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Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3874/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 705/2020 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: BASSOLS MUNTADA, NURIA
Nº de sentencia: 3874/2021
Núm. Cendoj: 08019330042021100488
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:8203
Núm. Roj: STSJ CAT 8203:2021
Encabezamiento
Parte apelante: Palmira
Parte apelada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y SERVEI CATALA DE LA SALUT
En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Bassols Muntada, quien expresa el parecer de la SALA.
Antecedentes
El día 30 de enero de 2020 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 51/2017, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra las resoluciones respectivas de 28-11-16 y 30-09-16 del SCS desestimatorias acerca de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 13 de septiembre de 2021.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Fundamentos
Son antecedentes de carácter fáctico que pueden facilitar la comprensión del presente tema litigioso los siguientes:
a).- La demandante Sra. Palmira padecía glaucoma desde hacía de carácter grave siendo operada de cataratas en el ojo izquierdo sin complicaciones con fecha 27 de julio de 2010, siendo el resultado de la operación satisfactorio. Dicha paciente fue visitada con posterioridad en el Servicio de Oftalmología Guell dependiente del Hospital Trueta de Girona donde se le hizo control refracción PIO3, CV, exámenes de fondo de ojo , micrópsia endotelial.
b) El 18 de julio de 2011 la paciente fue incluida en lista de espera de cirugía para la práctica de una operación de cataratas del ojo derecho y fue finalmente intervenida el 28 de septiembre de 2011 por la Doctora Almudena. En el historial clínico inmediato a la operación no consta que en la intervención quirúrgica se hubiera producido ninguna complicación.
c) Sin embargo con posterioridad a la intervención se dejó constancia de una complicación durante la operación de cataratas consistente en una RCP45 que requirió una vitrectomia anterior y un implante LI05.
d) Al día siguiente de la intervención la paciente sufrió un pico de subida de tensión en el ojo derecho , siendo visitada el 3 de octubre de 2011 por la Doctora Carlota. Con posterioridad a la intervención la Sra. Palmira sufrió continuos problemas visuales con dolor en su ojo derecho , hasta que el 10 de julio de 2013, fue visitada de urgencias por la doctora Almudena por referir perdida visual casi completa .En aquella visita se detectó un desprendimiento de retina con afectación de macula. Previa consulta con el doctor Matías se decidió derivar a la paciente al Hospital Vall d Hebrón con un diagnóstico de desprendimiento de retina regmaton. La Sra. Palmira fue intervenida el 16 de julio de 2013 presentando dos rupturas superiores.
d) la Sra. Palmira no llegó a recuperar la función visual . Contrariamente a ello sufrió una queratitis herpética el 8 de agosto de 2013, seguidamente una conjuntivitis aguda apareció un MER 7 más EMQ8 en ojo derecho, el 6 de diciembre de 2013.A consecuencia de ello su agudeza visual el 23 de enero de 2025 era ojo derecho: movimiento de manos y ojo izquierdo 0,9 , la OCT era de pronóstico grave. Por todo ello se decidió no hacer más intervenciones.
e) Con estos antecedentes la Sra. Palmira presentó reclamación previa en vía Administrativa contra el Institut Català de la Salut, denunciando la existencia de una deficiente atención médica y reivindicando una indemnización `por importe de 81.3000 euros.
d) Al no ser acogidas sus pretensiones en vía Administrativa acudió a esta vía jurisdiccional en reclamación de sus intereses.
Antes de abordar el análisis del caso concreto debemos de poner de relieve que :
En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, es de interés resaltar la siguiente doctrina que aun cuando sea conocida procede tenerla siempre muy presente a los efectos de la resolución de litigios como el presente en que se ventilan intereses tan dignos de protección como es la salud y la vida de las personas.
Por ello, procede recordar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y actualmente el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes:
a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos reales, concretos y susceptibles de evaluación económica;
b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;
c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y
d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.
Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).
En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.
En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).
En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).
En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.
En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.
Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.
En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989).
El contenido expediente administrativo en cuanto que contiene el historial clínico ha de ser la base de la convicción del órgano jurisdiccional, convicción que es básica a la hora de dictar sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica .
Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990). La única limitación en la actividad de ponderación de la prueba practicada es evitar el error patente, el respetar las reglas de la sana crítica, que si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.
En materia de responsabilidad médica hay que tener muy presente que la responsabilidad clínica aparece cuando sale a relucir que el paciente ha sufrido un daño que no tenía el deber de soportar. En este sentido hay que decir que la objetivación de dicha responsabilidad conduce a manifestar que cuando se han utilizado todos los medios, métodos y técnicas que el estado de la ciencia ofrece, no puede hablarse de ningún tipo de responsabilidad, pero aun así , cuando el paciente ha sufrido un perjuicio en su salud que la lógica y la razón nos indican que supera los estándares esperables, hay que indemnizar al enfermo aunque sea de forma módica.
La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige asimismo en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.
Podríamos recordar también lo que se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de octubre de 2017, a saber:
'Para resolver si procede reconocer en favor de la recurrente un derecho a ser indemnizada como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que, afirma, le fue prestada conviene, en primer lugar, recordar lo que se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , entre otras, acerca de que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
La redacción fáctica contenida en el primer fundamento de derecho de esta resolución pone de manifiesto que la actuación médica de los facultativos dé la Clínica Girona y Josep Trueta no aparece que revele una mala praxis médica, sin embargo un análisis de las manifestaciones de los médicos intervinientes en el proceso médico en conjunción con el historial clínico revela que la mala salud visual de la recurrente podría haberse mitigado en una pequeña parte de haber utilizado todos los medios técnicos al alcance de la medicina oftalmológica.
En este sentido según manifiestan los facultativos que emiten su criterio en período probatorio el hecho de que en una operación de catarata aparezca la complicación consistente en una ruptura de una cápsula posterior que obligue a realizar una vistrectomía anterior y co0locación de una lente intraocular en el surco , suele pasar en un abanico de un 0,9 a un 3 por ciento de dicho tipo de intervenciones.
Como se ha avanzado en el postoperatorio inmediato la tensión ocular de la paciente se agravó mucho, y en los controles médicos sucesivos la agudeza visual del ojo derecho oscilaba de 0,4 a 0,7. El perito Sr. Gervasio pone de manifiesto que si la paciente estuviera en edad laboral tendria una discapacidad global de un once por ciento, a saber una lesión permanente pero no totalmente invalidante.
Lo anterior hay que unirlo al hecho de que la posibilidad de evitar la complicación que sufrió durante la operación de cataratas es un tanto remota.
Al hilo de lo anterior hay que poner de relieve que el perito médico Ismael invoca una posibilidad de éxito de la operación con la práctica de una faco trabeculectomia, teniendo en cuenta el grado de glaucoma que presentaba la paciente.
Por ello, la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, resaltando la fuerza probatoria de los dictámenes periciales y empleando la lógica y el buen raciocinio conduce a concluir, que en este supuesto la paciente sufrió una pérdida de oportunidad de muy poca entidad dada la poca esperanza de una mejora importante en su capacidad visual.
Así, desde esta perspectiva y teniendo en cuenta la valoración del Dr. Gervasio , procede reducir la indemnización a percibir por la recurrente a 10.000 euros, teniendo en cuenta las graves dolencias visuales que padecía antes de la operación, la edad de la misma y la pocas posibilidades de mejora visual que se esperaban aun habiendo utilizado un procedimiento quirúrgico más indicado .
Por ello la cantidad de 10.000 euros, a percibir en concepto de pérdida de oportunidad debe de considerarse suficiente ya que la Sala considera leve la merma en el estado de salud de la paciente, ya que antes de acudir a los Centros Hospitalarios descritos en el fundamento de derecho primero, es obvio que la paciente tenía ya una vista precaria.
Al hilo de ello, recordemos, que la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, de fecha a 28 de abril de 2017, trata ya tema de la 'pérdida de oportunidad' dentro de la responsabilidad de la Administración Sanitaria, considerando la posibilidad de reducción de la indemnización si se aprecia 'pérdida de oportunidad'.
En dicha sentencia de asegura que en el supuesto allí tratado ' lo que ha indemnizado es ese cálculo de probabilidades o privación de expectativas, en que se basa la denominada 'pérdida de oportunidad', y no la indemnización por las severas secuelas de la recurrente'.
La pérdida de oportunidad como situación que da lugar a una indemnización es tratada también en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 y de dicha resolución se infiere también que en estos supuestos la cantidad a indemnizar tiene más relación con las posibilidades de evitar la muerte o las secuelas en la salud del paciente, que determinar el valor de las pérdidas sufridas.
Podemos recordar la sentencia del TS, Sala de lo Contencioso Sección: 4ª, de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009, o la de 27/09/2011 que recogen también doctrina de la pérdida de oportunidad, o, en su caso, la de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 y la de24-11-2009 (rec. 1593/2008) , en el sentido de que la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.
La citada doctrina de la pérdida de oportunidad indemniza en definitiva la falta de prestación de asistencia suficiente en aquellos supuestos en que la posibilidad de salvar la vida o evitar unas secuelas aparece como prácticamente inimaginable o difícil , si bien ello no empece para que el personal sanitario actuara con todos los medios a su alcance para luchar contra unos acontecimientos que quizás se podían eludir, al menos en parte.
Al hilo de los anteriores razonamientos resulta de notable interés la remisión a lo que dispone la sentencia número 169/2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sección 5ª de fecha 6 de febrero de 2018 que dice, por lo que aquí interesa:
'Suscitado el debate en la forma expuesta la cuestión no tiene fácil solución, máxime cuando esa determinación ha de hacerse en vía de recurso de casación. En efecto, si ya con carácter general la fijación de una indemnización ofrece la complejidad en el supuesto general de responsabilidad patrimonial cuando sea apreciable la actuación contraria a la 'lex artis', dada la dificultad que comporta la indemnización de los daños personales vinculados a la salud o la vida, la determinación es mucho más difícil cuando se trata de indemnizar los daños por esa probabilidad que comporta la pérdida de oportunidad que, adelantémoslo, nunca comporta una indemnización que comprenda la totalidad de los daños ocasionados, lo que genera la dificultad de que no pueden tomarse como criterios de valoración el cálculo que se hace en la demanda por el actor.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Es decir, en el caso de autos, la indemnización no puede estar vinculada a la situación de gran invalidez en que ha quedado el recurrente.
Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013 ), es necesario ' valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ) .' Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009 ), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad...' También hace referencia a ese ' grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ' la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010 ).'
En la citada sentencia el TS , incide precisamente en que la indemnización debe computarse teniendo en cuenta las expectativas de curación del paciente, y no el estado de salud en que pueda encontrarse el mismo en el momento de interponer la reclamación.
Por ello, esta Sala tiene valora las pocas esperanzas de curación que presentaba la apelante, como se evidencia en su historial clínico y llega a la conclusión de que la cantidad de 10.000 se basa, en las pocas esperanzas de curación, y engloba el daño moral padecido por el itinerario médico.
Dicha cuestión conduce pues a la revocación de la sentencia de instancia y a la estimación en parte de la demanda.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede la imposición de costas, al concurrir serias dudas de hecho en las consecuencias del actuar analizado .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
LA SECCIÓN IV DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Fallo
el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Faustino Igualador Peco en nombre y representación de Dña. Palmira, contra la RESOLUCIÓN DICTADA POR el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Barcelona. DEBIENDO DE ESTIMAR LA DEMANDA y CONDENAR A LA DEMANDADA INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT al pago en favor de la apelante de la cantidad de 10.000 euros más intereses legales. Sin imposición de costas
Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.
El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.
Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 30 de septiembre de 2.021, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.