Sentencia Administrativo Nº 390/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 532/2014 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0013840

251658240

Procedimiento Ordinario 532/2014 B

Demandante:D. Donato

PROCURADOR Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC., SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA Nº 390 /2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. ANA RUZF REY

En la Villa de Madrid a doce de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 532/2014 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitado como Procedimiento Ordinario con el nº 532/2016, interpuesto por la Procuradora Dª MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO,en nombre y representación de D. Donato el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22 de octubre de 2013 por defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª ADELA CANO LANTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la quese le conceda una indemnización de 933.302 euros con condena en costas a la administración más los intereses legales desde la reclamación patrimonial. Con condena de la asegurara y las costas.

SEGUNDO.-Las partes demandadas presentaron escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 7 de septiembre de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22 de octubre de 2013 por defectuosa asistencia sanitaria.

La demanda en síntesisexpone que se levantó para ir a trabajar a las 5.30 horas de la mañana. Se encontró mareado y con fuerte dolor de cabeza y vómitos, no pudiendo volver por sus propios medios a la cama, desde el baño, debiendo ser ayudado por su hermano. Se llamó al 112, el SUMA se presentó en su domicilio a las 7.13. En el informe del SUMMA consta que el paciente tenía antecedentes de diabetes mellitus tipo dos, hiperuricemia y cervicalgia.

Que habló directamente con el médico del SUMMA, que le expreso que los síntomas no eran de un infarto cerebral. La unidad de asistencia hospitalaria, determinó que no era un ictus sino que tenía tensión alta y que por la tarde se recuperaría y podría al día siguiente a trabajar. Que insistió que se trataba de un infarto cerebral. Los miembros del suma 112 se retiraron alrededor de las 7.55. Posteriormente sus hermanos lo llevaron al hospital Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares donde llegaron a las 9.8 horas aproximadamente. A las 9.30, el personal del hospital se dio cuenta que si era un ictus. Que el diagnóstico errático y percibido por parte de los miembros del suma 112, hizo que por su negligencia se perdiera un tiempo precioso que hubiese posibilitado no estar condenado al estado actual. Que actualmente necesita ayuda para todos los actos cotidianos del día a día y que ha sido declarado incapacidad para gobernar su persona, siendo declarado incapaz absoluto y constituido en régimen de tutela en sentencia dictada prueba instancia.

Alega que si por parte del suma 112 se hubiese actuado adecuadamente y acordado enviar una ambulancia que habría llegado a las ocho horas, estarían dentro del tiempo establecido para practicar el tratamiento adecuado a tiempo. Determina la indemnización en el folio 12 de la demanda, solicitando una indemnización de 933.302 €, con condena solidaria de la aseguradora Zurich Insurance.

La Comunidad de Madrid se remite al informe emitido por la inspección sanitaria el 31 de enero de 2014, a los folios 920 y siguientes del expediente administrativo.

Por la compañía Zurich en esencia se alega que la asistencia prestada al paciente por el 112 fue totalmente correcta, no sólo porque se cumplieron los tiempos, sino porque además se valoró al paciente correctamente en base a la sintomatología referida por vía telefónica, y que se presentó en el domicilio, que no fue hasta el ingreso del paciente en el hospital cuando presentó verdaderos indicios de un ictus, cuya patología hasta entonces no se había dado, lo que permitió al facultativo diagnosticar la presencia del ictus e iniciar los protocolos para su tratamiento a las 9.30 horas. Aporta un informe pericial, en consonancia con las conclusiones del informe de la inspección médica.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ('De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Segúnconsolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitariano resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis,que impone al profesionalel deber de actuar con arreglo a la diligencia debida,como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta,independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido deque compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos,como sonlos informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo,pues se está ante una cuestión eminentemente técnicay en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando han sido aportados al proceso diversos informes periciales y también constan en el expediente administrativo los informes técnicos, entre ellos, el informe del servicio de inspección sanitaria. Al contenido y conclusiones de dichos informes vamos a referirnos a continuación.

El informe pericial aportado por el demandante concluyeque el paciente no ha recibido la oportunidad terapéutica, que debería haberse recibido de haberse activado el código ICTUS y una priorización en el traslado poniendo a su disposición el recurso más avanzado y rápido posible.

Por su parteel informe realizado en el expediente administrativo a instancia de la aseguradora Zúrich por médico especialista en traumatología determina que'el cuadro tuvo un inicio brusco en la madrugada del día 23 de octubre de 2012, y debutó con sintomatología inespecífica, mareo, sensación de pérdida de fuerza generalizada, sin claro déficit local, que le impide levantarse, dolor de cabeza y vómitos. Que aunque se realizó una llamada al 112la inespecífica de los síntomas la ausencia de claros motivos de focalidad no permitió establecer razonadamente la sospecha de ictus en evolución y activar el código ICTUS en ese momento.

Hemos de referirnos al informe técnico elaborado por el servicio de Inspección Sanitariaen el cual se recoge que 'a pesar de que el paciente reiterara que le estaba dando un infarto cerebral cuando habló con el SUMMA y de que la doctora del SUMMA le reiterase que no eran síntomas de un infarto cerebral, lo cierto es que los primeros síntomas que presentaba el paciente no se acompañaron de un déficit neurológico, y por tanto que no eran síntomas que orientasen ni claramente ni únicamente a un accidente cerebro vascular, que por tal motivo se envió a su domicilio una unidad de asistencia domiciliaria para valorar al paciente 'y descartar otras posibles causas. Que tras su exploración, 'se le derivó al centro hospitalario para valoración y pruebas complementarias'.

En el caso actual se designó judicialmente un perito, que ha emitido informeque consta a los folios 205 y siguientes de los autos. Éste informe valora que los síntomas que presentaba el paciente a la llegada del SUMMA hicieron sospechar que podía presentar entre otras posibilidades un ictus.Que en el caso de no tener claro si la causa de los síntomas es un ictus, se debe proceder como si así fuese, para no demorar el tratamiento. Que debería haberse percibido como si fuera un ictus y priorizar el traslado a un hospital con unidad de ictus poniendo a su disposición el recurso más avanzado y rápido posible;que sin embargo no se priorizó el traslado dejándolo a la discreción del paciente, lo que tuvo dos consecuencias: retraso en la llegada de la enfermedad y retraso en la atención del enfermo entendiendo el perito judicial que este retraso fue decisivo para que no se le aplicará el tratamiento trombolítico, de tal modo que no había en el tejido infartado zona de penumbra que pudiera recuperarse. Que la activación del código ictus supone que el tiempo transcurrido desde el inicio de los síntomas a la llegada a la puerta del hospital no sea superior a dos horas. Realiza el perito judicial una valoración de las secuelas, que consta al folio 235 y siguientes de los autos.

Concluye el perito designado judicialmente que 'Cuando el SUMMA acudió al domicilio del enfermo, pese a sospechar que se trataba de un ictus, no activó el código ictus, contraviniendo el protocolo de asistencia al ictus de la Comunidad de Madrid.

La consecuencia de no activarse el código ictus fue que no se priorizó el traslado al hospital, por lo que cuando llegó el enfermo al servicio de urgencias había pasado más de una hora desde la asistencia del SUMMA y además debió esperar su turno para ser atendido, por lo que fue tarde para recibir tratamiento antitrombótico, que hubiera revertido el cuadro si se hubiera administrada en las primeras tres horas tras el ictus.

Cuando el enfermo llegó al servicio de urgencias del hospital, no se le ingresó en una unidad de ictus, pese a activarse el código ictus' Al no activarse, una unidad de ictus, donde estádemostrada una morbilidad y mortalidad, comparativamente con unidades, como la planta de neurología.

Las consecuencia de no activarse el código ictus y no aplicarse el tratamiento adecuado son una hemiplejia severa derecha con mayor afectación de miembro superior y una afasia mixta, así como una dependencia para las tareas básicas de la vida diaria'.

CUARTO.-Examinados los datos obrantes, no puede tenerse en cuenta la valoración del informe pericial de la aseguradora y el de la Inspección médica: partiendo del examen de criterios de sospecha del Ictus, que se hacen constar al folio 231 de los autos dentro del informe del perito designado, y se lee la transcripción telefónica entre el damnificado y el médico del SUMMA, al folio 162 y Seguridad Social de los autos, se infiere que los síntomas referidos por el perjudicado coinciden esencialmente con los criterios de sospecha de ictus; a ello se debe añadir factores como la hipertensión, la diabetes tipo II, y que propio interesado refirió al médico que su padre había fallecido de Ictus. Ello ya de por sí pueda dar lugar a pensar que la unidad de asistencia debió trasladar al perjudicado al hospital inmediatamente para descartar la posibilidad de Ictus y no 'derivarlo al hospital', es decir manifestarle que debía acudir al hospital por sus propios medios para realizar las pruebas oportunas.

Estamos de acuerdo con las aseveraciones del perito designado judicialmente y con su conclusión: en el caso de no tener claro si la causa de los síntomas es un ictus, se debe proceder como si así fuese, para no demorar el tratamiento.De aquí surge la responsabilidad patrimonial de la administraciónen cuanto que el personal de la unidad de asistencia domiciliaria ante las sospechas referidas, deberían haber actuado como si fuera un ictus y priorizar el traslado a un hospital con unidad de ictus poniendo a su disposición el recurso más avanzado y rápido posible.

Sin embargo, la parte recurrente valora unas secuelas dando por hecho que se hubiera trasladado al hospital inmediatamente al damnificado y se le hubiera aplicado el código ictus, las lesiones que padece no se hubieran producido o en su caso serían mucho menores.

Sin embargo no sabemos con seguridad lo que hubiera ocurrido: de los datos obrantes y lo expresado por el perito judicial la activación del código ictus es que el tiempo transcurridodesde el inicio de los síntomas a la llegada a la puerta del hospital no sea superior a dos horas.En este caso de la lectura de la demanda el afectado empezó a encontrarse mal poco después de las cinco y media, cuando se aseaba en el baño, su familia avisó al 112 a las 6.45, de lo cual, teniendo en cuenta el tiempo mínimo de llegada de la ambulancia y el del traslado al hospital, ya habría transcurrido o casi las dos horas.

En este supuesto, nos movemos en el campo de las hipótesis: es decir no se conoce si en caso de que se hubiera activado el código ictus correctamente, se hubiera producido una recuperación, si las secuelas hubieran sido menores o incluso si los daños neurológicos y lesiones que padece hubieran sido las mismas.

De todo ello se desprende que ha habido una pérdida de oportunidad indemnizable por la incertidumbre, pero la circunstancia citada de no haber sido previsto a tiempoha de generar una pérdida de oportunidad en el paciente, al no haberse empleado los medios al alcance de la Administración sanitaria en el momento oportuno de asistencia.

Ahora bien,a los efectos de cuantificar la indemnización, no puede dar lugar a que se fije una indemnización por baremo como se pretende.

Se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria(por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), habiendo de ponderarse que nos encontramos ante una reclamación que atiende al daño moral, ponderándose la edad del paciente, lo que lleva a fijar prudencialmente el importe de la indemnización en el importe de100.000 euros, cantidad que se considera actualizada en la fecha de la presente sentencia, lo que excluye los intereses solicitados.

Finalmente, en aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012 y las que en ella se citan.

Todo ello dará lugar a la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo, con condena solidaria de la aseguradora: la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, BOE 309/2003, de 26 diciembre 2003 añadió un nuevo párrafo al art 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial :Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

En este sentido el Artículo 21 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, (en la redacción dada por la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, (con vigencia desde: 15-1-2004) dispone que: 1.Se considera parte demandada: c)Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren.

QUINTO.-La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22 de octubre de 2013 por defectuosa asistencia sanitaria,condenando solidariamente a la administración demandada y a la aseguradora Zúrich a abonar al demandantela cantidad de 100.000 euros, cantidad actualizada al tiempo de dictar esta sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el plazo de treinta días, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en los supuestos previstos en el artículo 86.3,párrafo primero, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; y también cabe recurso de casación ,en el mismo plazo, ante la Sección de Casaciones Autonómicas de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, si pretende fundarse en los supuestos previstos en el párrafo segundo del apartado tercero del citado artículo 86 de la LRJCA , previa consignación de depósito.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0532-14 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0532-14 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día quince de septiembre de dos mil dieciséis, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.