Sentencia Administrativo Nº 39/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 419/2004 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 419/2004

Parte actora: Estefanía

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Parte codemandada: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

SENTENCIA nº 39/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veintitres de enero de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Estefanía , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Ribas Ferré y asistido por el Letrado D. Rafael Fenoy López, contra la Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT representada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y asistida por la Letrada del I.C.S. Dña. Pilar Prims Calleja.

Es parte codemandada el DEPARTAMENT DE SALUT, representada y asistida por el Lletrat del la Generalitat, y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, representada por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca y asistida por el Procurador D. Isabelino Caceres Dilla.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso contencioso-administrativo con num 419/04 por la representación procesal de Dª Estefanía contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 2.7.2003 ante el Institut Català de la Salut (ICS en adelante) que dio lugar al expediente num 279/03 por mala praxis medica debido a un retraso en el diagnostico en la fractura de su clavicula izquierda.

Suplica la actora en su demanda que tras los tramites pertinentes se dicte Sentencia por la que estimando el recurso se condene al ICS a la cantidad de 89.492,30 euros , la cual deberá ser actualizada en el momento de la Sentencia que en su día se dicte, más los intereses legales y costas procedentes.

Fundamenta su pretensión en la consideración que la asistencia sanitaria prestada a la actora con ocasión de la fractura acontecida a raiz de una caída casual , fue inadecuada al ocurrir un error de diagnostico respecto de la fractura de su clavicula izquierda que no fue detectada en un primer momento cuando era facilmente visible y perceptible. Todo ello provocó un tardío diagnostico y un inicio de tratamiento médico que se demoró en el tiempo y que influyó muy negativamente en la evolución de la lesión.

Mantiene la actora que estamos ante un supuesto de responsabilidad de la Administración sanitaria por cuanto si su fractura se hubiera diagnosticado en un primer momento, se inmoviliza correctamente y se inicia el tratamiento de forma inmediata la curació se produce en muy poco plazo (30 a 60 días) y sin secuelas. Dado que el tratamiento se inició de forma tardía , 4 a 5 días despues, este retraso provocó posteriormente una pseudoartrosis de clavícula, que precisó una innecesaria intervención con osteosíntesis con aportación de injertos de cresta iliaca y que ha degenerado finalmente en unas graves secuelas en el hombro izquierdo con un deficit muy importante de movilidad y con secuelas de carácter estético tambien muy importante, y que además le incapacitan para su vida diaria.

Segundo.- El ICS a través de su representación procesal en autos formuló escrito de contestacion de la demanda sosteniendo la desestimación del recurso en base a:

-Falta de justificación de la influencia del retraso en la detección de la fractura y su adecuado tratamiento de 4 días en la causación de las secuelas que menciona.Al tratarse de una fractura sin desplazamiento el tratamiento adecuado es la inmovilización en cabestrillo. Si bien es cierto que no se le puso en un primer momento, no lo es menos que el tratamiento inicial que se le pautó fue reposo funcional de la extremidad, cosa que no supone ningun riesgo para la fractura.

-La pseudoartrosis alegada es una consecuencia de este tipo de fracturas que no se puede prever, pero que en nuestro caso no está en absoluto relacionada con el hecho de que en su día no se le pusidera un cabestrillo, ya que el proceso de consolidación osea no se puede determinar que se complicase por falta de inmobilización en cabestrillo por un periodo de 4 días. Falta de responsabilidad de la Administración sanitaria.

-Oposición a la pretensión indemnizatoria planteada por falta de proporcionalidad.

La Generalitat de Catalunya presenta escrito de contestacion a la demanda manteniendo la procedencia de la desestimación del recurso en base a:

a.- Correcta actuación del personal sanitario que atenció a la Sra. Estefanía el 13.12.2002 en el Servicio de Urgencias del Hospital de Viladecans.

b.- Falta de prueba del retraso en el diagnostico y que tenga una influencia con el empeoramiento de la fractura. Falta de relación con la aparición de la pseudoartrosi.

ZURICH SEGUROS presenta asimismo escrito de contestación a la demanda manteniendo en esencia los mismos argumentos que las restantes codemandadas.

Tercero.- Para la adecuada resolución del presente pleito debemos partir de los siguientes datos fácticos:

1.- La Sra. Estefanía , sobre las 20,43 horas del pasado 13.12.2002 y después de una caída casual sufrida en Viladecans, acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Viladecans, siendo diagnosticada de policontusiones (folio 3 EA) , por lo que el tratamiento a seguir fue reposo y analgesicos ya que las radiografias no detectaban fractura.

2.- Cuatro dias después, el 17.12.2007, tras intensos dolores en la zona del hombro izquierdo, acude nuevamente al Hospital, pero esta vez fue al de Bellvitge, siendo diagnosticada no de una policontusión sino de una fractura del primer tercio externo de la clavicula izquierda sin desplazamiento, procediendo a inmovilizarla mediante ferula o cabestrillo.

3.-Entre diciembre de 2002 y mayo de 2003 sigue control en consultas externas del Hospital de Bellvitge siendole diagnosticada de pseudoartrosis de la que fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital de Bellvitge (folio 9 EA) implantando osteosíntesis con aporte de injertos de cresta iliaca.

Si bien las partes codemandadas no discuten el hecho de que no se detectara la fractura en un primer momento tras el accidente casual no consideran que exista influencia del retraso en la evolución de la lesion puesto que el tratamiento de reposo funcional pautado es considero como parte del tratamiento inmovilizador y conservador pertinente para la curación de la fractura al tratarse de una fractura tipo I de Neer sin desplazamiento. Por su parte, la pseudoartrosi aparecida como complicación de la lesión no tiene relacion alguna con el retraso en el diagnostico al tratarse una complicación posible y no previsible derivada de estas fracturas.

Cuarto.- El artículo 106.2 de la Constitución española establece que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Por su parte, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , establece idéntico derecho dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas, si bien haciendo referencia al "funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada (entre otras, sentencias de 14 de mayo, 7 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995 ), que la responsabilidad patrimonial de la administración se configura como una responsabilidad objetiva o por resultado, en la cual resulta indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, de forma que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos ha de ser en principio indemnizada, porque como dice en reiteradas resoluciones el Alto Tribunal, "de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Ahora bien, este sistema objetivo de responsabilidad patrimonial se encuentra jurisprudencialmente matizado en materia de asistencia sanitaria, a través de la utilización del factor corrector de la "lex artis", es decir, analizando si la actuación médica ha sido correcta en una situación concreta, y si los medios materiales y humanos auxiliares del médico han sido suficientes y han ajustado su funcionamiento para la prestación de una correcta asistencia sanitaria.

En tal sentido, Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, entre ellas la de 4 de abril de 2006 y la de 14 de octubre de 2002 , que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Quinto.- Partiendo de las consideraciones expuestas, debe examinarse si concurren todos los presupuestos necesarios para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, ICS, en cuanto titular del establecimiento sanitario donde se llevó a cabo la asistencia de la actora, Sra. Estefanía en diciembre de 2002 en el Hospital de Viladecans al no detectarse inicialmente la fractura de clavicula izquierda.

Mantiene así la actora que concurre un daño ilegitimo y antijuridico que no debe soportar derivado de la no detección de la fractura de clavicula el 13.12.2002, cuando las radiografias así lo reflejaban y que ello derivó en una mala evolución de la lesión. No resulta discutido la existencia de un daño -si bien se discute como veremos su relación de causa efecto con la actuación sanitaria- en la actora determinado por la existencia de una complicación en la lesión como es una pseudoartrosis, que se trata de una complicación de la fractura que padecía que determina una intervención quirurgica el 21.5.2003.

A partir de aquí, se trata de analizar la relación de causalidad entre la actuación sanitaria, a si resulta imputable al funcionamiento normal o anormal del servicio público sanitario, esa complicación posterior al tratamiento de la lesion, ya que el nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño causado constituye un requisito esencial en la declaración de responsabilidad de las Administraciones Públicas.

En el presente caso, y derivado del anterior razonamiento, existe la lesión o daño corporal -resultando ser una cuestión no controvertida por las partes- y que además es efectivo, evaluable económicamente e individualizado en la recurrente.

El núcleo de la controversia se centra en dilucidar si concurre o no un nexo causal entre el funcionamiento del servicio público, en concreto, la atención médica y sanitaria recibida por la recurrente en el periodo de 13.12.2002 a 17.12.2002 y el resultado lesivo producido, que la parte actora atribuye a una incorrecta prestación o mala praxis del servicio sanitario.

En este sentido son varios los medios probatorios a considerar:

a.- Informe del ICAM (193-194) que determina que existió inicialmente un error de diagnostico a pesar de las Rx que aportaba del Hospital de Viladecans, no se detectó la fractura. Mantiene además que el retraso "ha podido influir en la evolución de la fractura y en su adecuado tratamiento".

b. Pericial practicada y ratificada a instancia de la parte actora, por la Dra. Rosa quien mantiene la relación de influencia del retraso en la secuela de pseudoartrosis al no constar otras causas como desplazamiento, afectación ligamentosa, etc.

c.-Pericial aportada por el ICS, y ratificada judicialmente efectuad por la Dra. Ángeles quien determina la inexistencia de influencia en la secuela de pseudoartrosis del retraso en el tratamiento efectuado a la actora por cuanto es una complicación frecuente en estas fracturas. Considera que la falta de inmovilización durante 3 días no influye en absoluto en el proceso de consolidación osea o reparación osea.

d.- Pericial aportada por ZURICH SEGUROS y ratificada a presencia judicial por el Dr. Inocencio , especialista en cirurgia ortopédica y traumatología, quien determina que un posible error de diagnostico iniical no supuso ningun perjuicio para la paciente dado que en todo caso en este intervalo de tiempo, 4 dias no hubo ningun cambio al no producirse desviación de la fractura y por lo tanto se mantuvo la indicación de tratamiento conservador con un simple vendaje inmovilizador y de sostén del brazo. Mantiene la falta de influencia del retraso en el diagnostico con la secuela de pseudoartrosis.

Pues bien, a partir de la prueba practicada, que consideramos relevante para el caso, ya citada, y de los datos aportados por el expediente administrativo este Tribunal considera que no ha resultado acreditada la relación de causalidad entre un retraso en el diagnostico de la fractura y el daño alegado como pseudoartrosis de clavicula izquierda, y ello por cuanto falta material probatorio que determine la necesaria relación de causalidad entre la complicación de la evolución de la fractura y la influencia del retraso en el diagnostico,y ello atendiendo a las reglas de la carga de la prueba aplicables al proceso contencioso-administrativo y recogidas en el art. 217 LEC 1/2000 , por cuanto tal relación correspondía probar a la actora, sin que de la pericial practicada por la Dra. Rosa , Dra de valoración del daño corporal pueda contradecir lo determinado por los dos especialistas traumatologos , Dra. Ángeles Don. Inocencio , especialistas en la materia y en la evolución de este tipo de lesiones derivadas de fracturas.

Por otra parte, la diferencia entre ambos dictamenes periciales es evidente por cuanto el elaborado por la actora se dirige más a conclusiones de valoración del daño corporal sin aportar datos efectivos médicos relativos a las posibles evoluciones de la lesión , como si se realizan por los otros dos dictamenes aportados por las codemandadas.

Tampoco puede otorgarse la relevancia pretendida por la actora al Informe del ICAM en cuanto a la influencia del retraso en el curso de la lesión por cuanto unicamente determina la existencia del mismo y una posible influencia sin analizar la evolución ni la existencia de la pseudoartrosis y su naturaleza y/o relación con este tipo de fracturas.

Ultimo.- Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la actuación recurrida al no reputarse la misma disconforme a derecho. No procede imposición de costas. Art. 139 LJCA .

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo con num 419/2004 interpuesto por la representación procesal de Dª Estefanía ,contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 2.7.2003 ante el Institut Català de la Salut que dio lugar al expediente num 279/03 por mala praxis medica en la asistencia sanitaria prestada . Se confirma la actuación recurrida.

Sin costas.

No cabe recurso de casación ordinario.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 6 de febrero de 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.