Sentencia Administrativo Nº 385/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 56/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000385/2013

Iltmo Sr. Presidente

D. Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados

Dª Clara Penin Alegre

Dª Maria Jose Artaza Bilbao(PONENTE)

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En la Ciudad de Santander, a diez de junio de dos mil trece. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 56/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, de fecha 14 de noviembre de 2.012 por D. Cecilio representado por la Procuradora Dª Estela Mora Gandarillas y defendido por el Letrado D. Manuel Félix Pardo Fernández siendo parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE BAREYOrepresentado por la procuradora Carmen Quirós Martínez y defendido por el Letrado D. Eduardo Sierra Rodríguez. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 17 de diciembre de dos mil doce por D. Cecilio contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, dictada en fecha 14 de noviembre de dos mil doce que en el fallo dice: 'Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo. Sin condena en costas.'

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada solicitando la misma se dicte Sentencia por la que se inadmita el recurso de apelación y en todo caso se confirme la Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia en su integridad, ello con expresa imposición de costas.

TERCERO.- En fecha 22 de febrero de dos mil trece se elevaron las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, y señalándose para la votación y fallo el día 8 de mayo de 2013 y, presentándose escrito por la parte apelante-recurrente el día 5 de abril de 2013, adjuntando documentación y solicitando su unión a autos, de lo cual se dio traslado a la otra parte por cinco días conforme al Art. 271 y 460 LEC , quien efectúo alegaciones en contra y se dicto por la Sala, Auto de fecha 4 de junio de 2013 denegando la prueba aportada, tras lo cual efectivamente se delibero, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los Antecedentes y los Fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, dictada en fecha 14 de noviembre de dos mil doce que en el fallo dice: 'Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo. Sin condena en costas.'

Es objeto de revisión ahora en apelación y antes n la instancia, dos actos administrativos dictados por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bareyo, dictados en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística del Art. 208 Ley 2/2001, de Cantabria , concretamente son:

La Resolución de 23/04/2010, por la que se incoa el mencionado procedimiento de la legalidad urbanística incoado respecto a obras realizadas sin licencia y se le requiere al recurrente-apelante para que en el plazo de dos meses inste la legalización, reposición esta confirmada en y

La Resolución de 20/07/2010, por la que se termina el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística acordando la demolición de las obras.

SEGUNDO.-Invoca la Administración apelada la inadmisibilidad del recurso de apelación, por cuanto la cuantía del recurso no supera la cantidad de 30.000€ al amparo del Art. 81.1.a) de la LJCA modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que entro en vigor el 31 de octubre de 2011, pues la cuantía del asunto a los efectos de tener en cuenta el acceso a la segunda instancia es la estimada y fijada por la Sala y, es que aunque en la Sentencia de instancia se fijo en indeterminada, desde el inicio el recurrente-apelante, menciono la cuantía de superior a 18.000€, pero resulta evidente que el coste total de obra de las cuatro construcciones litigiosas no llega a los 30.000€ que se establece como limite por el precepto citado.

Respecto dicha pretensión señala la parte apelante-recurrente que no es el momento procesal oportuno para admitir la alegación del Ayuntamiento apelado para oponer la inadmision del recurso de apelación y opone a la citada causa el que habiéndose planteado un recuso indirecto contra el planeamiento según dispone el Art. 81.2.d) LJCA debe admitirse el recurso.

TERCERO.-En primer lugar, la Sala como ya en anteriores ocasiones hemos manifestado tiene y ostenta competencia y facultad para revisar la cuantía del proceso, a efectos de su apelación, ello incluso de oficio, y en este supuesto, habiendo sido opuesta la causa de inadmision por la parte apelada, se debe señalar que de las mismas afirmaciones del recurrente, se deduce que la cuantía o contenido económico objeto del proceso, es indeterminado pero estimable en importe que no excede de 30.000 €, l o que dicha parte reconoce y, la Sala debe señalar que siendo la Sentencia de instancia de fecha 14 de noviembre de 2012 , es dicha cuantía la que determina por aplicación de la reforma procesal el acceso al recurso de apelación y no el de 18.000€ , de conformidad con la vigente redacción de los Arts. 33, 2 y 81,1 a) 'a contrario sensu' de la Ley núm. 29/98 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con aquel Artículo tercero, cinco; con la Disposición transitoria única y con la Disposición Final tercera de la Ley núm. 37/11, de 10 de octubre .

Y ello es así según reiterado y aún añejo tenor jurisprudencial de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo - respectivamente sentado entre otras muchas tanto por su Sentencia de fecha 17 de julio de 1992 como por sendo Auto de igual máxima Instancia jurisdiccional contencioso-administrativa de fecha 20 de septiembre de 1995-, que apunta tanto que ' la cuantía del recurso viene determinada por el valor de la pretensión objeto del mismo y no está por ello a la disposición unilateral de las Partes ', como que ' el Tribunal, aunque la determinación de la cuantía no se haya combatido en forma, como garante último del cumplimiento de Normas procesales que son de las llamadas de orden público -puede fijarla 'ex-oficio' y-, debe impedir que se alcancen las ilegales finalidades que se perseguían (señalarla como indeterminada en previsión de posibles recursos o prolongar indebidamente la duración del proceso)'.

Y 'No impide la anterior conclusión el hecho de que el Juzgado -de instancia-, haya fijado la cuantía del recurso..., pues los requisitos procesales -apuntó también tanto aquella Sentencia de fecha 7 de octubre del 2002 como aquel otro Auto de fecha 5 de junio del 2003, dictados por igual máxima Instancia judicial contencioso-administrativa, son de orden público..., y por ello de obligado cumplimiento, por lo que es irrelevante a efectos de admisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía el hecho de que se ofreciera el mismo por el Juzgado -'a quo'-, así como de que se haya considerado por éste el recurso como de cuantía indeterminada...', de modo que cabe que 'se declare la inadmisión del recurso al ser -su-, cuantía inferior a la prevista en la Ley para su admisión...'.

Les corresponde pues a las Contrapartes personadas probar aquellos extremos fácticos que determinen la cuantía de la presente 'litis' -sin que tampoco conste que la misma se encuentra inclusa en aquellos parámetros inherentes a derechos fundamentales o de otro carácter que permitiesen colegir su carácter de indeterminada conforme al tenor del art. 42,2 de igual Norma legal procesal contencioso-administrativa-, siendo en cualquier caso inherente y cuantificable la misma -apunta asimismo entre otras muchas aquella otra Sentencia de fecha 7 de mayo del 2003, dictada por aquella Sala III de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo -, con arreglo a la valoración de la pretensión conforme prevé el art. 41,1 de dicha Ley núm. 29/98 , de 13 de julio, que prescribe que 'la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo'.

Además, apuntó asimismo mediante su Sentencia de fecha 12 de febrero de 1997 igual máxima Instancia jurisdiccional contencioso-administrativa, se tiene declarado reiteradamente que ' respetando el principio de contradicción -tal como aquí acaeció al tramitarse incidental y contradictoriamente la tesis 'ex-oficio' formulada respecto a la inidoneidad apelatoria por defecto de cuantía bastante al efecto suscitada por este Órgano jurisdiccional de carácter colegiado aquí sito- la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el Órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público procesal, máxime cuando es determinante de la procedencia o improcedencia del recurso de casación y -aquí y ahora-, de aquella apelación otrora suscitada '.

Habrá de atenderse en todo caso y en orden a determinar la cuantía de las controversia a la ' real entidad material de la cuestión litigiosa' -según desde luego también se sentó por aquella reiterada línea jurisprudencial, plasmada entre otras muchas por aquella otra Sentencia de fecha 20 de abril del 2006, dictada por igual Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo -, de modo que cabe entender pues que la cuantía de la presente controversia apelatoria viene desde luego determinada por el valor de aquellas obras antes referenciadas y que el mismo resulta inferior a dicho monto pecuniario- apelatorio ahora fijado legalmente en TREINTA MIL (30.000) EUROS y, por tanto, que resulta inidóneo e inadmisible el recurso de apelación.

CUARTO.-Y en lo relativo al hecho alegado por la parte recurrente apelante de que debe admitirse la tramitación del recurso de apelación por haberse planteado la impugnación indirecta contra el planeamiento, disposición general, lo primero antes de nada, se debe precisar por la Sala que ello, no permite a la Sala entrar a resolver sobre todas las cuestiones planteadas por el apelante, ni resolver todo el fondo del pleito, sino sólo aquella cuestión relativa a la impugnación indirecta, con la influencia que pueda tener en cuanto a la estimación o desestimación de la demanda la estimación o desestimación de esta impugnación indirecta. No puede la Sala entrar a discutir sobre los otros puntos, pues son competencia en única instancia del Juzgado, y resolver en apelación implicaría vulnerar la competencia exclusiva del Juzgado al reconocerse una segunda instancia. Este criterio es también el seguido por el Tribunal Supremo cuando se ha negado a entrar a resolver cuestiones planteadas en Recurso de Casación relativas a la aplicación o interpretación de normativa autonómica, puesto que es de exclusiva competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo respectivas. Así por ejemplo cabe traer aquí lo recogido en la sentencia de fecha 12 de mayo de 2009 , ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, que recoge:

'Ya hemos señalado en consolidada jurisprudencia que no se puede fundar el recurso de casación en la infracción de Derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia e instrumental de Derecho estatal (como, por ejemplo, el referido artículo 62.1 LRJA-PAC, o el artículo 23.4 del Estatuto de Autonomía canario que se citan en el encabezamiento del motivo pero sobre los que nada se dice ni argumenta en su desarrollo). Podemos citar, así, en materia de urbanismo, las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 2006 (RC 1363/2003 ) , 30 de julio de 2008 (RC 5598/2004 ) o 10 de noviembre de 2008 (RC 2298/2005 ) , en la última de las cuales se incide en que: 'Poco importa que la regulación autonómica sea reproducción de las previsiones del ordenamiento del Estado, puesto que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza porque el contenido material de la regulación regional coincida con el de la estatal (véanse las sentencias de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 , recaídas en los recursos de casación 8858/96 y 9415/96 , respectivamente ). El dato decisivo radica en que la sentencia impugnada haya valorado o dejado de valorar indebidamente y con relevancia para el fallo una norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma, pues, en caso contrario, estaremos ante un supuesto de interpretación y aplicación del derecho autonómico, cuestión en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra (véanse los autos de 22 de enero de 1999 y 17 de mayo de 2002, respectivamente casaciones 1247/98 y 70/00)'.

Por este mismo criterio, no procede entrar a resolver en este pleito sino única y exclusivamente sobre la impugnación indirecta de la disposición general, y los posibles efectos que esta impugnación indirecta puedan producir en el resultado final.

QUINTO.-El Juez de Instancia indica delimitando el ámbito del proceso que se esta ante obras realizadas sin licencia, en sede de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, en el cual se ha iniciado con una resolución recurrida que insta a presentar licencia para legalizar las obras de ser legalizables y la segunda es la resolución que ordena la demolición, y entra en el fondo del asunto cual es que el recurrente, sostiene que las obras se han realizado en suelo urbano y que por haberse construido en dicho suelo hace mas de cuatro años han prescrito. Desde dicha premisa, el Juzgador, y en cuanto al debate de si la finca tiene o no naturaleza de suelo urbano, deja sentado de manera clara, que 'no se esta ante un recurso indirecto contra las NNSS que clasifican la parte de la parcela donde se ubican las construcciones de referencia como suelo urbanizable genérico, razonando el mismo,-(Sr. Magistrado), que ello es así, puesto que la cuestión planteada no es la conformidad de dicha clasificación con la realidad existente al aprobarse dichas normas, sino el ajuste de la clasificación a la realidad actual, cuestión que sea cual sea su resolución no implica la contradicción de las NNSS con el Derecho.'

Y la Sala se muestra totalmente concordé con el anterior razonamiento, y es que el recurrente-apelante, confunde la impugnación indirecta de la clasificación del suelo de las NNSS en su día ordenada en el instrumento de planeamiento (NNSS), con la cuestión de la naturaleza y calificación como urbano y no rustico, del suelo en donde se ubican las obras, ganada por la prevalencia de la llamada fuerza de los hechos, esto es, que en el desarrollo del planeamiento los terrenos adquieran de hecho los servicios propios de un suelo urbanizable o urbano.

Además, el Sr. Magistrado finaliza que aunque se aceptase que se estuviere ante un verdadero recurso indirecto la solución del conflicto sería la misma, pues, el recurrente no ha acreditado ninguno de los dos requisitos que se le exigen cual es que las obras se hayan realizado hace tiempo, ya que no lo ha demostrado y tampoco que el terreno donde se ubican las obras realizadas sin licencia se halla integrado en la malla urbana requisito este fundamental exigido en la legislación aplicable y en la jurisprudencia.

SEXTO.-La Sala, verifica el escrito de interposición del Recurso y no se deduce que se formule la mentada impugnación indirecta frente a las NNSS, que en el escrito de demanda explicita, y aunque esta Sala, conoce y aplica la jurisprudencia que viene admitiendo en alguna ocasión, la impugnación tacita del planeamiento urbanístico, se debe reseñar que lo mas trascendente es que, las alegaciones que la citada parte realiza frente a la legalidad de la Disposición General (instrumento de planeamiento) no son motivos de ilegalidad frente a la norma sino que la Sala considera al igual que el Sr. Magistrado de instancia, que se refieren a la existencia o no de los servicios de dotación que de facto llevan a que unos terrenos puedan ser urbanizables y /o urbanos, por lo cual en este supuesto, no es posible la impugnación indirecta pretendida dado que la jurisprudencia que por reiterada se obvia exige, según resulta de lo dispuesto en el Art. 26 de la LJCA , es que sólo es posible entrar a resolver sobre una impugnación indirecta de una disposición general en aquellos supuestos en que el acto que se dicta en aplicación de la misma se considera su nulidad o anulabilidad en base a que tal disposición general no es conforme a derecho.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 2-7-2012, rec. 1230/2009 , motiva:

'..En las sentencias de 18 de mayo de 2012 ( Casación 3904/2008), de 19 de octubre de 2011 ( Casación 5795/2007 , de 4 de febrero de 2011 ( Casación 194/2007) , de 25 de septiembre de 2009 ( Casación 553/2005 ) y de 27 de noviembre de 2009 ( Casación 7100/2005 ) , hemos dicho que aunque el artículo 26 de la LRJCA al regular la impugnación indirecta de disposiciones parte de la premisa previa de que la actuación directamente impugnada sea un acto administrativo y no otra disposición general, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la aplicación de la impugnación indirecta de normas reglamentarias enlazadas, cuando la actuación directamente impugnada no es un acto administrativo, sino también una disposición general vinculada con la norma indirectamente impugnada, por una relación de subordinación jerárquica, ya que en tal caso la disposición directamente impugnada trae causa y es ejecución o aplicación, en la dinámica de las normas, de la indirectamente impugnada, que presta cobertura a la norma inferior lo mismo acontece con el vicio de desviación procesal, erróneamente apreciado por la sentencia de instancia.

La sentencia citada de 19 de octubre de 2011 (Casación 5795/2007 ) ha recordado que no es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la disposición general que se considere ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LRJCA, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto administrativo impugnado, cuando se estime el recurso ( artículo 27.2 y 3 LRJCA ) no exige en el escrito de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado ( artículo 45.1 LRJCA ) pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda. La sentencia de 22 de septiembre de 2010 (Casación 1985/2009 ) añade que la ausencia de indicación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma La misma doctrina se contiene, entre otras, en las sentencias de 17 de octubre 2002 (Casación en interés de Ley 3458/2001, 9 de abril 2003 (Casación 3565/2000) y 27 de diciembre de 2007 (Casación 344/2004) , que invoca correctamente la parte recurrente en su motivo de casación.

Todo ello sin perjuicio de que la impugnación indirecta no pueda utilizarse para denunciar infracciones meramente formales o procedimentales, salvo excepciones que ha detallado la sentencia de 6 de julio de 2010 (Casación 4039/2006 ) , como hemos recordado en la sentencia reciente de 18 de mayo de 2012 (Casación 3904/2008 )...'

SEPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., respecto el recurso de apelación presentado e inadmitido en la presente sentencia no procede condena en costas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso de apelación promovido por D. Cecilio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, dictada en fecha 14 de noviembre de dos mil doce que en el fallo dice: 'Desestimo el presente recurso contencioso-administrativo. Sin condena en costas.'

Sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.