pulmonar severa. Concretamente, la doctora Doña Adelaida refiere en su informe que "la situación en la que estaba el niño cuando se decidió hacer la intervención quirúrgica no era estable". Afirmación esta que se apoya en el informe realizado por el cardiólogo el día 12 de diciembre de 2005 en el que se señala que el niño tenía hipertensión pulmonar severa. Y señala que la hipertensión pulmonar severa es "una enfermedad muy grave, que tiene una elevada mortalidad y que puede desestabilizarse con infecciones, intervenciones o con otros procesos intercurrentes. La cirugía esta contraindicada en los casos de hipertensión pulmonar severa y solo debe realizarse cuando corra riesgo la vida del paciente si no se realiza la intervención". Y sigue manteniendo que "había tenido recientemente una infección por virus respiratorio sincital que aumenta la frecuencia de complicaciones postoperatorias. La noche previa a la intervención presento un pico febril de hasta 39,1, lo que supone que probablemente estaba desarrollando una nueva infección que contraindicaba la cirugía programada. En la autopsia se comprobó la existencia de una infección (absceso) pulmonar". Asimismo en dicho informe se niega la urgencia de la operación realizada cuando expresa que no existían incarceracion ni estrangulamiento de las hernias inguinales. Por otra parte, el perito propuesto por los recurrentes no comparte la razón que se da por los cirujanos para decidir la intervención del bebe el domingo día 18 de diciembre que refieren que fue para "aprovechar que el niño estaba intubado". Frente a esta afirmación el perito de la parte recurrente afirma en su informe que: "Desde principios de los años 90 se esta utilizando anestesia epidural espinal en lugar de la anestesia general para la intervención de hernias inguinales en niños prematuros. Este tipo de anestesia tiene menor frecuencia de complicaciones postoperatorias y no es necesario intubar al paciente. Si el motivo principal para intervenir al niño era "aprovechar que estaba intubado", este tipo de anestesia hubiera supuesto una alternativa mas adelante, cuando estuviera estable". Y en dicho informe se concluye que "la cirugía fue el factor que desestabilizo el precario estado cardiaco del niño y desencadeno el fatal desenlace".

Sin embargo, el perito de la entidad codemandada no desvirtúa con razonamientos médicos convincentes las dos razones básicas en que se apoya el perito de la parte actora para concluir que ha existido una actuación medica contraria a la lex artis ad hoc. Incluso admite que la intervención de las hernias inguinales en el prematuro no resulta una urgencia cuando afirma que: "En cuanto a las hernias inguinales en el prematuro, la inmadurez y falta de desarrollo de su pared abdominal justifican la elevada incidencia de su aparición en este grupo de pacientes. Si bien en la mayoría de los casos su tratamiento quirúrgico no resulta de urgencia, esta plenamente aceptada la necesidad de dicho tratamiento antes del alta hospitalaria, para evitar la aparición de complicaciones graves como la incarceracion y el posterior compromiso vascular y afectación del intestino, o del testículo en el prematuro varón". Pero dicho perito no concluye que en la fecha en que se realizo la operación existiera urgencia que hiciera peligrar la vida del bebe porque hubieran podido surgir las complicaciones propias de las hernias inguinales. Complicaciones estas que no se han demostrado; al contrario consta en la historia clínica que no existían de acuerdo con el informe de la ecografía abdominal realizada en fecha 24 de noviembre de 2005 en la que se señala "hernia inguinal bilateral, no obstructiva, con peristaltismo. Testículos de 15 mm con correcta vascularizacion". Por otra parte, en el informe emitido por el perito propuesto por la codemandada se admite también que la cirugía como tal tiene sus riesgos y mas en bebes prematuros por lo que es esencial la elección de la fecha de la intervención y por ello expone que "como toda técnica quirúrgica no esta exenta de riesgos y especialmente en estos pacientes a menudo con compromiso respiratorio o hemodinámica ...Resulta, por tanto, la elección del momento idóneo para su cierre quirúrgico (herniorrafia), una decisión que debe basarse en la valoración cuidadosa por parte del quipo medico responsable del estado clínico del paciente, o de la repercusión que sobre su estado general la presencia de dichas hernias, y concretamente aquellas de gran tamaño". Pero en dicho informe no se afirma con rotundidad que efectivamente la fecha de la operación fue correcta a la vista de la situación del menor y del estado de las hernias inguinales que son las razones expuestas por el perito de los actores para justificar su reclamación. Incluso el perito propuesto por los actores ha rechazado la única razón que consta en la historia clínica para justificar la fecha de la intervención que, como ya se ha señalado, fue la de aprovechar que el bebe estaba intubado y porque su irritabilidad podía estar ocasionada por el tamaño de las hernias, cuando mantiene en su informe que: "Desde principios de los años 90 se esta utilizando anestesia epidural espinal en lugar de la anestesia general para la intervención de hernias inguinales en niños prematuros. Este tipo de anestesia tiene menor frecuencia de complicaciones postoperatorias y no es necesario intubar al paciente. Si el motivo principal para intervenir al niño era "aprovechar que estaba intubado", este tipo de anestesia hubiera supuesto una alternativa mas adelante, cuando estuviera estable".

Por otra parte, conviene resaltar en este caso un hecho de gran trascendencia como es la falta de información previa a los padres de que iba a intervenirse a su hijo el domingo día 18 de diciembre. No cabe duda que cuando, como es el caso, el bebe lleva casi siete meses ingresado en el hospital la relación entre sus padres y los médicos que le atienden es cercana y por ello debemos presumir que los padres conocían la gravedad del menor y de que era necesario realizar la operación de las hernias inguinales. No obstante, ese conocimiento general que podían tener los padres no puede justificar que no se les comunicara que la referida operación iba a realizarse el domingo día 18 de diciembre o, al menos, no consta nada sobre este extremo en la historia clínica, y mas cuando como se ha expuesto no había una situación de urgencia vital que impidiera comunicar a los padres la decisión medica de intervenirle quirúrgicamente para que hubieran podido autorizar y consentir dicha operación una vez conocidos los riesgos de la misma. Y sobre este extremo no es correcta la afirmación que se recoge en el informe pericial emitido a solicitud del codemandado cuando refiere que "por ello y de manera consensuada con cirugía cardiaca y con los propios padres se decide la realización del tratamiento quirúrgico de dichas hernias".

A la vista de las referidas conclusiones contradictorias de ambos peritos, esta Sala no considera suficientes las conclusiones emitidas por el perito propuesto a instancia de la parte codemandada dada la inconcrecion de las razones que refleja frente a la rotundidad con que se expresa y las razones y consideraciones que efectúa la Doctora Doña Adelaida sobre la incorrecta decisión medica de acordar la intervención quirúrgica del bebe dado que no existía una situación de urgente gravedad por el estado en que se encontraban las hernias inguinales y, sin embargo, si existían graves problemas cardiacos y respiratorios en el menor ya que sufría una hipertensión pulmonar severa que desaconsejaban en ese momento la practica de la operación quirúrgica.

De lo expuesto esta Sala declara que la asistencia medica y sanitaria prestada al hijo de los actores por el Hospital 12 de Octubre fue contraria a la lex artis y se les ha causado un daño que debe calificarse como de daño antijurídico. Y en consecuencia puede hablarse de responsabilidad patrimonial lo cual lleva a esta Sala a estimar el presente recurso contencioso administrativo y se reconoce a los padres en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad total de 97.000 euros, cantidad que se entiende actualizada a la fecha de la presente sentencia.

SEPTIMO.- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Maria del Carmen Giménez Cardona, en nombre y en representación de D. Arsenio y Dña. Sara , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada a la Consejeria de Salud y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y, en consecuencia, se reconoce a los recurrentes la cantidad de 97.000 euros en concepto de indemnización, cantidad que se entiende actualizada a la fecha de la presente sentencia.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Berta Santillán Pedrosa , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.