Sentencia Administrativo Nº 388/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 520/2011 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 - 28004
33009750
NIG: 28.079.33.3-2011/0174890
Procedimiento Ordinario 520/2011
Demandante: Dña. Milagrosa
PROCURADOR: ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en España
PROCURADOR: FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 388/14
Presidente:
Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO
Magistrados:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En la Villa de Madrid a diecinueve de mayo de dos mil catorce.
Vistos por la Sala, constituida por las Sras. Magistradas relacionadas al margen, los autos del presente
recurso contencioso administrativo, Procedimiento Ordinario número 520/2011, interpuesto por Dª. Milagrosa
, representada y defendida por la Letrada Dª. Milagros Alcobendas Pérez, contra la desestimación tácita de
la Reclamación por Responsabilidad Patrimonial deducida por la citada contra el Servicio de Salud de la
Comunidad de Madrid.
Han sido partes demandadas la COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por el Letrado de
sus Servicios Jurídicos, y QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada
por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso, previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución impugnada y 'se declare la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid Consejería de Sanidad y como codemandado la mercantil Qbe Insurance (Europa) Limited Sucursal en España y se reconozca el derecho de mi mandante a ser indemnizada por la Administración demandada en la cantidad de 48.247 # cuarenta y ocho mil doscientos cuarenta y siete Euros en que se estima la cuantía hasta el momento, fijándola definitivamente en ejecución de sentencia, más sus intereses legales correspondientes'.



SEGUNDO.- Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a las partes demandadas para que la contestaran en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizaron mediante los correspondientes escritos, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.



TERCERO.- Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 30 de abril de 2014, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA MARIA APARICIO MATEO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la desestimación tácita por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por la Sra. Milagrosa frente a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia de la punción lumbar practicada a la citada el día 10 de abril de 2008 en el Servicio de Neurología del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Madrid, como prueba diagnóstica para el estudio de alteraciones en la visión.



SEGUNDO. - La demanda articulada en la litis fundamenta la reclamación en que la punción lumbar se practicó por dos médicos, una doctora que realizó dos punzadas sin conseguir extraer el líquido de la columna, y otro médico que efectuó otros cuatro intentos, también sin éxito; tras lo cual, llamaron al Neurólogo que era quien le había dado la cita para la prueba y debió haberla realizado desde un inicio. Como consecuencia de las seis punzadas, se reventaron varios vasos sanguíneos, con salida de abundante sangre, y desde entonces la Sra. Milagrosa no se encuentra bien de salud, los dedos del pie izquierdo los tiene dormidos, así como dolor y pérdida de fuerza en el brazo derecho y lumbalgia.

En su justificación, argumenta que concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues como consecuencia de una praxis médica incorrecta se ha producido a la actora un daño físico concretado en parestesias en el 3º y 5º dedos del pie izquierdo y lumbalgia irradiada que le ha impedido realizar su trabajo, estando de baja desde el día 10 de abril de 2008, en que se le practicó la punción lumbar, lo que hace un total de 880 días en la fecha de interposición de la demanda.

Solicita se reconozca el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración demandada en una cantidad que se calcula en 48.247 euros, a razón de 1.304 euros por cada dedo, 770 euros por la secuela en la espalda, y 46.173 euros por los 880 días impeditivos para su trabajo (52,47 euros por día), cantidad que deberá determinarse con carácter definitivo en ejecución de sentencia al no hallarse definitivamente curadas las secuelas y permanecer la Sra. Milagrosa todavía de baja.

En trámite de conclusiones, a las anteriores, añade la cantidad de 669,27 euros por los dos puntos de secuelas asignadas por el perito judicial, así como 730 días más impeditivos, que se traducen en la suma de 38.303 euros; resultando un total reclamado de 86.449 euros.

El Letrado de la Comunidad de Madrid se opone a la demanda con base en las conclusiones del informe de la Correduría (folios 66 y siguientes), en las que se sostiene que las secuelas reclamadas en relación con una punción lumbar no guardan ninguna relación con la técnica empleada.

Del mismo modo, la representación de la aseguradora, Qbe Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España, propugna la desestimación de la demanda con fundamento, sustancialmente, en que la asistencia sanitaria prestada a la reclamante en el HGU Puerta de Hierro fue en todo momento correcta, realizándose todas las pruebas que en cada momento se estimaron necesarias dada la patología que ésta presentaba, y sin que quepa establecer relación de causalidad entre la punción lumbar y los padecimientos reclamados, que son más bien consecuencia de la discopatía degenerativa que padece la recurrente.



TERCERO.- Planteado en los expresados términos el objeto de debate, procede recordar que el artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

La regulación legal se contiene en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que establece: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración [a título de ejemplo, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012 (casación 1942/2010 ) y de 29 de julio de 2013 (casación 4270/2012 ), entre las más recientes], viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Esa misma doctrina declara que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es una responsabilidad 'directa', lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, sin perjuicio de la obligación de repetir contra el personal a su servicio que sea culpable en los términos establecidos en el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

El concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( SSTS de 26 de septiembre de 1998 y 16 de febrero de 1999 ).

En el ámbito sanitario, que nos ocupa, la responsabilidad patrimonial se basa en la correcta ordenación de medios, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial [entre otras, sentencias de 31 de enero de 2008 (casación 4065/03 ); 22 de abril de 2008 (casación 166/05 ), y 30 de abril de 2013 (casación 2989/2012 )], según la cual: 'la responsabilidad patrimonial se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente'.

De otro lado, no puede olvidarse que, a tenor de las previsiones de los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda' , e incumbe al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las anteriores reglas se modulan en el apartado 7 del precepto, en el sentido de que 'el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )].



CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, la parte actora fundamenta su pretensión, en primer lugar, en el escueto informe emitido, en fecha 15 de abril de 2009, por D. Luis María , del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, en el que, en relación a la paciente Dª. Milagrosa hace constar: 'Enviada por MAP Collado villal., lumbalgia coincidente con, al parecer la realización de una punción lumbar en abril-08, desde entonces disminución progresiva fuerza en MMIIs, lado izdo más acusado, y pendiente realización EMG, consulta Neurología previa. Baja laboral prolongada sin esfuerzos, desde su inicio' (folio 75 de los autos).

En segundo lugar, esgrime otro informe relativo a la misma Sra. Milagrosa , firmado por el Colegiado D. Cornelio , del Centro de Salud Villaba I, de 16 de abril de 2009, del siguiente tenor: 'El 10/4/2008 se realiza intento fallido de punción lumbar. Desde entonces refiere lumbalgia inicialmente no irradiada y después irradiación progresiva por pierna izquierda hasta el pie con pérdida de fuerza y parestesias distales por pierna Iq. Desde el 10/4/2008 de baja laboral por este motivo.- Remitida a traumatología solicita RMN en la que se objetiva pérdida de altura L4-L5 y discopatía degenerativa con protusión asimétrica derecha L5- S1.

Traumatología remite a neurología por parestesias en dedos pie izquierdo. Se solicita EMG de la que en marzo de 2009 aun está pendiente de cita.- Actualmente sigue con dolor y pérdida de fuerza con leve recuperación de sensibilidad de segundo y tercer dedo del pie izquierdo'.

Constan asimismo aportados a las actuaciones distintos partes médicos de incapacidad temporal, desde el 11 de abril de 2008 hasta el 24 de agosto de 2012, con algunos periodos en relación a los que la parte manifiesta no disponer de los partes justificativos.

En fecha 11 de marzo de 2010, la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó denegar la prestación por incapacidad a Dª. Milagrosa 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...)' (folio 79 de los autos). Según se refiere en el dictamen del perito judicial, Sr. Luis Manuel , a que más adelante se aludirá, en mayo de 2013, se le reconoce un grado de discapacidad del 56% por pérdida visual debida a glaucoma.

De otro lado, ambas demandadas se remiten en sus argumentaciones al informe emitido por el Jefe del Servicio de Neurología, Profesor Ángel Jesús , en fecha 6 de mayo de 2008, que obra al folio 3 del expediente administrativo, en el que se contienen las siguientes precisiones: '1º.- La punción lumbar, como toda prueba 'ciega', puede ser fallida, incluso para los médicos que más la practican.

2º.- Los médicos más hábiles en la técnica suelen ser quienes más a menudo la realizan, que son los médicos jóvenes que hacen Urgencias.

3º. En el Sº de Neurología la realización de punción lumbar está perfectamente protocolizada, con consentimiento informado y supervisión o ejecución por un médico de plantilla, de acuerdo con las normativas científicas internacionales.

4º.- Las quejas expuestas por la reclamante no corresponden a las que pueden ocasionarse en una punción lumbar, en la que no hubo extracción de líquido cefalorraquídeo. Para garantizar este aserto, me baso exclusivamente en la investigación -Tesis Doctoral- que uno de nuestros colaboradores presentó en 2004, tras la valoración de la literatura y el seguimiento prospectivo de centenares de punciones.

5º.- Insisto en la imposibilidad de garantizar el objetivo previsto a través de la punción lumbar'.

Aluden asimismo al dictamen elaborado por la Asesoría Médica de Willis, en fecha 19 de enero de 2010, a solicitud del Servicio de Responsabilidad Patrimonial del Servicio Madrileño de Salud, en el que, tras la descripción de las circunstancias que rodean al caso y de la técnica aplicada, enumera las posibles complicaciones que pueden surgir como consecuencia de la práctica de una punción lumbar, y concluye: 'Las secuelas reclamadas en relación con una punción lumbar, a nuestro criterio, no guardan ninguna relación con la técnica empleada, independientemente de las quejas subjetivas de la reclamante por el nº de pinchazos realizados que, como muy bien indica el Jefe del Sº de Neurología, Dr. Ángel Jesús , la punción lumbar es una técnica ciega que, como toda 'prueba ciega' puede ser fallida, incluso para los médicos que más las practican'.

Finalmente, a instancia de la parte actora, se ha llevado a cabo prueba pericial por el Perito designado judicialmente, D. Luis Manuel , médico especialista en neurología, en cuyo dictamen se contiene un completo y pormenorizado estudio de la documentación médica relativa a la reclamante, de los antecedentes del caso, actuaciones médicas y pruebas diagnósticas realizadas, además de verificar la exploración clínica de la Sra.

Milagrosa . Tras lo cual, se formulan las siguientes precisiones: 'Estamos ante una paciente con antecedentes de patología intracraneal, como es la hipertensión y el glaucoma, con quejas correspondientes a dichas patologías, de ninguna manera relacionadas con el evento de la PL de 2008.

La exploración clínica al día de hoy debe considerarse dentro de la normalidad; no hay déficit motor y el presento trastorno sensitivo no puede tomarse en consideración por las razones arriba expuestas (ver pág. anterior) Mención especial merece el electromiograma realizado en Junio-09, informado de lesión neurógena crónica L2 a L5 y cuyo análisis de los registros muestra normalidad salvo un patrón neurógeno crónico del músculo cuádriceps (nivel radicular L2 L3 L4) Entiendo por tanto que si acaso hubo en el acto de la punción alguna lesión radicular, esta debió ser a un solo nivel (no los 4 referidos) ya que no es asumible que una aguja de punción lesione cuatro raíces simultáneamente, de grado leve y con incuestionables signos de reinervación, toda vez que la exploración clínica de la paciente fue normal.

El resto de los síntomas y quejas referidas, como el trastorno visual, la cefalea, cervicalgias y lumbalgias no son relacionables con la punción lumbar que nos ocupa; el trastorno visual es debido a las enfermedades de glaucoma e hipertensión intracraneal y las algias o dolores raquídeos son explicables por trastorno degenerativo (24) Respecto de la queja de 'maltrato' que refleja la paciente en su escrito de reclamación, me sumo a las explicaciones que el Dr. Ángel Jesús (12) dio en su día'.

Seguidamente concluye: 'Podemos asumir, en base al estudio electromiográfico y con ciertas reservas, la existencia de una radiculopatía lumbar leve, nivel L3, reinervada, sin trastorno funcional manifiesto, como relacionada con el evento de la punción lumbar de 2008.

A efectos de baremación, podemos acudir: 1 Al baremo de autos (RDL 8/2004) en su capítulo 7 -sistema nervioso periférico- y por asimilación, toda vez que no contempla radiculopatía, valoramos una paresia nervio femoral (6-12) en su mínima puntuación y dividida por tres ya que este músculo está inervado por al menos tres raíces. Quedarían dos puntos de secuela.

2 REAL DECRETO 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. Acudimos a la tabla 54, deficiencia radicular unilateral, tomamos la raíz L3: déficit sensorial 0, déficit motor 5, deficiencia extremidad inferior 6. Llevado a la tabla 28 queda en un 2% de porcentaje de discapacidad'.

En el acto de ratificación del anterior dictamen, a la presencia judicial, el informante puso de manifiesto que, si bien no es la única causa posible, es muy probable que las secuelas anteriormente descritas tuvieran su origen en la punción lumbar, dados los antecedentes, evolución y quejas manifestadas por la paciente, dado que la exploración clínica fue normal; y añadió que el resto de las quejas no son compatibles con dicha punción.



QUINTO.- Un análisis crítico de los anteriores informes, conforme a los criterios sentados por la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, nos lleva a la consideración de que debe prevalecer el contenido del dictamen emitido por el perito designado judicialmente, Sr. Luis Manuel , por hallarse revestido de las necesarias condiciones científicas y técnicas que lo dotan de una mayor objetividad y fuerza de convicción, a los efectos de alcanzar la certeza de la relación causal entre la punción lumbar que se practicó a la Sra.

Milagrosa el día 10 de abril de 2008 y las secuelas que se describen por el perito, consistentes en 'una radiculopatía lumbar leve, nivel L3, reinervada, sin trastorno funcional manifiesto'; para cuya valoración el citado acude como primera opción al RDL 8/2004, en su capítulo 7, relativo al sistema nervioso periférico y, por asimilación, valora una paresia nervio femoral, por la que fija dos puntos de secuela.

En base a ello, este Tribunal se atiene al criterio expuesto, también por lo que respecta a la puntuación asignada a la referida secuela por el perito, en consideración a la cualificación técnica en la materia de que se halla investido; si bien, se estima oportuno incrementar hasta la suma total de 3.000 euros la indemnización resultante de la estricta aplicación del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido por el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, por entenderla más acorde al completo resarcimiento del resultado definitivamente acaecido, en concordancia con el valor meramente orientativo y no vinculante del expresado baremo, que proclama la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en sentencias de 11 de marzo de 2004 , 22 de septiembre de 2010 y 21 de mayo de 2012 , entre las más recientes.

Por el contrario, no cabe dar lugar a la indemnización que asimismo se postula por la actora en relación con el prolongadísimo periodo de incapacidad sufrido por Dª. Milagrosa , que transcurrió desde el 11 de abril de 2008 hasta el 24 de agosto de 2012, según se desprende de los partes de incapacidad temporal que obran incorporados a las actuaciones, habida cuenta que en ellos se hace constar como contingencia 'enfermedad común', con especificación en algún caso del diagnóstico de 'cefalea, NC (N01)', y en otro de 'cervicalgia (L01)'. Lo que no se compadece con las lesiones que se dice sufrió la citada como consecuencia de la punción lumbar practicada en abril de 2008, ni tampoco con las secuelas derivadas de la misma y que han quedado anteriormente reseñadas; antes al contrario, se trata de conceptos más acordes con los antecedentes de patología intracraneal, hipertensión y glaucoma que se refieren en el repetido informe, en modo alguno relacionados con dicha punción lumbar, aun cuando la fecha de inicio que ha quedado justificada en autos resulte coincidente con la de verificación de la indicada prueba.



SEXTO.- La estimación en parte del recurso conlleva que no deba hacerse expresa imposición de costas procesales causadas, a tenor de las previsiones del artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción aplicable al caso.

VISTOS , los artículos precedentes, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Dar lugar a estimar en parte al recurso contencioso administrativo, Procedimiento Ordinario número 520/2011, seguido a instancia de Dª. Milagrosa contra la desestimación tácita de la Reclamación por Responsabilidad Patrimonial deducida por la citada contra el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, en el sentido de condenar a la COMUNIDAD DE MADRID a que indemnice a la citada en la suma de TRES MIL EUROS (3.000 #), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación. Sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico con fecha .