Sentencia Administrativo Nº 387/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 364/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00387/2016

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO: RECURSO DE APELACION 364/2015.

APELANTE: Emiliano

APELADA:CONCELLO DE OURENSE.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,uno de junio de dos mil dieciseis .

En el RECURSO DE APELACION 364/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Emiliano , representado por la Procuradora DÑA. ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO y dirigido por el Letrado D. JAVIER DE LA TORRE LOPEZ, contra la SENTENCIA 91/2015 de fecha 06/05/2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 14/2015 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 DE OURENSE , sobre DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS. Es parte apelada CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador D. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ y dirigido por la Letrada Dª. ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo presentado por D. Emiliano contra la resolución de siete de noviembre de 2014, dictada por la Directora General de Recursos Humanos del Concello de Ourense '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- Por el demandante, Emiliano , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia 91/2015 de 6 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Ourense en el Procedimiento Abreviado 14/2015, por la que se desestimo el recurso interpuesto por el apelante contra la Resolución de 7 de noviembre de 2014, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Ourense en relación con su solicitud de percibir sus retribuciones en correspondencia con las funciones realmente desempeñadas, que serían bien las de Adjunto a Jefe de Servicios Generales y Técnico de Administración General (en cuyo caso cifra las diferencias en la cantidad de 95.979,82 €) o bien la de Técnico de Administración General (en cuyo caso lo que habría de percibir lo cuantifica en 67.515,53 €).

El recurrente fundamenta la procedencia del recurso en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, advirtiendo que se ha partido de una premisa errónea, cual es que todos los testigos hayan dicho la verdad, cuando en realidad los testigos, principalmente el Jefe de Servicios Generales -del que señala que compatibilizó el cargo y las retribuciones con el de Oficial Mayor, la Secretaria del Consorcio del Festival de Cine, la Secretaría de la Junta de Área de Servicios Generales, Contratación y Personal y la vocalía de la Empresa Municipal de Turismo- han aportado una particular interpretación de los mismos, omitiendo valorar otras pruebas tales como: a)la ocupación del despacho que antes ocupan los Adjuntos de los Jefe de Servicio; b)la capacidad de decisión reconocida al apelante para elaborar propuestas de resolución, informar y resolver expedientes, llamando la atención de que así lo testimonió el Sr. Jenaro (Jefe de Sección hasta 2012), Milagrosa (Jefa de Servicio de Planeamiento y de Gestión Urbanística); c)la asistencia del recurrente a reuniones como la celebrada en Santiago en la Sede de la Xunta para tratar de las consecuencias derivadas de la anulación del PGOM de 2003; d)tampoco valoró la intervención del apelante como secretario accidental de las Juntas de Área en sustitución del Jefe de los Servicios Generales y Oficial Mayor al que le correspondería tal función; e)prescindió de valorar el informe de los Servicios de Informática del Ayuntamiento de Ourense, del que resulta el trabajo del recurrente durante los años a los que se concreta la reclamación, del que resulta la elaboración de 343 archivos con propuestas de resolución en expedientes de responsabilidad patrimonial y 55 de resoluciones de recursos administrativos; f)fue el encargado de tramitar los expedientes de responsabilidad patrimonial derivados de la anulación del PGOM, confeccionando incluso los modelos para resolverlos; g)se le encomendó la elaboración del pliego de las condiciones técnicas para la contratación de Conserjes, era el que realizaba las salidas al exterior para la práctica de diligencia -lo que resulta lógico porque era el que se encargaba de elaborar las propuestas de resolución-; h)que se encargaba de todas estas funciones lo entiende corroborado por el hecho de que el rastro del Sr. Héctor en el sistema informático CIVIDAS comienza precisamente en noviembre de 2014, cuando ya conoce el contenido de la reclamación formulada por el recurrente; i)no se valoró que sustituía a la Sra. María Inés en sus ausencias, siendo ésta Adjunta al Jefe de Servicios Generales y responsable del Negociado de Gobernación, por lo que resulta ilógico pensar que para que no se paralizara su trabajo se le encomendara a un auxiliar administrativo.

Finalmente, después de calificar de grosera la insinuación realizada por Don. Héctor y recogida en la sentencia acerca de su amistad con un determinado político, que entiende que nunca debió influir en la valoración de la prueba, termina interesando que se dicte sentencia revocando la de instancia se declare que el recurrente realizó las funciones de adjunto al Jefe de Servicio y, por consiguiente, tiene derecho a percibir las diferencias retributivas. De forma subsidiaria, se declare que realizó las funciones de Técnico de Administración General de manera continuada -señalando que la declaración de Dª. Valentina resulta ilustrativa al respecto por ser ella la que vino a sustituirlo en dichas funciones- con abono de las diferencias retributivas, e imposición de costas a la administración.

TERCERO.- Por el Concello de Ourense se opuso al recurso, en primer lugar, que en el mismo reproduce las razones y fundamentos esgrimidos en la demanda que fueron fundadamente desestimados por el Juez a quo, sin contener un juicio crítico de la sentencia de instancia, por lo que entiende que se está desnaturalizando el recurso.

En cuanto a la valoración de la prueba testifical contenida en la Sentencia de Instancia, señala que si el recurrente consideraba que sus testimonios les iban a resultar perjudiciales no tiene mucho sentido que los propusiera, en todo caso advierte que no puede aprovechar el recurso para menospreciar a sus compañeros.

En cuanto a la prueba documental señala que la misma corrobora lo manifestado por todos los testigos.

Incide después en el examen de la declaración Don. Jenaro destacando que el mismo mientras fue Jefe de Sección de los Servicios Generales nunca respondió ante el apelante sino que en ausencia del Jefe Sr. Héctor 'el que se comía los marrones era él'y que la manifestación de que el apelante realizaba las labores de un técnico es una opinión o parecer sobre los hechos, pero en todo caso no acreditaría que realizó estas funciones de forma continuada; de la Sra. Milagrosa que reconoció que siempre trataba con el actor, porque la primera vez tratara con él, pero no realizaba las funciones de Adjunto al Jefe.

Finalmente reitera que el apelante no era el autor intelectual de los informes o propuestas de resolución, la tramitación de la responsabilidad patrimonial era llevada por varias personas, nunca sustituyó al Jefe de Servicio, no realizó las funciones propias a los puestos de Adjunto al Jefe de Servicio ni desempeñó las funciones de Técnico de Administración General, por lo que, después de referir la jurisprudencia aplicable, termina interesando la íntegra desestimación del recurso con imposición de las costas procesales al apelante.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo ha de rechazarse el motivo de oposición esgrimido por el Ayuntamiento apelado ya que, contrariamente a lo que se defiende por el mismo, en el recurso de contiene una seria crítica a la sentencia de instancia y a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, como se dejó consignado en el primero de estos fundamentos jurídicos, en este sentido conviene recordar lo que señaló el TSJ de Asturias en la St. de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015 ) en la que señala:

'...TERCERO.- .- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación , ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

También conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras muchas, de 3 de junio de 1982 , 13 de enero de 1992 y 24 de julio de 1996 ) en la que se señala que 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'. También conviene dejar sentado que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquella, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba llevadas a cabo defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo dialéctico alguno, porque el error es patente y claro...'.

Por lo que se impone desestimar este motivo de oposición ya que el recurso cumple con la exigencia de crítica de la sentencia recaída.

Por otra parte y por lo que más adelante se dirá en relación con la prueba practicada ante el Juzgador de instancia y en atención a que los términos del debate va a exigir el 'contraste' de la valoración de las testificales con las pruebas documentales aportadas e incluso dar relevancia a partes de los testimonios en los que no reparó el Juez de Instancia, no está de más recordar que en nuestra St. de 6 de mayo de 2015 (dictada en el Recurso de Apelación 87/2015 ) advertimos que dada la grabación de las pruebas -en aquél caso lo referíamos a la periciales- el tribunal de segunda instancia se encuentra a la hora de valorar las pruebas -aunque lo circunscribíamos a los informes- en una posición equivalente a la de los juzgados de instancia, expresándonos en los siguientes términos:

'...En tercer lugar, a la vista, no sólo de los informes escritos, sino también de la grabación de la vista en la que han depuesto uno y otro perito ( lo que aporta una inmediación análoga a la que disfrutó el juzgador de primera instancia), en el informe y declaración del doctor ... se realiza un análisis más completo y profundo y se aporta una mayor razón de ciencia, explicando de mejor modo la atención médica prestada, la conexión de la asistencia con las derivaciones en la salud del paciente, y la vinculación con las complicaciones ulteriores hasta concluir con el fallecimiento del paciente...'.

QUINTO.- La resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación exige por comencemos por señalar algunos extremos que resultan del expediente administrativo y de la documental e indiscutidas por las partes. Como las siguientes:

1.-El apelante, Emiliano , tomo posesión como funcionario interino en la plaza de Auxiliar Administrativo del Concello de Ourense el 1 de agosto de 2008 (folio 1)

2.-El día 13 de agosto de 2014 presentó una reclamación de retribuciones por entender que, desde el mes de enero de 2009, realizaba cometidos propios del puesto de Adjunto al Jefe de Servicio, enumerando las funciones realizadas, que entiende propias del Adjunto al Jefe de Servicios Generales o de Técnico de Administración General, por lo que después de describir las funciones encomendadas en la RPT a los 3 puestos y de calcular las diferencias retributivas, termina solicitando su abono (90.785,92 € para el caso de Adjunto Jefe y de 63.887,44 € para la plaza de Técnico de Administración General) interesando el recibimiento a prueba identificando los testigos que proponía (folio 9 a 23).

3.-Por Decreto de 7 de noviembre de 2014, dictada por la Directora de Recursos Humanos -por delegación de la Alcaldía- se desestimó la reclamación (folios 2 a 4 del expediente).

Cuestionándose la procedencia del abono de las diferencias retributivas entre lo percibido por el apelante como auxiliar administrativo y las funciones realmente desempeñadas, que entiende propias del Adjunto al Jefe de Servicios Generales o, subsidiariamente, al menos, a las de un Técnico de Administración General, se impone describir las que corresponden a los tres puestos de trabajo con arreglo a la RPT que se asemejan a lo que dispone el Art. 169 del Real Decreto Legislativo 781/1986 por el que se aprobó el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

Las funciones propias de Adjunto al Jefe de Servicios Generales son las siguientes:

- Colaboración, suplencia y sustitución del Jefe de servicio, dependiendo del mismo. Realizará estudios, informes, asesoramiento y propuestas de carácter superior, así como la directa realización de actividades para las que le capacita su titulación específica, a petición del Jefe de Servicio.

- Funciones de estudio, informes, asesoramiento y propuestas de carácter superior, así como la directa realización de actividades para las que le capacita su titulación específica.

- Informe y tramitación de expedientes del Servicio de Servicios Generales.

- Control y gestión de todas las secciones dependientes de Servicios Generales.

- Coordinación de competencias entre los puestos de trabajo adscritos al servicio.

- Instrucciones y órdenes de servicio a los órganos jerárquicamente dependientes.

- Impulso y dirección superior del procedimiento administrativo.

- Motivación y valoración del personal.

- Reciclaje y formación en el ámbito de su actividad.

- Aquellas no especificadas que sean inherentes al puesto.

- Cuantas otras tenga atribuidas o se le atribuyan por la legislación vigente en cada momento.

Por su parte la de Puesto de Técnico de Administración General son las siguientes:

- Estudiar, preparar y dictaminar los asuntos jurídicos encomendados.

- Elaborar informes jurídicos por orden de la corporación.

- Funciones de estudio, informes, asesoramiento y propuestas de carácter superior, si como la directa realización de actividades para las que le capacita su titulación específica.

- Responsabilidad en la tramitación de temas jurídicos.

- Reciclaje y formación en el ámbito de su actividad.

- Aquellas no especificadas que sean inherentes al puesto.

- Cuantas otras tenga atribuidas o se le atribuyan en la legislación vigente en cada momento.

En tanto que el puesto de Auxiliar Administrativo tiene encomendadas las siguientes funciones:

- Mecanografía, archivo y registro, atención al público, atención y realización de llamadas telefónicas, manejo de herramientas informáticas y ofimáticas y tareas análogas.

- Comprobación y realización de operaciones aritméticas, presupuestos, etc.

- En general tareas administrativas de carácter presupuestario (imputación de gastos, comprobación de asientos, etc.) en procedimientos simples y repetitivos.

- Utilización de terminales de ordenador, tratamiento de textos, máquinas de escribir y calcular, etc.

- Custodia de documentos entregados.

- Reciclaje y formación en el ámbito de su actividad.

- Aquellas no especificadas que sean inherentes al puesto.

- Cuantas otras tenga atribuidas o se le atribuyan en la legislación vigente en cada momento

SEXTO.- Señalada la posición de esta Sala en relación con la prueba practicada en la instancia y fijadas las funciones que la RPT asigna a los diferentes puestos de trabajo, hemos de adentrarnos a examinar la prueba practicada en la instancia y vamos a comenzar por examinar la documental aportada y que, como se denuncia en el recurso, no fue mencionada en la sentencia de instancia, pero nada impide que lo hagamos ahora nosotros con ocasión del recurso de apelación que, como recordamos, coloca a este tribunal en la misma situación que el juzgado de instancia en relación con las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación. De la misma resulta los siguientes aspectos relevantes:

a) El apelante actuó como secretario accidental en las reuniones de las Juntas del Área de Servicios Generales, Contratación y Personal de 1 de agosto de 2012 y 11 de octubre de 2011. No se discute que tal cometido correspondería al Jefe del Servicio.

b) Del informe suscrito D. Edmundo , Ingeniero de Informática fechado el 26 de febrero de 2015, resulta lo siguiente:

Entre enero de 2009 y diciembre 2012 el apelante incorporó al sistema 104 escritos.

En el mismo período el Jefe de servicio añadió 25.

Fue el apelante el que se dirigió al informante para mejorar la guía y los modelos para la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial

En la unidad compartida 'D' se contiene una carpeta denominada ' Emiliano ' que contiene los documentos del usuario Emiliano , conteniendo documentos a partir de la página 1238 a 1311.

Entre los 104 documentos que relaciona algunos aparecen con las siguientes descripciones:

98 Informes jurídicos con propuesta

3 Informes Técnicos

1 Resolución de Junta de Gobierno

1 Propuesta de acuerdo de Junta

1 Notificación.

c) El apelante aportó documentación gráfica (copias de artículos periodísticos y de una emisión televisiva) de la que resulta que acompañó en una comparecencia a la Concejala de Urbanismo, en relación con las reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de la anulación por el TSJ del PGOM de Ourense de 2003.

Sí esto es lo que resulta de la documental indiscutida, hemos de examinar ahora las declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio, haciendo especial hincapié en las que se refieren expresamente en a sentencia de instancia. Para ello y en aras a posibilitar la mayor claridad posible lo haremos siguiendo el orden en el que aparecen referidos en la sentencia de instancia, sí bien nos centraremos en referir aspectos de las declaraciones no recogidas en la Sentencia de instancia y que, de alguna forma, podrían desmerecer la valoración que recibieron en la sentencia recurrida.

Comenzando por el Jefe de Servicios Generales, D. Héctor en la sentencia se concluye que la función principal del recurrente era transcribir las decisiones que el propio testigo tomaba, como Jefe de Servicios Generales, utilizando los formularios existentes al efecto, pero reconoce que usaba un despacho independiente y que, a raíz de la reclamación de las diferencias retributivas le ordenó que lo abandonara y volviese a la oficina general para no prestarse a malentendidos.

Pero la sentencia de instancia omite consignar otros extremos relevantes del testimonio de tan cualificado testigo cuales son: a) calificó al apelante como su persona de confianza, 'mi correa de transmisión' tenía que poner a alguien allí y optó por ponerlo a él; el despacho lo habían ocupado antes María Inés y Lorenzo , que eran adjuntos al Jefe, actualmente lo ocupa Valentina que es Técnico de Administración General (15Ž a 16Ž); b) reconoció que el recurrente tenía una aptitud y una actitud admirable, que hubo épocas en las que no tuvo técnicos a su servicio (24Ž y 25Ž); c) pese a negar que sustituyera a María Inés en 'gobernación', porque nunca un auxiliar administrativo puede sustituir a una TAG, reconoció que se fue al despacho de ésta y que iba mirando los expedientes (36Ž y 37Ž); d) incorporó al Servicio, en tanto en cuanto licenciado en derecho, una mejora sustancial e importante (40:00Ž); e) lo acompaño a algunas reuniones para tratar la cobertura de seguros, hizo aportaciones importantes, se aventuró a decir que será un buen Técnico de Administración General, ojalá; f) le reconoció la autoría de la ordenanza de civismo y protección de bienes, que calificó como 'non nata'; g) en relación con la reclamación presentada por el recurrente afirmó que al Jefe de Personal le reconoció que firmaría la correspondencia de un incremento del Complemento específico, porque con sus aportaciones enriquece al Concello, pero que cuando leyó la reclamación 'entró en cólera' porque lo que narraba era absolutamente mentira, le enfadó que solicitara el sueldo y le ordenó que volcara el contenido de su ordenador en el de Valentina y que abandonara el despacho (1,34Ž).

Por su parte la sentencia reduce la declaración de las testigos Dª. Milagrosa y Dª. Celsa , en la sentencia de instancia se concluye que redujeron las funciones desenvueltas por el apelante a las de un auxiliar administrativo, aunque la segunda reconoció que tenía unos conocimientos jurídicos de los que otros auxiliares carecían, pero vista la grabación resulta que la primera señaló, entre otras cosas, las siguientes: a) es Jefa del Servicio de Planeamiento y Gestión Urbanística; b) que a raíz de la anulación del PGOM de 2003 por el TSJ se plantearon reclamaciones millonarias (cifró su importe en más de 100 millones de Euros) y cuando que tenía que tratar de estos expedientes lo hacía con Emiliano ; c) tiene la impresión de que las propuestas las hacía Emiliano , aunque desconoce sí tenía la potestad para imponerse al jefe del servicio (a partir de 1:50Ž).

Por su parte, Dª Celsa señalo que era Jefe de Negociado, señaló a) que la actuación de Emiliano era técnica; b) le consta que redactaba propuestas de resolución; c) trabajo con las propuestas de resolución de 2 expedientes después de noviembre de 2015 (a partir de 1:59Ž).

En su declaración D. Luis Francisco se afirma en la Sentencia que la capacidad de decisión del apelante era limitada porque siempre estaba sujeta a las apreciaciones del Jefe del Servicio, no obstante en su declaración dijo: a) que es Jefe de Sección y conocía lo que hace cada uno; b) la labor de Emiliano era técnica y jurídica; c) redactaba informes que el Jefe firmaba; d) reconoce que sus funciones se asimilan más que a un Adjunto del Jefe a un Técnico de Administración General (2:37 Ž).

La testigo Dª. María Inés , que fue adjunta a Jefe de Servicios Generales, tan solo aportó que se iba de vacaciones en febrero a esquiar y en el mes de julio, constándole por oídas que en su ausencia Emiliano ocupaba su despacho, aunque ni lo vio ni tampoco se encontró trabajo hecho por él, en todo caso admite que se trataba de un auxiliar con conocimientos cualificados (2,42Ž).

Por su parte la Técnico de Administración General Dª. Valentina se recoge en la sentencia que desde su incorporación es ella la que redacta los informes, sin que el Jefe le diga el sentido en el que tiene que hacerlo, pero además afirmó: a) que Emiliano trabajaba codo con codo con el jefe; b) que cuando él se fue le tocó hacer a ella lo que el hacía; c) Emiliano le dejó parte de su trabajo en la carpeta compartida y d) era un auxiliar muy cualificado (2,51Ž).

Finalmente tampoco podemos desdeñar la declaración de D. Ambrosio , que era técnico de comunicación y trabaja en el departamento de prensa del Concello que manifestó que se dirigía a Emiliano para recabar información sobre los expedientes de responsabilidad patrimonial (3:07Ž)

Pues bien, valorando con arreglo a criterios de sana crítica las testificales vertidas en el acto de juicio, resulta que 3 cualificadísimos testigos ( Milagrosa , Celsa María Inés y Luis Francisco ) calificaron como técnica y jurídica la labor de Emiliano , por su parte la Técnico de Administración General ( Valentina ), resulta que hubo de asumir las funciones que antes de noviembre de 2015 desenvolvía el apelante y éste dejó parte de su trabajo en la carpeta compartida. Pero es que incluso el Jefe de Servicios Generales (Sr. Héctor ) llegó a reconocer expresamente que consideraba que el apelante era merecedor del abono de un complemento específico superior por la labor que desenvolvió, sin perjuicio de reconocer que lo que le molestó fueron los términos en los que se formuló la reclamación, por entender que ninguneaba sus atribuciones y pretendía que la equiparación comprendiera el sueldo base del Adjunto de Jefe.

Sí unimos a la valoración de estos 5 testimonios lo que resulta del informe de los servicios informáticos, que acreditan el número de propuestas e informes que el apelante realizó, es evidente que la labor del apelante sobrepasaba sobradamente las funciones propias de un auxiliar y, en principio, resultan más propias, al menos, de un técnico -aunque sobre esto volveremos después-. En relación con esta cuestión hemos de advertir que resultaría absurdo que una administración pública moderna, del tamaño del Ayuntamiento de Ourense que dice tener más de 100 empleados en servicios generales, se elogiará la labor de un auxiliar sí efectivamente se limita a transcribir mecanográficamente las propuestas e informes que le habían de ser dictadas por otro, en este caso, el Jefe de Servicios Generales. Es contradictorio que se afirme que sus aportaciones y mejoras fueron valiosas, para antes afirmar que en la unidad del apelante se contienen las resoluciones que se le han dictado y que se habría limitado a transcribir. Pero además esta afirmación no cuadra con el reconocimiento de que se le encomendara la redacción de una Ordenanza Cívica, máxime después de afirmar que se hizo porque otros dos funcionarios habían fracasado en el intento.

Por ello hemos de concluir que el apelante, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, desempeño funciones que no se corresponden a su categoría formal de auxiliar administrativo, por la que se le retribuyó, por lo que en este aspecto la sentencia ha de ser revocada.

Lo anterior merece una puntualización. A lo largo de la sentencia se advierte que el apelante no tenía capacidad de decisión y que la responsabilidad de la propuesta correspondía al Jefe. Eso no se niega por el apelante ni lo cuestionamos nosotros. Pero es que con arreglo a la RPT, de la que tan fácilmente nos olvidamos, resulta que no le atribuye ni a los técnicos ni a los adjuntos la capacidad de decision, sino que señala como propias de los mismos, entre otras y por señalar las comunes, las siguientes: estudiar, preparar y dictaminar los asuntos jurídicos encomendados, elaborar informes jurídicos por orden de la corporación, funciones de estudio, informes, asesoramiento y propuestas de carácter superior, si como la directa realización de actividades para las que le capacita su titulación específica y la asunción de la responsabilidad en la tramitación de temas jurídicos. En tanto que atribuye a los auxiliares administrativos las propias de: Mecanografía, archivo y registro, atención al público, atención y realización de llamadas telefónicas, manejo de herramientas informáticas y ofimáticas y tareas análogas; comprobación y realización de operaciones aritméticas, presupuestos, tareas administrativas de carácter presupuestario (imputación de gastos, comprobación de asientos, etc.) en procedimientos simples y repetitivos, la utilización de terminales de ordenador, tratamiento de textos, máquinas de escribir y calcular.

Pues bien en el presente caso resulta que el apelante realizó de modo completo y continuado durante un período significativo, que abarca al menos hasta noviembre de 2015, las labores propias de un técnico de administración general, pero ahora hemos de descartar que realizara las propias del puesto de adjunto. Acabamos de señalar que muchas de las funciones parecen idénticas, por lo que hemos de centrarnos en las diferenciales o específicas del puesto de Adjunto al Jefe. Estas son las siguientes:

- Colaboración, suplencia y sustitución del Jefe de servicio, dependiendo del mismo. Realizará estudios, informes, asesoramiento y propuestas de carácter superior, así como la directa realización de actividades para las que le capacita su titulación específica, a petición del Jefe de Servicio.

- Control y gestión de todas las secciones dependientes de Servicios Generales.

- Coordinación de competencias entre los puestos de trabajo adscritos al servicio.

- Instrucciones y órdenes de servicio a los órganos jerárquicamente dependientes.

- Impulso y dirección superior del procedimiento administrativo.

- Motivación y valoración del personal.

- Reciclaje y formación en el ámbito de su actividad.

En el presente caso resulta que el apelante no sustituyó al Jefe, salvo en la secretaria de dos puntuales actas de las Juntas de Área, por lo que ha de entenderse que la misma tiene carácter puntual y totalmente accidental.

Pero en modo alguno puede entenderse que llevara a cabo el control de las secciones, la coordinación de competencias o que dirigiera órdenes o instrucciones a órganos dependientes. Sin duda, por lo que de las declaraciones testificales se deduce, se trata de un funcionario interino competente y eficiente, puntualmente colaborador con otros servicios o departamentos (Gobernación y Planeamiento Urbanístico) pero no podemos entender que hubiese llevado a cabo el desenvolvimiento de las funciones que la RPT reserva para el Adjunto de la Jefatura. Por lo que como dijimos, hemos de concluir que sus funciones se corresponden con las propias de un técnico, como manifestaron varios de los testigos que depusieron en el acto del juicio.

SÉPTIMO.- Concluido en el anterior fundamento que en el presente caso nos topamos con un empleado público con la categoría de auxiliar administrativo que desarrolla funciones propias de un técnico de administración general, ahora tenemos que determinar las consecuencias que tal situación provoca en relación con la reclamación formulada por el demandante que, recordemos, interesaba que se le abonaran la totalidad de las diferencias retributivas entre los puestos de trabajo.

En relación con esta cuestión hemos de comenzar por recordar lo que resolvimos en la St. 576/2015 de 21 de octubre de 2015 (Recurso 362/2015 ) en la que señalamos que la equiparación retributiva pretendida solo puede comprender la diferencia entre los complementos objetivos existentes entre el puesto de trabajo que se desenvuelve y aquél por el que se perciben las retribuciones, de ser aquél superior, señalábamos lo siguiente:

'...la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 27 de junio de 2007 y 21 de junio de 2011 , ha permitido que un funcionario que desempeña funciones de categoría superior perciba las retribuciones complementarias objetivamente vinculadas al puesto de trabajo, pero para ello resulta inexcusable, en primer lugar, un nombramiento o investidura formal, y en segundo lugar que las funciones de categoría superior se realicen de forma completa, estable y exclusiva, no de modo ocasional, discontinuo o compartido... En definitiva, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se acepta el argumento de que la previsión de que habrán de abonarse las retribuciones correspondientes al puesto de categoría superior mientras lo desempeñe el funcionario no vulnera en sí lo establecido en el artículo 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , pues no contradice la normativa general de la función pública teniendo en cuenta que por retribuciones del puesto de categoría superior han de entenderse necesariamente retribuciones objetivas y sólo éstas, que son las que únicamente están vinculadas al puesto y no al funcionario que lo sirve, impidiéndose de ese modo el eventual enriquecimiento injusto de la Administración, que se habría beneficiado de la actividad desempeñada por el funcionario en un determinado puesto de trabajo sin abonarle como contraprestación las retribuciones complementarias asignadas al mismo...'

Los diferentes conceptos retributivos que integran las percepciones de los empleados públicos vienen excepcionalmente recogidos, entre otras, en la St. del TSJ de Cataluña de 7 de abril de 2014 (Recurso 694/2011 ) que por su claridad merece ser transcrita, dice así:

'...TERCERO.- En el ámbito administrativo funcionarial es aplicable el principio de igualdad retributiva siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro funcionario que percibe superior retribución. Si ello no es así, se ampararía una situación ilegal por infracción del principio de igualdad, lo cual está proscrito en nuestra Constitución.

En consecuencia, cualquier interpretación que se efectúe de la normativa vigente no puede desconocer el principio de igualdad ante la identidad, que no la mera similitud de situaciones.

La Ley 30/1984 en el artículo 23 , regula los diversos conceptos retributivos distinguiendo entre retribuciones básicas y complementarias.

Las básicas son el sueldo, los trienios y las pagas extraordinarias. El primero corresponde al índice de proporcionalidad asignado a cada uno de los grupos en que se organizan los Cuerpos y Escalas, Clases o Categorías.

Los trienios consisten en una cantidad igual para cada grupo, por cada tres años de servicio en el Cuerpo o Escala, Clase o Categoría y las pagas extraordinarias son dos al año. Por lo que se refiere a las retribuciones complementarias y al grado personal hemos de señalar que en cuanto a estas las que solicita la actora son el complemento de destino y el complemento específico.

Con arreglo al mentado artículo 23, el complemento de destino corresponde al nivel del puesto que desempeñe el funcionario teniendo derecho a percibir, al menos, el complemento de destino correspondiente al nivel de su grado personal, cualquiera que sea el puesto de trabajo que desempeñen.

Es decir, si el nivel del puesto de trabajo es igual o superior se percibe el complemento del puesto y si es inferior, el del grado personal.

El complemento de destino es de igual cuantía para cada nivel y su cuantía se fija de manera homogénea en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, pero el nivel del puesto no tiene por qué ser el mismo para todos los puestos a desempeñar por funcionarios de un mismo cuerpo o escala o Grupo o Subgrupo de clasificación profesional.

Eso depende de la valoración que se haga de cada puesto, valoración que debe determinarse en las Relaciones de Puestos de Trabajo y no puede ser discriminatoria, esto es, establecer diferencias de nivel entre puestos con idénticas funciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-04 , de 22-2-06 y de 20-11-06 ).

De ahí la importancia de elaborar estas relaciones con la mayor objetividad y equidad y de ahí también sus efectos económicos directos.

En contra del criterio sostenido por la Administración demandada que vincula exclusivamente los complementos al puesto de trabajo ocupado, cuando se demuestra que el funcionario viene realizando regularmente de hecho funciones correspondientes a un puesto de trabajo de nivel superior al que tiene asignado, los tribunales han venido a reconocerle su derecho a la percepción del complemento de destino de ese nivel superior.

Por su parte el complemento específico está destinado a retribuir la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo, o las condiciones en las que éste se desarrolla, siendo discrecional la determinación de su cuantía. El mismo se establece en las Relaciones de Puestos de Trabajo, y no tiene por qué ser el mismo para todos los puestos del mismo nivel y menos aún para todos los asignados a un mismo cuerpo, escala, Grupo o Subgrupo de clasificación.

Se trata de un complemento objetivo de manera que todos los puestos en que concurran las mismas circunstancias determinantes de este tipo de complemento (tipo de funciones, responsabilidad, dedicación) han de tenerlo en la misma cuantía, bien entendido que para constatar la igualdad de contenido funcional y de características de los puestos no es bastante que tengan la misma denominación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-02 , de 18-11-03 y de 27-3-06 )...'.

En el presente caso no se discute que el apelante carecía de investidura formal para desarrollar las funciones de Técnico de Administración General, pero tal cuestión no puede resultar determinante cuando resulta que, por ejemplo, la St. del TSJ de Madrid de 18 de febrero de 2016 (recurso 808/2014 ) señala que tal requisito es necesaria para la consolidación de grado pero no para la percepción del complemento, dice así:

'...De lo precedentemente expuesto se desprende que corresponde a la recurrente percibir las diferencias existentes entre de las retribuciones complementarias percibidas y las propias del puesto de trabajo efectivamente desempeñado durante el periodo indicado, y ello a tenor de lo previsto en el artículo 23 de la ley 30/1984, de 2 agosto , de medidas para la Reforma de la Función Pública, que define tales retribuciones complementarias.

De lo expuesto, se deduce que las retribuciones complementarias anudadas al puesto de trabajo se identifican con el complemento de destino y con el complemento específico, teniendo declarado esta Sala, con reiteración que la vinculación de los complementos de destino y complemento específico a los puestos de trabajo es innegable por su propia naturaleza y, por tanto, basta su desempeño para que nazca el derecho a devengarlos, siempre que se trate de puestos de trabajo dotados con las retribuciones que se reclaman del, por aplicación del principio constitucional de igualdad.

También la Sala tiene reiteradamente dicho, en relación con las retribuciones complementarias de quienes desempeñaban funciones de superior responsabilidad a las propias de su categoría , que, acreditada la realidad de la atribución de unas funciones a una escala superior , las retribuciones complementarias que se devengan a favor del funcionario son las correspondientes al puesto efectivamente desempeñado. Y ello, con independencia de la existencia de un nombramiento formal, que sería necesario para la consolidación de grado prevista en el art. 21.1.d) de la Ley básica de la función pública...'.

Por nuestra parte también lo resolvimos en idéntico sentido en las recientes Sts. de 11 de noviembre de 2015 (Rec. Apelación 328/2015 ) y de 13 de mayo de 2016 (dictada en el recurso de apelación 329/2015 ) en ambos casos referidas a los auxiliares de cementerio del Ayuntamiento de Ourense que desarrollaban las funciones de oficiales, en las que dijimos:

'... Sin embargo, en el plano práctico y en las concretas circunstancias, el Derecho debe remediar las situaciones abusivas o discriminatorias si concurre un escenario en que alguien prueba que realiza funciones de otra categoría o puesto y las acomete bien por investidura expresa de la Administración o bien por complacencia y tolerancia tácita e inequívoca, en condiciones de frecuencia, intensidad y modos que se impone evitar el enriquecimiento injusto de aquélla o el desequilibrio en el binomio prestación/contraprestación que inspira toda relación de servicios, laboral o funcionarial...'.

En atención a lo expuesto hemos de concluir que el apelante tiene derecho a percibir las diferencias retributivas entre lo que como auxiliar administrativo percibió por los conceptos de complemento de destino y específico y lo que correspondería a un Técnico de Administración General durante el período comprendido entre el 13 de agosto de 2010, al que se contrae la reclamación por aplicación de la prescripción de 4 años, hasta el 5 de noviembre de 2015, en el que fue relevado del desempeño de las referidas funciones, lo que determina que la demanda solo resulte parcialmente estimada.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. ISABEL MARIA CASTIÑERIAS FANDIÑO, en nombre y representación de Emiliano contra la Sentencia 91/2015 de 6 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Ourense en el Procedimiento Abreviado 14/2015, REVOCANDO LA MISMA, y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAcontra la Resolución de 7 de noviembre de 2014, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Ourense en relación con su solicitud de percibir sus retribuciones en correspondencia con las funciones realmente desempeñadas, ANULAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDAY DECLARAMOSque el recurrente tiene derecho a percibir las diferencias retributivas por los conceptos de complemento de destino y específico entre los puestos de Auxiliar Administrativo y el de Técnico de Administración General de Servicios Generales, en el período comprendido entre el 13 de agosto de 2010 a 5 de noviembre de 2015, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación (13 de agosto de 2014)sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.