Sentencia Administrativo Nº 39/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 816/2011 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000039/2013

Iltmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

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En la Ciudad de Santander, a veinticinco de enero de dos mil trece. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursonúmero 816/2011,interpuesto por D. Luis Enrique , representado por la procuradora María Teresa López Neira y defendida por el letrado D. Francisco M. Salmón Somonte contra EL AYUNTAMIENTO DE BAREYOrepresentado por la procuradora Carmen Quirós Martínez y defendido por el letrado D. Eduardo Sierra Rodríguez. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurso se interpuso el día 5 de diciembre de dos mil once contra la Resolución, de fecha 24 de octubre de 2011, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bareyo, por la que se comunica el cese como funcionario interino del recurrente por amortización de plaza de subalterno que venía ocupando, así como contra la Resolución del mismo Ayuntamiento de Bareyo, de fecha 11 de octubre de 2011, (publicada en el BOC de fecha 24/10/2001), por la que se procede a la aprobación definitiva del presupuesto, bases de ejecución y de la plantilla de personal para el año 2011, donde se prevé la amortización de la plaza de subalterno que ocupaba el recurrente.

SEGUNDO:En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.

TERCERO:En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO:No habiéndose recibido el proceso a prueba, se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2012, en que efectivamente se deliberó, votó y falló, siendo posteriormente redactada la presente.

Fundamentos

PRIMERO:D. Luis Enrique interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución, de fecha 24 de octubre de 2011, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bareyo, por la que se comunica el cese como funcionario interino del recurrente por amortización de plaza de subalterno que venía ocupando, así como contra la Resolución del mismo Ayuntamiento de Bareyo, de fecha 11 de octubre de 2011, (publicada en el BOC de fecha 24/10/2001), por la que se procede a la aprobación definitiva del presupuesto, bases de ejecución y de la plantilla de personal para el año 2011, donde se prevé la amortización de la plaza de subalterno que ocupaba el recurrente, como funcionario interino.

SEGUNDO:El recurrente que ocupaba la plaza de subalterno como funcionario interino desde el día 10 de diciembre de 2010, en virtud de convocatoria publicada eel BOC de 29 de octubre de 2010, siendo elegido en las últimas elecciones municipales en el cargo de concejal electo en el citado Ayuntamiento de Bareyo, y portavoz por el PSOE en la Corporación municipal, (Resolución de sesión plenaria de 11/07/11 se le tuvo por renunciado de su cargo de concejal)-, sostiene que el mismo día (24/10/2011) que se publicó en el B.O.C. la amortización de la plaza de subalterno se le comunico su cese en la misma, y a su parecer ello se ha debido a una venganza política pues, en ocho meses escasos la plaza que ocupo por la convocatoria en la cual participo era necesaria y después ya no.

Y como principales argumentos impugnatorios, sostenía la parte recurrente que la resolución impugnada no era conforme a derecho por cuanto que entendía que su plaza de subalterno interino del Ayuntamiento de Bareyo había sido indebidamente amortizada, incurriendo en defectos de procedimiento al haberse obviado en la tramitación de la modificación de plantilla la preceptiva negociación con los representantes de los trabajadores y omisión del trámite de audiencia al interesado ya que no consta ninguna notificación personal alguna al recurrente como interesado en el procedimiento de amortización de la plaza y en cuanto al fondo del asunto alega por la intención ya enunciada de querer su cese por ser su opositor político el vicio de desviación de poder.

Por su parte, la Administración Pública demandada, en este caso, contestó en tiempo y forma oponiéndose y solicitando que se dictase una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente, alegando que no existen efectos procedimentales toda vez que la amortización de una plaza de funcionario interino en la plantilla no está incluida en la negociación colectiva preceptiva del Art. 37 LEBEP, y además, que en el presente proceso el recurrente actúa como particular en su propio nombre y derecho como trabajador cuya plaza se amortiza y no interviene como representante de organización alguna y al reclamar un vicio de procedimiento la legitimación para oponer tal derecho reside únicamente en las propias negociaciones sindicales. Asimismo, niega la necesidad de trámite de audiencia como interesado al recurrente cuya plaza se amortiza y finalmente rechaza la desviación de poder y añade que a quien incumbe la carga procesal de probar dicha circunstancia lo es a quien la alega y en este supuesto no lo ha conseguido sino que al contrario se deduce que debido a la situación de crisis económica se ha actuado respecto a la totalidad de la plantilla del personal municipal con excepción del puesto de trabajo del Sr. Secretario- Interventor Municipal y justificado de modo extenso la innecesaridad del puesto de trabajo amortizado.

TERCERO:En primer lugar, respecto a los defectos de procedimiento alegados y ya expuestos, uno es el de la inexistencia de negociación colectiva en relación a la amortización de la plaza y, la Sala entiende que el recurrente no puede oponer tal óbice formal del procedimiento ya que la negociación colectiva cuya inexistencia se denuncia, aparte de no ser un interés que afecte directamente al recurrente, sino a las organizaciones sindicales por afectar al derecho fundamental de libertad sindical, deberá serlo de la RPT y no de la plantilla, ya que es esta la que configura las características del puesto, así como su régimen retributivo y otros aspectos cuya negociación colectiva ampararía el art. 37.1 k) de la Ley 7/2007 .

Y en lo concerniente a la amortización de la plaza, que no se ha notificado al recurrente en el procedimiento en el cual se ha amortizado la plaza, la Sala debe señalar que no se debe olvidar el objeto de este pleito que lo es el Acuerdo del Ayuntamiento de Bareyo, de fecha 11 de octubre de 2011, (publicada en el BOC de fecha 24/10/2001), en cuya virtud el pleno municipal acuerda aprobar el presupuesto y la plantilla de funcionarios.

Y debe distinguirse entre relación de puestos de trabajo y plantilla funcionarial, siendo así que las relaciones de puestos de trabajo, según lo contenido y previsto en el art. 74 de la Ley 7/2007 de 12 de abril , que aprueba el estatuto básico del empleado público son instrumento organizativo de los diferentes puestos de trabajo donde se contendrá una relación de todos ellos con su denominación y características fundamentales especialmente los requisitos para su previsión y sus funciones. Sin embargo las plantillas de personal son instrumentos en los que se contiene el conjunto de funcionarios que forman el personal de esa Administración. Es un instrumento de carácter presupuestario en el que de forma anual se prevé el número de funcionarios que formaran la plantilla y las previsiones presupuestarias para atender sus retribuciones, en este caso el Art. 126 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , que aprueba el texto refundido de disposiciones vigentes en materia de régimen local, es el que prevé que la plantilla se apruebe de forma anual y que se contendrán en él todos los puestos reservados a personal funcionarial y laboral.

En relación al trámite de audiencia, se debe reiterar que el objeto de impugnación elegido por el recurrente ha sido la plantilla y no la RPT, sin que por tanto pueda prosperar como causa de anulación, debiendo volver a insistirse en que desaparecidas las razones que justificaron su contratación como interino, nada en principio puede impedir su cese y no se contempla el trámite en la determinación de plantilla.

CUARTO.-El recurrente, en su condición de funcionario interino tiene limitadas las posibilidades de su nombramiento a que se dé alguna de las circunstancias que recoge el Art. 10 de la Ley 7/2007de 12 de abril . En el caso que decidimos no existe plaza vacante ya que ha sido amortizada, ni existe sustitución transitoria, ni un exceso temporal de tareas, ni una ejecución de programas también limitados en el tiempo. No es viable prolongar la contratación de personal interino para necesidades que no tienen carácter coyuntural, cuando se enmarquen en las previsiones de la ya citada Ley 7/2007.

Y desde las anteriores premisas el recurrente, sostiene que su cese seguido de la amortización de la plaza derivan de la existencia de desviación de poder que el recurrente anuda a una eventual depuración por razón de sus afinidades políticas, pero cuya acreditación no ha sido demostrada y mucho menos si partimos de los presupuestos normativos más atrás recogidos.

Y además y es de reseñar la jurisprudencia más reciente acerca de su prueba (Del vicio de desviación de poder) para poder ser apreciada su existencia por los Tribunales de Justicia, así en Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª, entre otras, la Sentencia de 25 de abril de 2011 , se expone la fundamentación y el criterio del Alto Tribunal:

'Conviene recordar, a propósito de la desviación de poder citada que venimos diciendo desde la Sentencia de 14 de octubre de 1996, recurso de apelación num. 6200/1990 en aplicación del artículo 83.3 de la vieja LJCA de 1956 , y luego hemos repetido en muchas más, por ejemplo en la Sentencia de 22 de octubre de 2010, RC 5414/2006 , en aplicación ya el artículo 70.2 de la vigente LRJCA , que La desviación de poder es definida en nuestro ordenamiento jurídico 'como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico' en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de éste concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley ( artículo 1-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EDL1998/44323 y artículo 6 de la Ley 62/1978 ).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida entre otras en las sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita el análisis de la desviación de poder, de conformidad con las sentencias de 30 de noviembre de 1.981 y 10 de noviembre de 1.983 .

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil , y que requieren un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, de los que se deriva la persecución de un fin distinto al previsto en la norma que determina la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras, las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución y definido en el citado artículo 83 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, y no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.'

QUINTO.-Bien en el supuesto concreto es relevante el examen del expediente administrativo (informes y memoria de la Alcaldía explicativa) que demuestran que se ha experimentado un decrecimiento de los ingresos municipales, que no solo ha sido afectado el puesto de trabajo del recurrente ocupado como interino sino asimismo otras plazas, así como justificación de la amortización de la plaza y ante la no acreditación ni probanza de que concurra una causa ilícita, todo lo o anterior nos lleva directamente a desestimar el recurso declarando la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la condena de la parte demandante al pago de las costas por haberse rechazado todas sus pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Luis Enrique , representado por la procuradora María Teresa López Neira y defendida por el letrado D. Francisco M. Salmón Somonte contra la Resolución, de fecha 24 de octubre de 2011, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Bareyo, por la que se comunica el cese como funcionario interino del recurrente por amortización de plaza de subalterno que venía ocupando, así como contra la Resolución del mismo Ayuntamiento de Bareyo, de fecha 11 de octubre de 2011, (publicada en el BOC de fecha 24/10/2001), por la que se procede a la aprobación definitiva del presupuesto, bases de ejecución y de la plantilla de personal para el año 2011, donde se prevé la amortización de la plaza de subalterno que ocupaba el recurrente. Sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.