Sentencia Administrativo Nº 390/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 523/2013 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0012626

Procedimiento Ordinario 523/2013

Demandante:ASOCIACION CIVIL CLUB LAS ENCINAS DE BOADILLA

PROCURADOR D. /Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

Demandado:Confederación Hidrográfica del Tajo

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 390/2015

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 10 de junio de 2015.

Vistos por la Sala, constituida por los Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 523/2013, interpuesto por la ASOCIACION CIVIL CLUB LAS ENCINAS DE BOADILLA, representada por el Procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y dirigida por el Letrado don Lamberto Fresnillo Lobo, contra la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo en fecha de 10 de abril de 2013, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 19 de octubre de 2012, dictada en el expediente sancionador D-23506/I SRS/AVT.

Ha sido parte demandada la Confederación Hidrográfica del Tajo, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia por la que, con carácter principal, se declare nula o se anule la resolución impugnada, por existir previa autorización de aprovechamiento de aguas subterráneas derivada de la antigua Ley de Aguas de 1879 y al amparo del vigente Texto Refundido de la Ley de Aguas, con expresa declaración y reconocimiento de dicho título; subsidiariamente que anule la resolución recurrida por vulneración de los principios de legalidad y tipicidad; y con carácter subsidiario a lo anterior, se califique la infracción como leve y se imponga una sanción en grado mínimo, sin mayor obligación para la recurrente.

SEGUNDO.-La Administración demandada solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

TERCERO.-Concluidas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para deliberación y fallo, fijándose al efecto el día 3 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación de este proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-La ASOCIACION CIVIL CLUB LAS ENCINAS DE BOADILLA ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo en fecha de 10 de abril de 2013, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la de 19 de octubre de 2012, dictada en el expediente sancionador D-23506/I SRS/AVT, mediante la que se le impuso una sanción de multa de 6.010,13 euros y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, como autor de una infracción menos grave tipificada en el artículo 116.3.b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en el artículo 316.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, de 11 de abril de 1986 , consistente, según la declaración de hechos probados, en el ' alumbramiento de aguas subterráneas mediante un sondeo (pozo 2 piscina), de 120 m de profundidad aproximadamente con una bomba de 15 c.v. de potencia, con destino a uso doméstico principalmente (pozo de reserva), en base al acta de vigilancia y control de los acuíferos de la C.H. Tajo por la Patrulla de SEPRONA de la Guardia Civil de Majadahonda de fecha 24/11/2011, según informe de los servicios técnicos de este organismo, en T.M. de Boadilla del Monte (Madrid), sin autorización o concesión administrativa de este organismo'.

En apoyo de las pretensiones deducidas por la recurrente, en la demanda se aducen, como motivos de impugnación, la titularidad previa del aprovechamiento de aguas; la infracción de los principios de legalidad, de tipicidad y de proporcionalidad; la prescripción de la infracción; y, en su caso, su calificación como leve.

Por su parte, la Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por ajustarse a derecho las resoluciones dictadas por la Confederación Hidrográfica del Tajo en fechas de 19 de octubre de 2012 y de 10 de abril de 2013.

SEGUNDO.-Para resolver los motivos de impugnación, y haciendo abstracción de las circunstancias concurrentes en el caso, a las que posteriormente se hará referencia, conviene anticipar, en primer lugar, que en la redacción del artículo 116.3.b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el artículo 316.c) de su Reglamento -tipo de infracción por el que la recurrente ha sido sancionada- que estaba vigente cuando se formuló la denuncia origen del procedimiento que nos ocupa, el 24 de noviembre de 2011, dicha infracción era siempre menos grave y consistía, entre otras conductas, en el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando fuera precisa. Sin embargo, la letra c) del artículo 316 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ha sido modificada por el Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, conforme al cual, en el momento de dictarse esta sentencia, constituye infracción administrativa menos grave, entre otras, el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, siempre que los daños derivados para el dominio público hidráulico estén comprendidos entre 3.000,01 y 15.000,00 euros o el infractor hubiera sido previamente sancionado por esta conducta. En el caso de que el daño causado al dominio público hidráulico no supere la cifra de 3.000 euros, la infracción ha de ser calificada como leve, conforme a lo previsto en el artículo 315.m).

Así las cosas, como en el supuesto litigioso no han quedado determinados los daños causados al dominio público hidráulico a consecuencia de la infracción, de existir la misma, en este momento habría de calificarse, en todo caso, como infracción leve y ser sancionada como tal, por imponerlo así el principio de la norma sancionadora más favorable que, siendo propio del Derecho Penal, es plenamente aplicable al ámbito del Derecho Administrativo Sancionador.

En segundo término, conviene aclarar también que, en la hipótesis de haberse cometido la infracción leve tipificada en el artículo 315.m) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , modificado por el Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre, no se habría producido la prescripción de la misma:

El Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su artículo 327 , dispone que la acción para sancionar las infracciones previstas en el mismo prescribirán en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que, a su vez, se previene que las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan, y que, si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones leves prescribirán a los seis meses, comenzándose a contar el plazo de prescripción desde el día en que la infracción se hubiera cometido, e interrumpiéndose la misma por la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, si bien el plazo de prescripción se reanudará si el expediente estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

Del acta de vigilancia y control levantada por el SEPRONA el día 24 de noviembre de 2011 obrante a los folios 6 y siguientes del expediente administrativo, resulta que el régimen de bombeo de las aguas subterráneas mediante el sondeo 2 era continuo, con consumo diario a demanda y una lectura de contador de 175.770 m3, posteriormente rectificada a la de 173.990,5 m3, según lectura real efectuada en fecha de 3 de mayo de 2012.

La captación, mediante el sondeo 2, de las aguas subterráneas de forma prolongada en el tiempo a demanda diaria, determina, a su vez, el carácter continuado de la infracción sancionada y, en consecuencia, que el instituto de la prescripción no pueda operar sino a partir del cese de la actuación constitutiva de la eventual infracción administrativa consistente en el alumbramiento de agua sin autorización o concesión previa pues, en tanto tales actos se sigan produciendo ininterrumpidamente, no es posible iniciar el cómputo de ningún plazo de prescripción, según doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1988 - con cita de las de 26 , 30 y 31 de diciembre de 1996 -, y de 5 y 12 de mayo de 1999 -.

TERCERO.-Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que la mayor parte de los motivos de impugnación deducidos por la recurrente se basan en un presupuesto fáctico común: que el alumbramiento de aguas litigioso se produjo mediante un pozo realizado bajo la vigencia de la Ley de Aguas de 1879, cuya titularidad privada se ha mantenido de conformidad con el régimen transitorio de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y con la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Legislativo 1/2001 ,por cuanto, a tales efectos, carece de relevancia la falta de inscripción del aprovechamiento privado en el Catálogo y en el Registro de Aguas. Asimismo, la recurrente discute la conclusión administrativa de no haber quedado acreditado en el expediente que el alumbramiento de aguas denunciado sea el mismo que se encuentra inscrito en la correspondiente Sección de Minas, pues sostiene que tal hecho se ha justificado mediante la certificación expedida por el Jefe de Área de Minas e Instalaciones de Seguridad de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid incorporada al expediente administrativo. Y con base en lo anterior, sostiene que resulta procedente que en la presente resolución se reconozca la titularidad del aprovechamiento de aguas subterráneas y su pacífica explotación, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera y concordantes del texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 , con sobreseimiento del expediente sancionador y archivo de las actuaciones.

La decisión de las precitadas cuestiones pasa por referirnos, como ya hicimos en nuestra sentencia de 11 de febrero de 2015 , a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 , cuya doctrina se ha mantenido en la de 16 de marzo de 2012, en las que se resolvió, en un sentido favorable, la cuestión litigiosa relativa a la subsistencia de los aprovechamientos de aguas privadas cuyas titularidades se habían adquirido al amparo de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 y se habían mantenido por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y por el Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, cuando se estaba en el caso de que tales aprovechamientos no se habían anotado en el Catálogo ni se habían inscrito en el Registro de Aguas como aprovechamientos temporales de aguas privadas antes de que transcurriera el plazo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional .

Así, en interpretación de la antedicha Disposición Transitoria Segunda, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 declaraba:

' La finalidad de este precepto no fue, como se desprende de la exposición de motivos de la indicada Ley y del enunciado del propio precepto, acabar con el régimen jurídico de las aguas privadas, expresamente mantenido por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y respetado por el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, sino que tiene un cometido más modesto de, como se indica en el referido enunciado de la mentada Disposición Transitoria Segunda , cerrar el periodo de inscripción para los titulares de aprovechamientos de aguas privadas, que no solicitasen su inclusión en el Catálogo dentro del plazo de tres meses a contar de la vigencia de la Ley 10/2001, de manera que, a partir de tal fecha, sólo podrán tener acceso al indicado Catálogo en virtud de resolución judicial firme, como declaramos en Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 (recurso de casación 2745/2006 ), pero sin que ello implique, en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001, sobre lo que esta Sala del Tribunal Supremo aun no se había pronunciado, aunque lo hubiesen hecho algunos Tribunal Superiores de Justicia, como el de Extremadura en su Sentencia de 30 de abril de 2009 (recurso contencioso-administrativo 420/2007) y el de Madrid en sus Sentencias de 24 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 535/2007 ) y 23 de junio de 2009 (recurso contencioso- administrativo 140/2007 ), tesis que nosotros acogemos también ahora en esta nuestra sentencia.

Quinto .- Al tener el carácter de aguas privadas las que, antes de la vigencia de la Ley 29/1985 de Aguas, había alumbrado la entidad sancionada, es evidente que su conducta no queda tipificada por lo establecido concordadamente en los artículos 116.3 b ) y 117 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y, en consecuencia, la resolución sancionatoria del Consejo de Ministros es nula de pleno derecho por haber vulnerado el principio de tipicidad contenido en el artículo 25.1 de la Constitución , razón por la que el primer motivo de impugnación alegado debe ser estimado, conforme a lo dispuesto concordadamente en los artículos 62.1 a) de la Ley 30/1992 , 70.2 y 71.1 a) de la Ley de esta Jurisdicción '.

Ahora bien, para que dicha doctrina resulte de aplicación en el caso litigioso, es preciso que el sondeo 2 a que se refiere la resolución sancionadora sea el mismo que está inscrito provisionalmente en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de la Provincia como pozo nº 26 del Término Municipal de Boadilla del Monte, lo que no está por completo acreditado, dado que en el certificado emitido el 5 de octubre de 2012 por el Jefe de Área de Minas e Instalaciones de Seguridad de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad de Madrid, obrante al folio 61 del expediente no se recogen datos suficientes para concluir que se trata del mismo sondeo, puesto que en la certificación no aparecen coordenada ni otras referencias a su ubicación, ni se mencionan las características de la bomba y de la tubería de impulsión, ni las del caudal alumbrado, siendo insuficientes los únicos datos de profundidad -que no coinciden por completo- y de diámetro para inferir que estamos ante el mismo pozo.

Por tanto, con base en la prueba practicada en el expediente administrativo y en lo establecido en la Ley de Aguas de 1879, en el artículo 418 del Código Civil , en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Aguas 29/1985 , en el régimen transitorio del Texto Refundido de 2001 y en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional -así como con la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los interpreta- no es posible concluir en términos de relativa certeza que la demandante ostenta un derecho de naturaleza privada sobre las aguas alumbradas mediante el 'pozo 2 piscina' coordenadas X0426826 e Y4474816, a que se refiere el acta de inspección de que dimana el procedimiento sancionador que nos ocupa. En consecuencia, tampoco es posible concluir que la recurrente no precisa concesión o autorización administrativa.

Pero lo anterior no implica que no proceda estimar el presente recurso contencioso administrativo:

Habida cuenta de la coincidencia parcial entre los datos del 'pozo 2 piscina' recogidos en el acta de inspección de 24 de noviembre de 2011 y los reseñados en la certificación de 5 de octubre de 2012, tampoco es posible despejar las dudas que se han suscitado en este proceso respecto a si ambas se refieren, o no, al mismo pozo. En otras palabras, tampoco es posible afirmar que no se trate del mismo pozo.

Las dudas sobre si en el caso presente se han ejecutado, o no, los hechos integrantes del tipo infractor sancionado -ahora los de la infracción leve descrita en el artículo 315.m) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico -, han de ser resueltas conforme al principio de valoración probatoria 'in dubio pro reo', de plena aplicación al procedimiento administrativo sancionador, ya que el sistema constitucional exige que el órgano jurisdiccional no tenga por probados los hechos constitutivos de la infracción cuando se alberga alguna duda razonable sobre su existencia, por lo que la única solución posible es la estimación del recurso contencioso administrativo ya que el principio interpretativo de las pruebas dudosas e inconsistentes impone resolver las dudas en favor de la recurrente sancionada, lo que, a su vez, determina que no sea preciso entrar en el examen y decisión de los demás motivos de impugnación.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena en costas, porque el caso presentaba serias dudas de hecho.

Vistos los preceptos citados y los temas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ASOCIACION CIVIL CLUB LAS ENCINAS DE BOADILLA contra las resoluciones dictadas por la Confederación Hidrográfica del Tajo en fechas de 19 de octubre de 2012 y de 10 de abril de 2013, las cuales anulamos, sin formular condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme al artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.