Sentencia Administrativo Nº 39/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 141/2013 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 141/2013

APELANTE: Carla Y Ezequiel

C/ AJUNTAMENT DE SANTA COLOMA DE CERVELLO

S E N T E N C I A Nº 39

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA.

BARCELONA, a veintiséis de enero de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 141/2013, seguido a instancia de Doña Carla y Don Ezequiel , representados por el Procurador Don JORDI RIBO CLADELLAS, contra el AJUNTAMENT DE SANTA COLOMA DE CERVELLO, representado por el Procurador Don Angel Joaniquet Tamburini, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11 y en los autos 417/2011, se dictó Sentencia nº 88, de 18 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el procurador JORDI RIBO CLADELLAS, en nombre y representación de Carla y Ezequiel , contra el Decreto de 17 de mayo de 2011 que desestima el recurso de reposición formulado contra el Decreto de 13 de abril de 2011, dictados por el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA DE CERVELLÓ, por el que se declara ilegalizable es las obras ejecutadas sin licencia, y se ordena que se proceda la restauración de la realidad física alterada y el orden jurídico vulnerado en el plazo de un mes, actos que declaro ajustados a Derecho. En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26 de enero de 2015, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 17 de mayo de 2011 la Alcaldía del Ayuntamiento de Santa Coloma de Cervelló dictó el Decreto nº 184, por virtud del que en esencia, se desestimó el recurso de reposición formulado contra el Decreto de la misma Alcaldía nº 135, de 13 de abril de 2011, dictados por el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA DE CERVELLÓ, por el que se declara ilegalizable es las obras ejecutadas sin licencia objeto del expediente de disciplina 2/2011 y se ordena que se proceda al derribo de las mismas.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11 y en los autos 417/2011 , se dictó Sentencia nº 88, de 18 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador JORDI RIBO CLADELLAS, en nombre y representación de Carla y Ezequiel , contra el Decreto de 17 de mayo de 2011 que desestima el recurso de reposición formulado contra el Decreto de 13 de abril de 2011, dictados por el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA DE CERVELLÓ, por el que se declara ilegalizable es las obras ejecutadas sin licencia, y se ordena que se proceda la restauración de la realidad física alterada y el orden jurídico vulnerado en el plazo de un mes, actos que declaro ajustados a Derecho. En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Vulneración de los preceptos que regulan la forma de elaborar las sentencias, habida cuenta la obligación de motivación y de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas. Inclusive se añade que la sentencia incumple la obligación de resolver las cuestiones objeto del recurso y a tales efectos se indica que haciéndose valer los planos del Plan General Metropolitano de 1976 y del Plan Especial del Recinto de la colonia Güell no se han valorado por el Juzgado 'a quo'.

B) Vulneración de las reglas de interpretación de la prueba insistiendo en esos dos mismo supuestos precedentes y con concreción de los folios 28 y 78 de las copias del expediente administrativo que muestran la existencia de las construcciones de autos añadiendo que:

B).1.- Para la pavimentación de la parcela se hace referencia a las fotografías adjuntadas al expediente que según criterio de la parte recurrente muestran que la pavimentación se reduce a la delimitación del jardín y que concurre un aumento del número de árboles y platas del jardín -en el mismo sentido se hace valer el folio 5 del complemento del expediente y las fotografías 1 a 4 acompañadas con la demanda-.

B).2.- Para la denominada pérgola se apunta a las fotografías 10 y 11 de las acompañadas con la demanda y se haca valer que es un simple tejadillo para resguardar vehículos que no es obras fija, es una obra desmontable y se apostilla que es legalizable.

B).3.- Respecto al denominado antiguo frontón incluso con apoyo con la fotografía 7 del complemento de expediente se defiende que simplemente se ha construido un tejadillo manteniendo la pared del frontón y se apostilla que es legalizable.

B).4.- En relación con la ampliación del antiguo cubierto y edificaciones en la parte oeste de la finca se insiste en el plano del folio 78 de las copias del expediente administrativo correspondiente al Plan General Metropolitano, en el plano del folios 28 de las copias del expediente administrativo referente al Plan Especial del Recinto Residencial de la Colonia Güell de 2007, se alude al Catastro con cita del folio 79 de las copias del mismo expediente y genéricamente a las 'fotografías del expediente administrativo', también se cita el folio 12 del complemento del expediente se defiende que debe apreciarse que todas las edificaciones de la parte oeste ya existían. Y se insiste en que las meras obras de rehabilitación efectuadas para las edificaciones que se encuentran pegadas a la finca vecina no se han modificado y que la denominada ampliación del almacén no se ha aumentado la superficie y el volumen respecto a los lindes norte, este y oeste y todo ello con el añadido que siendo solo obras de conservación de las construcciones existentes son obras legalizable.

Igualmente se critica que si ya se conocían las obras desde el año 2007 la reacción se ha producido a 2011 y que en su momento se peticionaron dos licencias que fueron concedidas -así para la tala de un pino en 2006 y para la reforma de una cocina a 2006.

En definitiva se hace valer finalmente la concurrencia de obras susceptibles de legalización que hubieran precisado del requerimiento establecido legalmente con el artículo 205 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y el artículo 267 del Decreto 305/2006, de 18 de julio de 2006 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Como se nota a faltar en la Sentencia apelada el ámbito de la potestad que corresponde examinar en el presente supuesto, resulta necesario sentar que nos hallamos ante el reglado ejercicio de la sentida potestad de protección de la legalidad urbanística y que se ha ido reflejando en tanta pluralidad de Sentencias de esta sección y tribunal que procede dejar anotada en la forma que resulta, entre las más recientes, de nuestras Sentencias nº 51, de 28 de enero de 2014 , nº 218, de 10 de abril de 2014 , nº 240, de 29 de abril de 2014 , y 644, de 13 de noviembre de 2014 , entre otras. Así:

'Con ello no se quiere decir otra cosa que nos hallamos indudablemente ante una potestad reglada por así concretarlo, en su momento, los artículos 1 y 23 y demás disposiciones concordantes de la Ley 9/1981, de 18 de noviembre, sobre Protección de la Legalidad Urbanística -de ejercicio inexcusable se califica el caso y que en ningún caso podrán de dejarse adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal-. Igualmente los artículos 1 , 33.3 y demás preceptos concordantes del Decreto 308/1982, de 26 de agosto , por el que se desarrolla la Ley 9/1981, con las mismas precisiones que la Ley que desarrollaba.

De la misma forma y en los mismos términos en los artículos 245 , 258 , 274 y demás preceptos concordantes del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo.

En equiparable tenor en el régimen de la redacción originaria de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, sus artículos 191 y 200 y demás preceptos concordantes, al resultar aplicable, en la parte menester, la regulación reglamentaria del Decreto 308/1982 y sin perjuicio de lo dispuesto posteriormente en el Decreto 166/2002, de 11 de junio, por el que se aprueba la tabla de vigencias de las disposiciones afectadas por la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña. Supuesto que es el aplicable al caso que se enjuicia.

Y ese sustancial régimen reglado, confirmado en la modificación actuada en la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre, de modificación de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo, para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía municipal, en cuanto en la modificación de su artículo 191 sienta la naturaleza preceptiva de la potestad de protección de la legalidad urbanística.

Si así se prefiere, ratificado todo ello en el artículo 191 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y en el artículo 269 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y en el artículo 199 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

Y, si así se prefiere, hasta llegarse por el momento al artículo 3 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento sobre Protección de la Legalidad Urbanística.

2.- Igualmente como se nota a faltar la precisión del ordenamiento aplicable al caso se hace preciso diferenciar que una cosa es el ordenamiento aplicable al procedimiento administrativo seguido y otra cosa es el ordenamiento aplicable al fondo de los hechos apreciados en vía administrativa y a calificar debidamente en vía jurisdiccional.

En la primera perspectiva deberá dejarse sentado en aplicación de la Disposición Transitoria Decimosexta.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, que para los procedimientos en materia de protección de la legalidad urbanística procede estar a la normativa aplicable en el momento de la incoación del procedimiento administrativo (sic).

En cambio, los supuestos a calificar en su seno deberán serlo de conformidad al régimen jurídico aplicable al momento de su realización como con claridad resulta para infracciones y sanciones o, si así se prefiere, para derecho sancionador urbanístico, en la Disposición Transitoria Decimosexta.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y por la misma razón de decidir para los supuestos de restauración de la legalidad urbanística y para la vía de determinación de los daños y perjuicios causados -así, en el mismo sentido sin necesidad de mayores explicitaciones anteriores que no son necesarias, se contempla en la Disposición Transitoria Decimotercera del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -.

3.- Centrada la temática litigiosa de la forma expuesta es cuando procede estimar que asiste la razón a la parte recurrente cuando la Sentencia apelada, como resulta de su tenor y que debe darse por reproducido, se ha dirigido a examinar lo que la Administración ha tenido a bien hacer constar pero sin dirigir su atención valorándola de algún modo la prueba que ha propuesto la parte actora en primera instancia y que ha ido desglosando en su escrito de apelación que igualmente debe darse por reproducido y que se ha relacionado sintéticamente con anterioridad en relación con el planteamiento de falta de la concurrencia fáctica de los hechos estimados en vía administrativa y de la improcedencia de la calificación jurídica y consecuencias jurídicas estimadas y apreciadas en vía administrativa.

En este punto procede sencillamente traer a colación y recordar que el Tribunal Constitucional, desde su Sentencia de la Sala 2ª, 20/1982, de 5 de mayo , ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Por emplear los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª en su Sentencia 25/2012, de 27 de febrero , y las que en ella se citan, procede reiterar lo siguiente:

'Centrado así el objeto del presente recurso de amparo, debe recordarse, para su mejor resolución, la doctrina dictada por este Tribunal en torno a la prohibición de incongruencia omisiva o ex silentio, recopilada, entre otras muchas, en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; y 165/2008, de 15 de diciembre . Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2, para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).'

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que: 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)'.

Por otra parte, supuesto ajeno es el ámbito correspondiente al principio 'iura novit curia' que excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi, si bien ha de pronunciarse sobre lo solicitado motivando debidamente su decisión, lo que no supone que la motivación jurídica de la sentencia deba replicar a cada uno de los argumentos aducidos ni sea exigible que responda exhaustivamente a todas las alegaciones realizadas por los litigantes, pues, la congruencia requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación pero no de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones sino el discurso lógico jurídico de las partes.

Pues bien, llegados a este punto no se puede sino estimar que por no haberse valorado la prueba oportunamente deducida en primera instancia por la parte actora y por no haberse resuelto en ningún modo su relevancia y trascendencia en relación con el planteamiento de falta de la concurrencia fáctica de los hechos estimados en vía administrativa y de la improcedencia de la calificación jurídica y consecuencias jurídicas estimadas y apreciadas en vía administrativa, nos hallamos ante la vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, en especial sobre la incongruencia omisiva concurrente en los términos que se han expuesto.

4.- Situados, por tanto, en la situación de valorar la prueba con que se cuenta a los efectos y en sede de protección de la legalidad urbanística y en la vía de la restauración o restablecimiento de la legalidad urbanística o de la realidad física alterada o del orden jurídico vulnerado, que no es materia sancionadora, en materia de la carga de la prueba -así por todas, en nuestras Sentencias nº 154, de 28 de febrero de 2012 , nº 473, de 19 de junio de 2012 , nº 729, de 16 de octubre de 2012 que es la que se relacionará seguidamente en la parte menester, nº 884, de 4 de diciembre de 2012, nº 381, de 26 de junio de 2014, y nº 724, de 12 de diciembre de 2014-, este tribunal ha ido reiterando lo siguiente:

'Efectivamente la necesidad de atender a la prueba con que se cuenta obliga a ir indicando que no nos hallamos en el ámbito sancionador en que la carga de la prueba de los hechos infractores recae en la Administración como debe ser sabido.

Por el contrario nos hallamos en el ámbito de la restauración de la legalidad urbanística - artículo 191.2.a) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña y demás preceptos siguientes y concordantes- en que si la parte alega la prescripción de las correspondientes obras resulta igualmente nítido el criterio que se sigue referente a que la carga de la prueba recae en quien alega su concurrencia y, como se ha tenido que ir sentando, en la triple vertiente de:

-En relación con la preexistencia de la misma -sus concretas características que son las mismas sin modificación en el tiempo-.

-En su finalización -demostración del concreto agotamiento de las mismas- a que anudar el primer día prescriptivo.

- Y el íntegro transcurso del plazo prescriptivo que a partir de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, se ha fijado en 6 años - en lo que ahora interesa en el artículo 199 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , artículo 199 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y artículo 207 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo-, frente al anterior de 4 años -establecido en el artículo 256 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo-, sin que sea necesario abundar en plazos todavía más pretéritos como se verá.

Efectivamente si se trata de hacer valer un plazo superior al establecido para la prescripción de obras la interrupción de la misma desde luego descansa en quien la sostenga para determinar un nuevo plazo prescriptivo.

Por todas, baste la cita de nuestras Sentencias nº 373, de 4 de mayo de 2010 , nº 338, de 3 de mayo de 2011 , y nº 154, de 28 de febrero de 2012 , y las que en ellas se citan, en la que tomando la última citada se argumentaba lo siguiente:

'3.- Como que esta Sección se ha ocupado de ir sentando criterios en materia de prescripción de la acción administrativa de reacción, en sede de restablecimiento de la legalidad urbanística, no va a sorprender que se sigan reiterando del siguiente modo:

'Con ello no se quiere decir otra cosa que fundada la prescripción no en razones de justicia sino de mera seguridad jurídica debe descansar la carga de la prueba en la parte que insta la prescripción y ya desde esa perspectiva deben destacarse los criterios jurisprudenciales constante y reiteradamente seguidos en la materia de restablecimiento de la legalidad urbanística, tanto por aplicación del principio de facilidad de prueba como por razón de la naturaleza del caso que obliga a entender que el que ha sujetado su actuación a posicionamientos ajenos a la legalidad debe hacer frente a las correspondientes consecuencias jurídicas, que procede reiterar del siguiente modo: a) Descansa la carga de la prueba de la preexistencia de las construcciones, edificaciones e instalaciones no legitimadas por licencia en aquél que sostenga esa preexistencia. b) La carga de la prueba de la terminación de las construcciones, edificaciones e instalaciones igualmente descansa en aquél que sostenga o haga valer su terminación. c) Y, de la misma forma, la carga de la prueba de haber transcurrido el plazo prescriptivo respecto a la acción de reacción administrativa a computar a partir de la fecha de la finalización de las correspondientes obras descansa en aquél que pretenda su aplicabilidad -y a salvo los hechos interruptivos de la misma que pivota sobre el que sostenga la correspondiente interrupción-. Así y por todas baste relacionar nuestras Sentencias nº 95, de 8 de febrero de 2001 , nº 619, de 12 de julio de 2001 , nº 13, de 10 de enero de 2002 , nº 1094, de 5 de diciembre de 2002 y nº 1113, de 12 de diciembre de 2002 '.

Por todas, baste la cita de nuestras Sentencias nº 49, de 23 de enero de 2003 ; nº 89, de 30 de enero de 2003 ; nº 746, de 16 de octubre de 2003 ; nº 10, de 2 de enero de 2004 ; nº 325, de 4 de mayo de 2004 ; nº 566, de 19 de julio de 2004 ; nº 578, de 26 de julio de 2004 ; nº 105, de 1 de febrero de 2005 y nº 516, de 30 de mayo de 2007 ''.

Pues bien, en el presente caso el detenido estudio de la prueba de que se dispone por parte de la Administración ya desde la vía administrativa es singularmente atendible, por su autoría, su forma y su contenido, y dotada de la debida fuerza de convencimiento hasta el punto que no se ha desvirtuado por la prueba documental, en esencia, que facilita y presenta la parte actora en primera instancia y ahora parte apelante.

Es más, situados en la tesitura de examinar la prueba que ofrece la parte actora en primera instancia y ahora parte apelante, debe señalarse que, en esencia, solo se cuenta en definitiva con unos planos del Plan General Metropolitano de 1976 y del Plan Especial del Recinto de la colonia Güell, y una relación de fotografías que el tribunal ha tenido a su disposición y ha observado, unas puntualizaciones catastrales y unas solicitudes de licencia de 2006 para la tala de un pino y para la reforma de una cocina a 2006 que desde luego son ajenas al caso a enjuiciar.

Y es así que no se quiere decir otra cosa que si se quería demostrar que las obras detectadas por la administración son pretéritas y de improcedente apreciación en el caso -veladamente haciendo valer una suerte de prescripción de las mismas- ello no se alcanza ya que la prueba ofrecida es inconcluyente a los efectos pretendidos y desde luego falta de dotarse de la debida fuerza de convencimiento por lo que la no se despejan las consecuencias de la falta de abordar debidamente la carga de la prueba que le corresponde. Pero es que inclusive de la misma resultan obras innegables sujetas a licencia que solo se tratan de disimular o devaluar en su trascendencia pero que la parte se queda sola en esa apreciación ya que no se puede negar cuantitativa y cualitativamente su importancia y relevancia urbanística. Y si es que se pretendía defender su posible legalización frente a la estimación de manifiestamente ilegalizables simplemente deberá destacarse que este tribunal no estima méritos para poder atisbar que ello pueda concurrir y no solo por lo informado en vía administrativa sino por cuanto se carece de toda prueba que avale tal posicionamiento más allá del parecer de la parte que ha descuidado su corroboración probatoria en contrario.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva si bien solo procede aprovechar la parte dispositiva de la Sentencia apelada.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida, con la necesidad de centrar, establecer y resolver el caso debidamente con la procedente 'ratio decidendi' de hecho y de derecho en el presente caso en la forma que lo ha sido, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Carla y Don Ezequiel contra la Sentencia nº 88, de 18 de marzo de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 11, recaída en los autos 417/2011, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador JORDI RIBO CLADELLAS, en nombre y representación de Carla y Ezequiel , contra el Decreto de 17 de mayo de 2011 que desestima el recurso de reposición formulado contra el Decreto de 13 de abril de 2011, dictados por el AYUNTAMIENTO DE SANTA COLOMA DE CERVELLÓ, por el que se declara ilegalizable es las obras ejecutadas sin licencia, y se ordena que se proceda la restauración de la realidad física alterada y el orden jurídico vulnerado en el plazo de un mes, actos que declaro ajustados a Derecho. En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad', QUE SE CONFIRMA EN SU FALLO PERO CON LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.