Sentencia Administrativo Nº 388/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 353/2014 de 26 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0009025

251658240

Procedimiento Ordinario 353/2014

Demandante:AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE LA PALMA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm.388

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a veintisiete de junio de 2016

VISTOel presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Miguel Angel Araque en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE LAPALMAcontra la Resolución 10-02-14 de la D.G. Coordinación de Competencias con las CC.AA y las EE.LL., sobre desestimación de requerimiento del AYTO. SANTA CRUZ DE LA PALMA instando la anulación de la Resolución de 25.11.13 de dicha D.G., que desestima las alegaciones del referido Ayuntamiento, con declaración de un saldo en favor del Tesoro Público por importe de 444.805,96 euros, en concepto de principal más intereses de demora, por incumplimiento de la normativa reguladora del Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL) en el proyecto 'Cubrición de cancha deportiva El Pilar'.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y previa remisión del expediente administrativo en legal forma, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del mismo.

TERCERO.- Fijada la cuantía del procedimiento en 444.805,96 euros, y acordado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida la documental aportada a autos y se practicó la testifical pericial admitida a la actora, cual obra en autos, abriéndose trámite conclusivo, que se formalizó por las partes, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 17 de marzo de 2016, teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 10-02-14 del Ministerio de Hacienda y AA.PP. ( D.G. Coordinación de Competencias con las CC.AA y las EE.LL.), sobre desestimación de requerimiento del Ayuntamiento de SANTA CRUZ DE LA PALMA, instando la anulación de la Resolución de 25.11.13 de dicha D.G., que desestima a su vez las alegaciones del referido Ayuntamiento , con declaración de un saldo en favor del Tesoro Público por importe de 444.805,96 euros, en concepto de principal más intereses de demora, por incumplimiento de la normativa reguladora del Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL) en procedimiento de reintegro en relación con el proyecto 'Cubrición de cancha deportiva El Pilar', cuantía la dicha fijada como litigiosa en autos.

Conforme a la actuación impugnada, tenemos que la Entidad Local recurrente solicitó y obtuvo financiación para dicho proyecto municipal del Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL) y del Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo, creados por RD Ley 9/08, de 28-11, financiación concedida por importe máximo de 371.248 euros, siendo librado en fechas 22.05.09 ( 70% del mismo) y 25.03.11 ( 30% restante del citado importe máximo).

Pues bien, la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) realizó un control financiero de tal financiación, conforme al artº 8º de dicho RDL 9/08 , y emitió informe, que dio lugar al acto de inicio del procedimiento de reintegro por dicho importe total de la ayuda más intereses legales, emitido en fecha 19.12.12, que, previos los trámites pertinentes ( audiencia del interesado y nuevo informe interventor al efecto), dio lugar a la citada Resolución de 25.11.13, que se basa en la Ley General de Subvenciones 38/03, de 17-11 ( artículo 51.3) , la Ley General Presupuestaria ( artº 17) y el citado RD Ley 9/2008( artº 10).

Posteriormente, la Corporación actora en fecha 15.01.14 formuló requerimiento, al amparo del artº 44 LJCA , instando el sobreseimiento y archivo del citado procedimiento de reintegro, anulando la Resolución de 25.11.13 dictada en el mismo, lo que fue resuelto en sentido desestimatorio por la Resolución de 10.02.14, contra la que aquí se acciona.

SEGUNDO.-La demanda actora, tras relatar detalladamente los antecedentes del caso y la normativa aplicable, y partiendo de que la obra resultó finalmente ejecutada, se sustenta en resumen suficiente y conciso en lo que sigue:

1.- Carácter finalista de la subvención concedida y acreditado cumplimiento del fin para el que fue concedida, refutando los incumplimientos alegados por la Administración demandada para acordar el reintegro en litigio, que entiende no acreditados, meramente formales o temporales, siendo así que la obra que determina la finalidad de la subvención resultó ejecutada. Más adelante nos ocuparemos de tales imputados incumplimientos.

2.- Nulidad del acto declarativo de reintegro por no seguirse el procedimiento de lesividad para anular la previa concesión de la financiación en cuestión, que además fue dada por justificada anteriormente.

3.- Con carácter subsidiario de lo anterior, resultaría en todo caso desproporcionado el reintegro total de la subvención, que debería limitarse en todo caso en ejecución de sentencia a la cantidad correspondiente al incumplimiento de la obligación de contratar a un desempleado.

Insta por ello la actora la anulación de la actuación impugnada con los efectos inherentes.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, instando la confirmación del acto impugnado, por lo que extractamos brevemente de seguido:

I.- Analizando los incumplimientos apreciados por la Administración estatal y discutidos por la actora para acordar el reintegro de la subvención aprobada, significa:

1- La adjudicación provisional de la obra se produjo fuera de plazo ( en concreto 22 días, cual admite la actora), lo que entiende relevante ex artículos 9 y 10 del RDL 9/08 , con cita jurisprudencial al efecto ( STS 2.12.08 , con cita de precedentes), si bien admitiría modular este incumplimiento de cumplirse los demás requisitos al efecto, lo que aquí no concurriría.

2.- Falta de capacidad del adjudicatario para contratar, por no acreditarse ni la clasificación del contratista mediante el correspondiente certificado, ni la falta de concurrencia de prohibiciones para contratar ( artº 3.2 y DA 6ª RDL citado y LCSP de 2007 , a la que remite aquél), siendo así que ocurrió una deficiente actuación del contratista, que dio lugar a que las obras estuvieran paradas durante varios meses.

3.- Incumplimiento del compromiso de fomento de empleo, conforme al RDL 9/08 (artº 7 º, 10 º y DA 2ª) y al artº 208 LGSS , al que remite aquél , en tanto que un determinado trabajador no se encontraba en situación de desempleo, cual era exigible y reconoce la actora, si bien señala ésta que se cumple no obstante en este caso la finalidad legal de facilitar la entrada inicial al mercado laboral.

4.- Falta de imposición de penalidades al contratista, valorables en un 10% del presupuesto del contrato, por incumplir dicho compromiso de empleo y por falta de realización de mejoras y actuaciones ofertadas, lo que hubiera permitido abaratar la obra (artº 4 RDL citado)

II.- No infracción del principio de proporcionalidad, dado también el cumplimiento poco diligente de la Entidad local actora, que abonó con retraso no justificado el importe correspondiente (certificación recibida en fecha 31.07.09 y pago en fecha 7.10.09).

III.- Improcedencia de acudir a la declaración de lesividad, citando jurisprudencia al efecto ( STS 20.05.03 , con cita jurisprudencial).

TERCERO.-En primer término, señalemos que ha de correr suerte adversa el segundo motivo del recurso, en tanto que no puede predicarse la aplicación al caso de los preceptos relativos a la revisión de oficio o del recurso de lesividad, dado que no estamos ante el ejercicio de facultades revisorias por la Administración otorgante de la ayuda, sino ante el ejercicio de las funciones de control y fiscalización de la misma, cual autoriza y permite la normativa subvencional en general y recoge la jurisprudencia en la materia.

En este sentido baste la cita, como mero ejemplo, de STS 20.05.03 , que recoge la Abogacía del Estado y cuya doctrina, con la actualización normativa correspondiente, sigue vigente.

CUARTO.-Para solventar la controversia en lo restante , se reproduce de seguido en primer lugar el precepto general de aplicación al supuesto de la citada Ley estatal 38/03, de 17-11, General de Subvenciones:

'Artículo 37. Causas de reintegro.

1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido. b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.......

2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención......'.

Dicho artº 17.3 n) de la Ley general citada determina lo que sigue:

'3. La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:.......

n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.'

Lo anterior se desarrolla en los artículos 96 y siguientes del RD 887/06, de 21-07 , que aprueba el Reglamento de desarrollo de dicha Ley estatal.

Junto a lo anterior tenemos que el citado RDL 9/08, de 28-11, de creación del Fondo, establece lo siguiente respecto del control y reintegro de estas ayudas:

'Artículo 8. Verificación de la aplicación de los recursos del Fondo a los fines a los que iban destinados.

1. La correcta aplicación de los recursos del Fondo a los fines previstos en el artículo 2 estará sometida a control por parte de la Intervención General de la Administración del Estado.

Los controles que se realicen tendrán por objeto verificar que los recursos del Fondo se han destinado efectivamente a la financiación de las inversiones a las que estaban destinados, con la correspondiente creación de puestos de trabajo, y que las cuentas justificativas presentadas por los correspondientes Ayuntamientos reflejan adecuadamente la gestión realizada.

2. Los Ayuntamientos que hubieran financiado inversiones con recursos de este Fondo, deberán poner a disposición de la Intervención General de la Administración del Estado la documentación y antecedentes de las cuentas justificativas presentadas y facilitar cuanta información y medios resulten necesarios para que los equipos designados por la Intervención General de la Administración del Estado puedan realizar su trabajo'.

'Artículo 10. Reintegros.

1. La falta de justificación parcial o total de la aplicación de los recursos recibidos con cargo al Fondo implicará la obligación de reintegrar las cantidades no justificadas.

Se entiende por falta de justificación la no remisión al Ministerio de Administraciones Públicas de la cuenta justificativa a que se refiere el artículo 7 o su remisión incompleta o conteniendo inexactitudes.

También se considerarán no justificadas aquellas partidas en las que, bien mediante las comprobaciones que a tal efecto pueda realizar el Ministerio de Administraciones Públicas o mediante los controles que realice la Intervención General de la Administración del Estado, se ponga de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados o que se han incumplido las condiciones establecidas en el Real Decreto-Ley.

2. La falta de colaboración que imposibilite la comprobación y el control de la efectiva aplicación de los recursos del Fondo, dará lugar a reintegro total de la aportación recibida por la correspondiente Entidad Local.

3. Los expedientes de reintegro serán tramitados por la Dirección General de Cooperación Local, bien a iniciativa propia, cuando la exigencia de reintegro se derive de las comprobaciones realizadas por este Ministerio, bien a iniciativa de la Intervención General de la Administración del Estado, cuando sea consecuencia de un control realizado por esta última.

Las cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo dispuesto en el Capítulo II del Título I de la Ley General Presupuestaria.'

Junto a lo anterior, y además de la restante normativa legal reguladora del FEIL para dicho ejercicio , ya citada y que no resulta preciso trascribir ahora, tenemos diversas Resoluciones estatales dictadas para el desarrollo y ejecución del citado RDL 9/08.

QUINTO.-Tratemos ahora lo relativo al primer motivo de impugnación, analizando los citados incumplimientos imputados a la actora, que dan lugar al reintegro en discusión.

A este respecto partimos de que, conforme al artículo 32, sobre comprobación de subvenciones, de dicha Ley estatal de subvenciones:

'1. El órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención......'.

Tal se ha actuado aquí, comprobando y documentando con suficiencia la Administración estatal el incumplimiento en estos extremos que ha dado lugar, entre otros fundamentos, al procedimiento de reintegro en litigio.

Los informes de la Intervención, que recoge sustancialmente la contestación a la demanda en autos, son meridianos y debidamente respaldados por la documentación y normativa contractual pública a que remiten al respecto, no siendo válidamente contradichos al efecto, aun debatidos, por la demanda actora.

Tales incumplimientos además se reconocen en definitiva por la propia actora de una u otra forma, por más que los discuta y contradiga en autos, si bien se relativizan en cuanto a su alcance y trascendencia, de lo que trataremos más adelante, tras examinar individualmente los incumplimientos imputados a la actora, siguiente el orden ya expuesto:

1- La adjudicación provisional de la obra se produjo fuera de plazo ( en concreto 22 días, cual admite la actora), lo que ha de entenderse relevante ex artículos 9 y 10 del RDL 9/08 , si bien cabe y resulta razonable poder relativizar este incumplimiento, a la vista del cumplimiento de los demás requisitos al efecto.

2.- Concurre asimismo la no acreditación de la clasificación del contratista mediante el correspondiente certificado, aquí exigible, así como de la declaración responsable de la no concurrencia de prohibiciones para contratar ( artº 3.2 y DA 6ª RDL citado y LCSP de 2007 , a la que remite aquél).

Cabría aquí asimismo en abstracto relativizar este incumplimiento, dado lo actuado y alegado al efecto por la Corporación actora, si bien deben también tomarse en consideración las vicisitudes de la ejecución del contrato, que determinaron la paralización temporal de las obras, debiendo incluso acudirse a un tercero para su finalización

3.- Concurre claramente el incumplimiento del compromiso de fomento de empleo, conforme al RDL 9/08 (artº 7 º, 10 º y DA 2ª) y al artº 208 LGSS ), en tanto que un determinado trabajador contratado no se encontraba en situación de desempleo, cual era exigible y reconoce la actora, que trata de llevar esto por la vía de reducir el importe total de la subvención en función del alcance económico del incumplimiento acecido en este punto.

4.- También acontece por último, la posibilidad no practicada de imposición de penalidades al contratista (cuanto menos por el ordinal 3 precedente, aun cuando pudiera haber habido mayor penalización , cual resulta del expediente remitido aún sin rotundidad), lo que hubiera permitido minorar el coste de la obra.

Acontecen aquí pues unos incumplimientos que, si no por separado tal vez, en su conjunto no podemos sino calificar de sustanciales, en los términos que determina la conocida jurisprudencia en la materia y venimos recogiendo, que acreditan una falta de justificación global o en conjunto del importe de la ayuda, por más que en efecto la obra se haya realizado, lo que no determina que haya de aplicarse sin más por ello el principio de proporcionalidad del que tratamos de seguido.

SEXTO.-Finalmente, se hace referencia al principio de proporcionalidad, debiendo ya señalarse que los incumplimientos detectados en este caso no permiten aplicar este principio, que ha tenido en cuenta esta Sala en diversas ocasiones, cuando de las concretas circunstancias se desprendía tal posible consideración.

Así, en sentencia de esta Sección de 16 de enero de 2015, rec 163/2013 ), se analizaba un supuesto de subvención en la que se observa un incumplimiento parcial insuficiente para acordar el reintegro de la subvención , y es preciso tener en cuenta que el principio de proporcionalidad se considera especialmente relevante en esta materia por nuestro Tribunal Supremo, de modo que han de valorarse los incumplimientos concretos. Así ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias.

Por su parte el Tribunal Supremo ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención y que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 , cual sigue:

'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio-de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.

En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporales aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'

Aplicando tales criterios de proporcionalidad al caso que nos ocupa, debe afirmarse que no cabe equiparar en cuanto a las consecuencias aplicables un retraso de cierta levedad en el cumplimiento de algunas de las condiciones secundarias de la subvención con el incumplimiento mismo del fin al que fue condicionada.'.

Pues bien, en nuestro caso y dado lo ya expuesto, trasciende así el presente supuesto de un incumplimiento parcial que podría dar lugar a una estimación parcial del recurso, puesto que la ayuda tiene unos requisitos legales específicos y una finalidad concreta que no puede entenderse cumplida en el presente caso, aun realizada finalmente la obra, entendemos, no procediendo pues aplicar tal principio, reduciendo en función de ello y las características y valoración de los incumplimientos el importe a reintegrar.

En fin, ha de concluirse por todo ello con la corrección jurídica de la resolución impugnada, y en consecuencia, con la suerte adversa del recurso.

SÉPTIMO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, sin pronunciamiento alguno , no obstante, en cuanto a las costas del recurso, dada la existencia de circunstancias de hecho y derecho que derivan de lo ya expuesto y pueden plantear serias dudas en su resolución ( artº 139.1 LJCA ).

Dada la cuantía de la presente litis, contra la presente resolución no cabe interponer recurso de casación ordinario, cual se indicará ( artº 86.1 y 2 LJCA )

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo 353/14, interpuesto por el Procurador D. Antonio Miguel Angel Araque Almendros en nombre y representacion del AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZDE LA PALMAcontra la Resolución de 10-02- 14 del Ministerio de Hacienda y AA.PP. ( D.G. Coordinación de Competencias con las CC.AA y las EE.LL.), sobre desestimación de requerimiento del Ayuntamiento de SANTA CRUZ DE LA PALMA, instando la anulación de la Resolución de 28.11.13 de dicha D.G., que desestima a su vez las alegaciones del referido Ayuntamiento , con declaración de un saldo en favor del Tesoro Público por importe de 444.805,96 euros, en concepto de principal más intereses de demora, por incumplimiento de la normativa reguladora del Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL) en procedimiento de reintegro en relación con el proyecto 'Cubrición de cancha deportiva El Pilar', actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho.

2.- Sin pronunciamiento en las costas del presente recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación ordinario ( artículo 86.1 y 2 b) LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 353/2014

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 01 de julio de 2016 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.