Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 39/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 674/2018 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00039/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 674/2018

RECURRENTE: D. Eulogio

PROCURADORA: Dña. María Teresa Pérez Ibarrondo

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA)

CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR: D. Jorge Somiedo Tuya

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 675/2018 , interpuesto por D. Eulogio, representado por la Procuradora Dña. María Teresa Pérez Ibarrondo, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. Yolanda Rodríguez Rodríguez, contra la CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado y defendido por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), siendo codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. Jorge Somiedo Tuya, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ignacio Montero Pujante. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 27 de marzo de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPUGNABLE Y POSTURAS DE LAS PARTES.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Letrada Dña. Yolanda Rodríguez Rodríguez, en representación y asistiendo a D. Eulogio, la Resolución del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de 3 de agosto de 2018, recaída en el expediente número NUM000, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud, formulada por la recurrente el 24 de abril de 2017.

El actor combate la Resolución Administrativa afirmando que ha concurrido una deficitaria asistencia médica desde que el día 2 de febrero de 2015 sufrió un traumatismo, por agresión, en la región malar izquierda, y fue atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Central de Asturias (en adelante HUCA). Refiere que, tras esa primera asistencia, acudió nuevamente, por continuar con molestias, en fechas 31 de marzo, 10 de abril, 15 de octubre y 21 de octubre, fecha, esta última, en la que es dado de alta. No obstante, continuo con dolores y molestias y tratamiento durante el 2016, como lo acreditan los informes del Centro de Salud de Las Vegas, y en fecha 11 de noviembre de 2016 acude nuevamente a cita con el especialista de maxilofacial, volviendo a ser citado para el 20 de diciembre, fecha en la que se le prescribe control de disestesias en su Centro de Salud. Como continua con molestias, los días 8 y 9 de febrero de 2017 acude al HUCA, donde es diagnosticado de posible fotosensibilidad, edema y eritema facial, y se le prescribe tratamiento con fármacos, así como control y revisiones por el Médico de Atención primaria. Reprocha su estado, y padecimientos que continúa padeciendo, siendo imposible su exposición al sol o fuentes de calor, lo que le limita las actividades cotidianas de la vida, al deficiente tratamiento de los Servicios Sanitarios del Principado.

Por la Letrada de la Administración autonómica se opone a los argumentos de contrario, invocando la ausencia de cualquier actuación errónea o de mala praxis médica como causa mediata o inmediata del padecimiento del recurrente, que es consecuencia exclusiva de las secuelas derivadas de un primer traumatismo sufrido en la misma zona malar izquierda en 2007, siéndole ya referida en el informe de alta, como secuela, la hipoestesia. Por ende, afirma que se trata de la consecuencia de una lesión del nervio infraorbitario producida en aquel primer traumatismo de 2007. Se razona por el Letrado del Principado que ni en las pruebas radiológicas realizadas en 2015, ya en el Servicio de Urgencias, ni en las exploraciones posteriores durante 2015 y 2016, se observaron patologías o alteraciones faciales significativas, siendo la patología asociada a una lesión del nervio infraorbitario. Se remite el Letrado de la Administración a los informes del jefe del servicio de Cirugía Maxilofacial, y el informe del perito Dr. Jacobo, especialista en cirugía Maxilofacial, aportado por la Aseguradora, así como al historial clínico del recurrente.

La Letrada de la Aseguradora codemandada, alega, en primer término, la prescripción de la acción para reclamar, y ello atendiendo a la fecha de alta del 10 de abril de 2015 (folio 9 del E.A.). En este informe, como en el de 15 de octubre de 2015 ya se hace referencia a la hipoestesia, como secuela del primer traumatismo de 2007. En definitiva, considera que la secuela estaba ya fijada desde esas fechas, y el actor era perfectamente conocedor de esta situación, por lo que en el momento de la reclamación había transcurrido el plazo anual previsto en el art. 67.1 de la Ley 39/2015.

Por lo que respecta a la cuestión de fondo, niega la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción articulada, en concreto el nexo causal entre una defectuosa praxis médica y el resultado lesivo, no aportándose prueba alguna que así lo determine, carga probatoria que incumbe a quien afirma la realidad del mismo. Se afirma que la actuación de los diferentes profesionales sanitarios que atendieron al recurrente, respondió a una adecuada praxis médica. Finalmente denuncia la falta de determinación y cuantificación del daño.

SEGUNDO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN

Cabe destacar que la Resolución administrativa impugnada desestima la reclamación formulada por el aquí recurrente, no por la concurrencia del plazo de prescripción del artículo 67.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sino por la inexistencia de relación causal entre la actuación médica y las lesiones que padece el recurrente.

Ello, no obstante, en tanto es invocada esta causa de desestimación por la codemandada es preciso analizar su concurrencia. El citado art. 67 de la LPCAP establece: 'el plazo para ejercer las acciones contra la Administración recogidas en el artículo 106.2 de la Constitución Española. Este artículo dice expresamente: ' 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización ose manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'. Pues bien, el instituto de la prescripción viene directamente vinculado al principio de seguridad jurídica y a la presunción de abandono del ejercicio del derecho ( SSTS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000 ; 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005 ; y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ), teniendo que ser interpretado de forma restrictiva al constituir una limitación al ejercicio tardío de los derechos, y no hallarse fundada en la justicia intrínseca. Por otro lado, debe respetarse el principio de indemnidad que se traduce en la reserva del derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido conocer en su totalidad el alcance de su daño hasta un momento posterior, por causas no imputables a su persona o comportamiento.

Teniendo en consideración estos parámetros, debemos abordar si, en el presente supuesto, concurre la prescripción de la acción para reclamar. El art. 67 de la LPCAP, tiene como antecedente el artículo 142.5 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la jurisprudencia que lo interpreta y fija los parámetros de su aplicación. En concreto, para determinar el inicio del cómputo del plazo anual, resulta de aplicación la doctrina de la actio nata, de forma que solo comienza ese plazo cuando se ha podido tener conocimiento cierto y efectivo del resultado lesivo provocado por el hecho causante. Por ello, nuestra jurisprudencia ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Así, la STS de 25 de junio de 2002 recuerda que la Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que «el ' dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas.

Por ello, se ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados, siendo buen ejemplo la STS de 6/5/2015 en la que se declara: ' Cuando la sentencia recurrida aborda la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata, a cuyo tenor, en lo que ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de situarse en la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, como se sigue del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , momento en el que se entiende que el afectado tiene pleno conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de esta naturaleza».

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance...

Lo relevante, con independencia de la terminología, es determinar el momento en el que las manifestaciones esenciales de la enfermedad y las secuelas que ésta indefectiblemente acarrea pueden reputarse como efectivamente constatadas, de modo que los afectados puedan ya ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los elementos fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción'.Y en la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 (rec. 2552/2015), dice el Tribunal Supremo: ' CUARTO.- Pues bien, conviene recordar, antes de nada, que nuestra jurisprudencia viene distinguiendo, por un lado, entre los daños continuados, que no pueden conocerse en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que dicho conocimiento se alcance. Y, de otro, los daños permanentes , que se refieren a lesiones irreversibles e incurables, que no obstante pueden ser tratadas, y cuyas secuelas resultan previsibles en relación a su fijación y evolución, siendo por tanto cuantificables, de modo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores deben estar encaminados o bien a obtener una cierta calidad de vida, o bien a evitar indeseables complicaciones, o bien, en fin, a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no desmienten el hecho cierto de que el daño ya se había manifestado completamente y determinado su el 'alcance' que prevé el citado artículo 142.4 de la Ley 30/1992 .'.

En definitiva, se trata de determinar el dies a quo del cómputo de plazo, desde una perspectiva objetiva, tomando como referencia los elementos facticos que obran en el E.A. que permitan concluir cuando se ha producido la finalización del tratamiento curativo, y las posibles secuelas han quedado fijadas, siendo relevante, como destaca la STSJ de Castilla Y León, Sala de Burgos de 14 de mayo de 2020 (recurso 60/2019) el ' título de imputación esgrimido por la actora, pues como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía. La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado'

La doctrina jurisprudencial en torno a esta determinación del día inicial se recoge entre otras en la STS de 11 de abril de 2018: ' A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'. Y decimos que no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo que la relación de nuevas secuelas se presenten con una conexión intensa y directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad. Pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto de autos debe partir de la inconcreción y vaguedad con la que se manifiestan los hechos en el escrito de demanda, haciéndose difícil identificar cual es la actuación, o actuaciones médicas a las que se imputa una defectuosa praxis. No se está identificando una secuela definitiva que padezca el recurrente derivada de un concreto acto médico, lo que nos permitiría fijar un día de cómputo del plazo para el ejercicio de la acción; sino que en realidad parece denunciarse, con vaguedad e imprecisión, como destaca el Dictamen del Consejo Consultivo (Dictamen nº 135/2018) de 28 de junio de 2018, una sucesión de errores u omisiones en el diagnóstico y en el tratamiento, denunciando que no se le haya dado una respuesta curativa a su padecimiento. Por ende, centrado así el debate, no cabe apreciar la prescripción que se invoca, dado que no se alega la existencia de un daño permanente generado y fijado en un momento determinado, lo que se plantea como origen de la responsabilidad, cuya declaración se pretende, es omisión en la obligación curativa que se afirma, y esta se habría producido a lo largo de todas las asistencias que el actor ha tenido en estos últimos años, desde el 2015.

TERCERO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que analizamos en el presente recurso debe conducir a la desestimación de la pretensión indemnizatoria que se articula en atención a la valoración de los elementos probatorios aportados por las parte.

Partiendo de la exigencia de la carga probatoria que incumbe al actor en cuanto al nexo causal que se afirma, el impreciso relato fáctico que presenta el recurrente en su escrito rector, aparece absolutamente huérfano de soporte probatorio. Se hacen meras referencia genéricas a las diferentes asistencias sanitarias recibidas, pero no se especifica cual haya sido el error de diagnóstico, o de tratamiento en que haya podido incurrir la actuación de los diferentes facultativos que atendieron al recurrente desde el 2 de febrero de 2015, fecha en la que se produjo la contusión malar izquierda, en una zona donde ya, en 2007, había sufrido una fractura por agresión. Ninguna prueba pericial se aporta, y la solicitada en periodo probatorio, con designación de perito judicial que recayó sobre el especialista en Cirugía Maxilofacial, Dr. D. Marcial, resulto absolutamente desfavorable a los intereses el recurrente.

Así, el perito judicial, después de definir el objeto de la pericia; los antecedentes asistenciales de interés al caso, desde el primer ingreso del actor, el 7 de enero de 2007, en el Servicio de Urgencias del HUCA, presentado fractura tetrapódica de malar izquierdo, de la que fue intervenido quirúrgicamente el 8 de enero de 2007, hasta las nuevas asistencias en el Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA en marzo de 2015, y las posteriores hasta el 21 de octubre de 2015; y aclarar conceptos y definiciones referentes a las patologías sufridas por el actor en esa zona malar izquierda, con referencias a la literatura médica; acaba concluyendo que como consecuencia de la fractura malar sufrida en 2007, tratada mediante reducción y osteosíntesis, le quedo como secuela una hipoestesia (sensibilidad disminuida) del nervio infraorbitario. En 2015, tras una nueva agresión, refiere la hopoestesia mencionada y dolor ocasional en la zona. No obstante, no se objetiva nueva fractura. Tenía pautado un tratamiento por el médico de atención Primaria que no era susceptible de ser mejorado, en cuanto a los resultados curativos de dicha secuela, por otro tratamiento alternativo. Señala el perito que este tipo de secuela es frecuente en los traumatismos de la región malar.

Estas conclusiones son acordes con otros elementos que obran en el E.A. así, el informe de alta de 21 de octubre de 2015, del Dr. Nicanor. Señala que el actor acudió derivado por su médico de familia, y refiere inflamación del pómulo izquierdo los días soleados y pérdida de sensibilidad local. No se evidencia, en ese momento inflamación, y especifica el facultativo que la hipoestesia local suele aparecer como consecuencia de traumatismos sobre la zona. No precisa de un tratamiento específico.

En el informe del mismo Dr. De 25 de mayo de 2017, informe solicitado en el seno del expediente administrativo que nos ocupa, se vuelve a insistir en las mismas consideraciones, añadiendo que posteriormente al 21 de octubre, en concreto el 11 de noviembre de 2016 y el 20 de diciembre de 2016, el recurrente es valorado nuevamente por el servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA, realizando placa de control, no apreciando alteraciones, ni precisando tratamiento.

El dictamen emitido por el Dr. D. Jacobo, a instancia de la Aseguradora (folios 43 y siguientes del E.A.), especialista en Cirugía Maxilofacial, tras estudio de la demanda, historia clínica del recurrente, y análisis de los antecedentes asistenciales, señala que ya en 2007, previa a la intervención quirúrgica para reducir la fractura malar izquierda, una hipoestesis del nervio infraorbitario, que fue mejorando paulatinamente. En este tipo de fracturas, afirma el autor del informe, es frecuente la afectación del referido nervio infraorbitario (entre un 25-80%). Y la presencia de déficits tras los 6 primeros meses, total o parcial, es de un 10-50%, pudiendo aparecer un cuadro de dolor crónico hasta en un 3%. El paciente, durante los dos primeros años, tras la fractura de 2007 tuvo una recuperación parcial de la sensibilidad. Tras la nueva agresión en 2015, vuelve a referir dolor y hipoestesia, dándole un tratamiento adecuado al no objetivarse nueva fractura. No se aprecia ninguna actuación médica contraria a la lex artis, no existiendo relación causa-efecto entre el proceso asistencia y los padecimientos del actor en la zona malar izquierda.

La contundencia de estos elementos de prueba, especialmente cualificados, no es desvirtuada ni contrarrestada por ningún otro informe o dato científico, por lo que cabe concluir que no se ha acreditado el elemento esencial del que nace la responsabilidad de la Administración, ni ha existido error o retraso de diagnóstico o de tratamiento, siendo la secuela que padece el demandante consecuencia directa del traumatismo sufrido en 2007, quizás acrecentado en sus síntomas por la posterior contusión sufrida en 2015, pero en ningún caso de la actuación de los servicios Sanitarios del principado de Asturias que le atendieron.

QUINTO.- COSTAS.

En materia de costas, desestimado el recurso, y no apreciándose, en este caso, dudas fácticas ni jurídicas, procede, en aplicación del art. 139 de la LJCA imponer las mismas al recurrente, en cuantía límite de 600 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Eulogio, frente a la Resolución del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de 3 de agosto de 2018, recaída en el expediente número NUM000, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud, formulada por la recurrente el 24 de abril de 2017.

Ello con imposición de las costas al recurrente, si bien con un límite de 600 €.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.