Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 391/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1020/2021 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1020/2021

SENTENCIA NÚMERO 391/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Carlos, contra el auto dictado el 30 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 21/2021.

Son parte:

- APELANTE: Carlos, representado por la Procuradora Dª. LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigido por la letrada Dª. IRATI MANCISIDOR URCELAY.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-DONOSTIA KIROLA PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES, representado por el Procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por la ASESORIA JURIDICA DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL.

Antecedentes

PRIMERO.-ElJuzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián dictó, en los autos de procedimiento abreviado nº 21/2021, Auto nº 205/2021, de 30 de julio de 2021.

Contra esta resolución, la representación procesal de D. Carlos presentó, en fecha 23 de septiembre de 2021, recurso de apelación ante esta Sala, que finalizaba suplicando que se estimara el recurso interpuesto, revocando y dejando sin efecto el auto recurrido, declarando la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto y resolviendo el fondo del asunto, de conformidad con lo expuesto en el escrito de demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelada, y con todo lo demás que en Derecho proceda.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de septiembre de 2021, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

Con fecha 4 de octubre de 2021, ORGANISMO AUTÓNOMO DONOSTIA KIROLA/ PATRONATO DE DEPORTES presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestimara íntegramente el mismo, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos y con imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrada Ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2021, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Auto apelado.

Se interpone el presente recurso contra el Auto nº 205/2021, de 30 de julio de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 21/2021, que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 5 de noviembre de 2020 de la Gerencia del Patronato Municipal de Deportes de Donostia-San Sebastián, desestimatoria del recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de 9 de septiembre de 2020 dictado en el seno del proceso selectivo convocado para la provisión definitiva de 21 plazas de técnico auxiliar de la Administración Especial publicado el 7 de abril de 2020 (BOG nº 62), por falta de legitimación activa en los términos previstos en el art. 69.b) de la LJCA.

El auto recurrido declaró la inadmisibilidad del recurso interpuesto por entender aplicable al caso la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 (recurso nº 7173/2019), y que, en consecuencia, habiendo 'quedado acreditado que el actor no interesó medida cautelar alguna de paralización del proceso selectivo [...] en tanto en cuanto no se resolviera sobre la pretensión esgrimida en la demanda de ser considerado apto en el tercer ejercicio previsto para la fase de oposición'; y no habiendo recurrido la Resolución de 19 de febrero de 2021, 'en la que el recurrente no fue incluido entre los aspirantes que habían superado el proceso selectivo', tal situación resultaría 'inalterable [...], habiendo devenido, en consecuencia, firme.' Por tanto, el juzgador de instancia concluye que 'ningún beneficio jurídico podría el actor obtener mediante la sentencia estimatoria firme que eventualmente pudiera poner fin al presente procedimiento jurisdiccional', por lo que carece de legitimación activa y procede declarar la inadmisibilidad del recurso conforme al art. 69.b) de la LJCA.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D. Carlos, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando y dejando sin efecto el auto recurrido, declarando la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto y resolviendo el fondo del asunto, de conformidad con lo expuesto en el escrito de demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelada, y con todo lo demás que en Derecho proceda.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Que se dictó auto declarando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, y debió dictarse sentencia, máxime cuando se celebró la vista del procedimiento abreviado y en consecuencia éste se desarrolló conforme a todos sus trámites legales ( art. 69.b) de la LJCA).

2º) El auto recurrido incurre en error al declarar que el actor carece de legitimación activa por no haber recurrido la Resolución que pone fin al proceso de selección, y ello porque la Resolución de 19 de febrero de 2021 no es la Resolución finalizadora de tal proceso, sino que únicamente pone fin a la fase de concurso-oposición. Después de esta fase, existe un período de prácticas y, tras el mismo, se procedería al nombramiento de los funcionarios correspondientes.

3º) Que se vulnera el art. 24 de la Constitución al realizar una interpretación extensiva de las causas de inadmisibilidad previstas en la LJCA, una interpretación restrictiva del interés legítimo del actor y fijar cargas procesales desproporcionadas. Concretamente:

(i) Las causas de inadmisibilidad deben interpretarse restrictivamente en virtud del principio pro actione. La legitimación procesal del art. 69.b) de la LJCA es ab initio, no sobrevenida.

(ii) Los conceptos de legitimación activa e interés legítimo deben interpretarse extensivamente en virtud del principio pro actione. La falta de legitimación activa sólo podrá apreciarse cuando se constate de manera evidente que la estimación del recurso no ocasionaría al recurrente ningún beneficio. En este caso, el recurrente podría beneficiarse de la estimación del recurso por cuanto, estando el proceso sin concluir, es posible que alguno de los aspirantes no supere el período de prácticas; e incluso en el caso de no poder ejecutarse la sentencia en sus propios términos (nombrando al recurrente funcionario de carrera), se obtendría una declaración de nulidad de los acuerdos de exclusión que permitiría al actor instar un procedimiento de responsabilidad patrimonial frente a la Administración demandada.

(iii) La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 se refiere a un supuesto concreto que no es aplicable al caso, a saber: si cabe inadmitir un recurso contencioso-administrativo por pérdida sobrevenida de su objeto cuando se impugnan las bases de una convocatoria, pero no se impugna -ni se amplía el recurso a ella- la resolución final del concurso. En dicho caso, los posibles interesados no están siquiera identificados y por tanto ven mermadas sus posibilidades procesales, quedando además en una situación jurídica irregular en caso de ser nombrados funcionarios de carrera y que después se anulen las bases de la convocatoria del proceso selectivo que superaron. En este caso, los posibles interesados están identificados y han sido emplazados individualmente para personarse, en su caso, en este procedimiento, por lo que ejercen sus posibilidades procesales de forma plena, y no quedarían todos ellos afectados por la eventual estimación de este recurso.

(iv) La interpretación que realiza la sentencia recurrida impone cargas desproporcionadas e injustificadas al actor, al exigirle la impugnación de todos y cada uno de los actos subsiguientes al ya recurrido.

4º) En virtud del art. 85.10 de la LJCA, la Sala debe resolver sobre el fondo del asunto, para lo cual la apelante se remite a su demanda.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, ORGANISMO AUTÓNOMO DONOSTIA KIROLA/ PATRONATO DE DEPORTES, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara íntegramente el mismo, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos y con imposición de costas a la apelante.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) Coincide con la apelante en que se dictó auto declarando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, y debió dictarse sentencia, máxime cuando se celebró la vista del procedimiento abreviado y en consecuencia éste se desarrolló conforme a todos sus trámites legales ( art. 69.b) de la LJCA).

2º) El auto recurrido es conforme a Derecho al declarar que el actor carece de legitimación activa por no haber recurrido la Resolución que pone fin al proceso de selección, y ello porque la Resolución de 19 de febrero de 2021 es la Resolución finalizadora de tal proceso, al consignar la lista definitiva de aprobados.

3º) Que no hay vulneración del art. 24 de la Constitución, pues la pérdida sobrevenida de interés legítimo conlleva la pérdida de legitimación del recurrente, no fijándose una carga procesal desproporcionada por exigir a aquél la impugnación de la Resolución finalizadora del proceso selectivo.

4º) En virtud del art. 85.10 de la LJCA, la Sala debe resolver sobre el fondo del asunto, para lo cual la apelada se remite a los argumentos de su contestación a la demanda.

CUARTO. Resolución del recurso. La naturaleza del auto recurrido y la alegada posibilidad de la Sala de resolver sobre el fondo del asunto.

El primer y cuarto motivos de apelación deben ser examinados conjuntamente, dada su íntima conexión entre ellos.

Así, tanto la apelante como la apelada coinciden en señalar que se dictó auto declarando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, y debió dictarse sentencia, máxime cuando se celebró la vista del procedimiento abreviado y en consecuencia éste se desarrolló conforme a todos sus trámites legales ( art. 69.b) de la LJCA).

De acuerdo con lo anterior, ambas partes coinciden igualmente en que, en virtud del art. 85.10 de la LJCA, la Sala debe resolver sobre el fondo del asunto, para lo cual se remiten a sus argumentos de la demanda y la contestación.

En el caso de autos, se verifica que la inadmisibilidad del recurso se declaró por auto, siendo esto correcto en el procedimiento abreviado según la interpretación sistemática que esta Sala ha venido haciendo del art. 85.10 de la LJCA en relación con la norma procesal dispuesta en el art. 78.8 de la propia LJCA y con lo dispuesto por los artículos 465, apartados 2 y 3 y 209 de la LEC ( sentencia del Pleno de esta Sala nº 60/2010, de 11 de febrero, recurso de apelación nº 609/2007; citada por muchas otras y, recientemente, por la sentencia nº 367/2021, de 3 de noviembre de 2021, dictada en el recurso de apelación nº 666/2020).

El art. 78 de la LJCA prevé lo siguiente:

'7. Acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdicción, a la competencia objetiva y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

8. Oído el demandante sobre estas cuestiones, el Juez resolverá lo que proceda, y si mandase proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad. Lo mismo podrá hacer el demandante si el Juez, al resolver sobre alguna de dichas cuestiones, declinara el conocimiento del asunto en favor de otro Juzgado o Tribunal o entendiese que debe declarar la inadmisibilidad del recurso.'

Los apartados transcritos implican que la cuestión de inadmisibilidad debe resolverse oralmente en la vista, o, en caso de no ser cuestión que pueda resolverse en dicho momento por su complejidad, debe resolverse mediante auto, previa suspensión de dicha vista, al no estar proscrita tal posibilidad de suspensión en otros casos ( art. 78.18 de la LJCA).

De no hacerse así, y continuarse la celebración de la vista para sus restantes finalidades, se infringiría el art. 78.10 de la LJCA, que determina que, 'Si no se suscitasen las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, habiéndose suscitado, se resolviese por el Juez la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos en que fundamenten sus pretensiones.'

En el caso de autos, la causa de inadmisibilidad del recurso fue resuelta por auto, si bien la vista prosiguió para sus restantes finalidades hasta su terminación, solicitando ahora apelante y apelada que se proceda por la Sala, en caso de estimarse que procede la revocación de la inadmisibilidad, a resolver sobre el fondo del asunto ex art. 85.10 de la LJCA.

Este argumento no puede acogerse, pues ello 'habría de conducir a una infracción encadenada de la competencia funcional atribuida a esta Sala de apelación y susceptible de ser apreciada de oficio ( art. 240.2, in fine, de la LOPJ)', dado que, de haberse resuelto las causas de inadmisibilidad en la vista, de forma oral, o con suspensión de aquélla, por medio de auto, 'el ámbito de enjuiciamiento de esta Sala de apelación en ningún caso podría haber alcanzado al conocimiento sobre las cuestiones de fondo planteadas en la primera instancia'( sentencia del Pleno de esta Sala nº 60/2010, de 11 de febrero, recurso de apelación nº 609/2007).

Siguiendo la fundamentación de la sentencia del Pleno de esta Sala ya citada, cabe recordar que 'las anteriores conclusiones interpretativas guardan completa coherencia con las que se desprenden de la naturaleza oral del Procedimiento Abreviado, que a diferencia del ordinario, conlleva la aplicación en su regulación de los principios de inmediación y concentración.

A fin de que no queden privados de eficacia jurídica los principios de oralidad, inmediación y concentración que operan conjuntamente en el Procedimiento Abreviado, esta misma naturaleza del proceso seguido en la instancia reclama que sea el Magistrado-Juez que ha practicado las pruebas y ha presidido la vista del juicio oral quien valore y declare el resultado probatorio en la sentencia que se dicte en la instancia, de acuerdo con las garantías que, de manera general, se recoge en la vigenteLEC y se proyecta en las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias (Exposición de Motivos, apartado IX, artículo 209.2 ª).

De forma que la existencia de un juicio fáctico llevado a cabo en la sentencia dictada en la instancia opera como presupuesto para poder alcanzar el propósito de la normativa general reguladora de la apelación de agotar 'las posibilidades de corregir con garantías de acierto eventuales errores en el juicio fáctico y, (...) lograr que, en el mayor número de casos posible, se dicte en segunda instancia sentencia sobre el fondo' (Exposición de motivos de la LEC, apartado XIII).

Siendo coherente con el anterior presupuesto el que el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civildiscrimine en cuanto a las consecuencias jurídicas de supuestos diferentes en sus apartados 2 y 3.

Así, en el concreto caso en el que la infracción procesal no se haya cometido al dictar sentencia en la primera instancia sino en un trámite anterior (como es el caso contemplado en los autos) se prescribe en el apartado 3 del precepto que si la infracción procesal fuera de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el tribunal de apelación debe disponer la reposición de las mismas al estado en que se hallasen cuando se cometió la infracción.'

Y concluye la sentencia citada razonando que 'La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la reposición de las actuaciones procesales al estado que hubieran debido tener al momento de la vista del procedimiento abreviado, en el que por la Magistrada-Juez se hubiera debido resolver, en sentido desestimatorio, sobre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo opuesta por la defensa de la Administración demandada. Todo ello a fin de que, una vez enjuiciada definitivamente por esta sala de apelación la causa de inadmisibilidad opuesta, el órgano judicial de instancia disponga lo que proceda sobre la tramitación del proceso y sobre la validez de las actuaciones practicadas en el acto del juicio oral.'

Por tanto, la resolución de la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo realizada por auto, y no por sentencia, fue correcta, al estarse en el marco de un procedimiento abreviado; concluyéndose que, en caso de que esta sentencia estimara el recurso de apelación interpuesto contra dicho auto y revocara la declaración de inadmisibilidad del recurso, las actuaciones habrían de ser devueltas al juez de instancia para que disponga lo que proceda sobre la tramitación del proceso y sobre la validez de las actuaciones practicadas en el acto del juicio oral, dictando eventualmente sentencia sobre el fondo del asunto.

QUINTO. Resolución del recurso. La alegada existencia de legitimación activa.

La apelante alega, en su motivo segundo de apelación, que el auto recurrido incurre en error al declarar que el actor carece de legitimación activa por no haber recurrido la Resolución que pone fin al proceso de selección, y ello porque la Resolución de 19 de febrero de 2021 no es la Resolución finalizadora de tal proceso, sino que únicamente pone fin a la fase de concurso-oposición. Después de esta fase, existe un período de prácticas y, tras el mismo, se procedería al nombramiento de los funcionarios correspondientes. Igualmente, la apelante argumenta, en su motivo tercero de apelación, que se vulnera el art. 24 de la Constitución al realizar una interpretación extensiva de las causas de inadmisibilidad previstas en la LJCA, una interpretación restrictiva del interés legítimo del actor y fijar cargas procesales desproporcionadas.

La apelada se opone a lo anterior, considerando que el auto recurrido es conforme a Derecho al valorar que la Resolución de 19 de febrero de 2021 es la que pone fin al proceso selectivo y al aplicar al caso, en consecuencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021.

Estos dos motivos de apelación deben examinarse conjuntamente, pues el segundo es consecuencia necesaria del primero, según la interpretación que la sentencia de instancia realiza de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 (recurso de casación 7173/2019).

A) El alegado carácter no finalizador del proceso selectivo de la Resolución de 19 de febrero de 2021.

La Resolución de 19 de febrero de 2021, según consta en el expediente administrativo, tiene el siguiente contenido que resulta relevante para el caso de autos:

'ACUERDOS:

PRIMERO.- Publicar la calificación final y el orden de prelación de las personas que han superado el proceso selectivo en la convocatoria para la provisión definitiva por concurso-oposición de 21 plazas de Técnico/a Auxiliar de Administración Especial del PMD (Anexo I).

SEGUNDO.- Publicar la relación de personas que en función del orden de prelación se encuentran dentro del número de plazas ofertadas (Anexo II). [...] La presente resolución pone fin a la vía administrativa [...].'

Las bases de la convocatoria, igualmente según constan en el expediente administrativo, tienen el siguiente contenido que resulta relevante para el caso de autos:

'BASES DE LA CONVOCATORIA.

ESPECÍFICAS.

Cuarta. Proceso selectivo. El sistema de selección es el de concurso-oposición y el proceso selectivo se desarrollará con arreglo a lo dispuesto en la presente base, que completa lo dispuesto en las bases generales sexta y séptima.

Sexta. Propuesta de tribunal. El tribunal procederá a determinar la calificación de las personas aspirantes que hayan superado todos los ejercicios eliminatorios de la fase de oposición y de concurso, en los términos de las bases general 8.1.

La relación de las calificaciones finales y la relación de personas aspirantes seleccionadas se harán públicas en los términos de la base general 8.7. [...]

Séptima. Presentación de documentación. Las personas aspirantes deberán presentar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de participación citados en la base segunda en los plazos y formas previstas en la base general novena.

Octava, Prácticas. Acreditado documentalmente el cumplimiento de los requisitos de participación exigidos en las presentes bases, se nombrará funcionarios o funcionarias en prácticas a las personas aspirantes propuestas por el Tribunal, en los términos de la base general décima.

Las personas funcionarias en prácticas realizarán un período de prácticas y un curso de formación, que tendrá una duración en conjunto, como máximo, de 12 meses, y completará, como una fase más, el proceso selectivo. Este período será calificado como apto/a o como no apto/a, y se regirá por lo previsto en la base general décima y en esta base. [...]

Novena. Nombramiento definitivo. Las personas seleccionadas que hayan superado el período de prácticas, y acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la base segunda de las presentes bases, serán nombradas funcionarias de carrera en la plaza de Técnico Auxiliar de Administración Especial, puesto Personal de Atención al usuario y control de la instalación conforme a lo dispuesto en la base general 10.4.

BASES DE LA CONVOCATORIA.

GENERALES.

Décima. Nombramiento, período de prácticas, en su caso, y toma de posesión. 10.3.1. En aquellas convocatorias en las que se establezca la exigencia de realizar un período de prácticas y/o un curso de formación, su realización constituirá una fase más del proceso selectivo y tendrá carácter eliminatorio.'

Del texto literal de las bases de la convocatoria, tanto generales como específicas, se deduce que la Resolución de 19 de febrero de 2021, aunque se refiere a la 'calificación final y el orden de prelación de las personas que han superado el proceso selectivo en la convocatoria para la provisión definitiva por concurso-oposición', no es la Resolución que pone fin a dicho proceso selectivo, porque el mismo tiene un período de prácticas que es'una fase más del proceso selectivo y tendrá carácter eliminatorio'(base general décima, 10.3.1, y base específica octava).

Por tanto, la Resolución de 19 de febrero de 2021 es tan definitiva para los aspirantes en ella excluidos del proceso selectivo (por no haber superado la fase de concurso-oposición), como la Resolución de 5 de noviembre de 2020 fue definitiva para el ahora apelante al excluirle de tal proceso selectivo (por no haber superado el tercer ejercicio de la fase de oposición). No es, en fin, la Resolución que pone fin al proceso selectivo, al faltar aún una fase de dicho proceso por llevarse a cabo: el período de prácticas.

B) La aplicación al caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 (recurso de casación nº 7173/2019 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 (recurso de casación nº 7173/2019), que se aplicó punto por punto al caso de autos, tenía por objeto responder a la cuestión de interés casacional objetivo siguiente: 'Determinar si es correcta la decisión de inadmisión por pérdida sobrevenida del objeto del recurso interpuesto por una organización sindical frente a la convocatoria de provisión de un concurso, ello por considerar que había desaparecido su interés en el pronunciamiento de nulidad de las bases como consecuencia de no haber impugnado - ampliado el recurso a- la decisión de la resolución final del mismo.'

Por tanto, se refería a las consecuencias de la falta de impugnación de la decisión de resolución final de un proceso selectivo. Sin tener en cuenta otros puntos en los que no existe semejanza entre aquella sentencia del Tribunal Supremo y el caso de autos (allí el recurrente era un sindicato, y aquí un aspirante; allí se recurrieron las bases de la convocatoria, y aquí la no superación de uno de los ejercicios de la fase de oposición), lo cierto es que la circunstancia de que en este caso no se haya impugnado por el recurrente la Resolución de 19 de febrero de 2021, al no tener ésta la consideración de finalizadora del proceso selectivo, no tiene la entidad suficiente como para concluir que tal recurrente carece de interés legítimo y, por tanto, de legitimación en el proceso.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 indica que, en el caso allí examinado, de no impugnarse la resolución final del proceso selectivo, resultaría que 'no pueda obtenerse beneficio jurídico alguno al haberse consumado un procedimiento cuyo resultado deviene inmodificable al ser firme e inatacable el acto que pone fin al mismo.'Para ello se indica que 'ciertamente cabe exigir al recurrente diligencia, esto es, que reaccione frente a actos posteriores respecto del impugnado', lo que puede hacer 'interesando la suspensión cautelar del acto efectivamente impugnado, lo que paralizaría el curso de un procedimiento', o impugnando por separado o ampliando el recurso a actos posteriores del procedimiento selectivo. Tal impugnación del acto posterior 'será aconsejable, pero no imperativa tal y como se deduce del art. 36.1 de la LJCA, y a esto habrá añadir cuáles son las circunstancias del caso, que pueden ser variadas y así, por ejemplo:

1º Cuál es el contenido, naturaleza y alcance de la potestad ejercida y el procedimiento en que se dictan las resoluciones impugnadas y la consentida, para así apreciar si el acto no impugnado es independiente respecto del sí impugnado.

2º Qué se ha razonado en la demanda, cuál es el fundamento de las pretensiones y lo fundamental: cuál ha sido la concreta pretensión ejercida frente al acto efectivamente atacado.

3º Y ligado a lo anterior, qué posición jurídica tiene el demandante respecto de lo litigioso, cuál es su interés legitimador.'

En desarrollo de lo anterior, el Tribunal Supremo finaliza manifestando, en lo que aquí interesa, que 'no dejaría de ser incoherente que un empleado público impugnase sólo las bases que le impiden concurrir a un proceso selectivo pero no el acto con el que finaliza, y sería incoherente porque cabe presumir que su interés profesional pasa por obtener un beneficio concretado en la obtención de la plaza o evitar una adjudicación indebida.'

No está de más subrayar lo solicitado por el ahora apelante en su demanda, visto que el Tribunal Supremo, como ya se ha visto, le otorga importancia; y así, consta en dicha demanda que el ahora apelante solicitó que 'se dicte en su día Sentencia por la que se estime el recurso interpuesto en los términos expuestos en el cuerpo de la presente demanda; y por tanto, se anulen, revoquen y dejen sin efecto las resoluciones recurridas, y en consecuencia:

- -Se considere apto al demandante en el tercer ejercicio, reconociéndose su derecho a participar en las siguientes fases del proceso selectivo.

- -En su defecto, se reconozca el derecho del demandante a repetir el tercer ejercicio (o en su caso, a completar la prueba ya realizada), para que, en caso de resultar 'apto', se le reconozca el derecho a participar en las siguientes fases del proceso selectivo;

- -En cualquier caso, si la puntuación finalmente obtenida igualara o superara la del último aspirante que obtuvo plaza, se le reconozca su derecho a ser nombrado funcionario, con todos los efectos legales derivados de esa condición, con efectos retroactivos al momento del nombramiento de los demás funcionarios aprobados en el proceso al que el demandante concurrió.'

Examinado todo lo anterior, procede concluir que, en el caso de autos, no había recaído, al tiempo de dictarse el auto ahora recurrido, Resolución que pusiera fin al proceso selectivo, pues éste se conforma de una fase de concurso-oposición y de un período de prácticas, y la Resolución de 19 de febrero de 2021 que el auto impugnado consideró finalizadora del proceso no era tal, sino que únicamente ponía fin a la fase de concurso-oposición. En estos términos, subsiste aún el interés legítimo del recurrente, pues el proceso selectivo, en fin, no ha finalizado, y por tanto aquél podría ser considerado apto en el tercer ejercicio de la oposición, ser valorados sus méritos, ser nombrado funcionario en prácticas y, tras la eventual superación de este período de prácticas, ser nombrado funcionario de carrera.

Pero es que, además, el recurrente ha sido diligente, pues aunque en la demanda no solicitó medidas cautelares de suspensión del proceso selectivo, sí lo hizo al interponer recurso de alzada contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de 9 de septiembre de 2020 por el que se desestimaron sus alegaciones contra el resultado del tercer ejercicio de la oposición, manifestando, por otrosí primero digo, 'que, en vista de que la estimación del presente recurso podría afectar al resultado final del procedimiento selectivo, y cumpliéndose las condiciones previstas en el art. 117LPAC, es necesario que se suspenda la tramitación del mismo hasta tanto no sea resuelto el presente recurso'(folio nº 69 de los autos de instancia).

La Resolución de 5 de noviembre de 2020 de la Gerencia del Patronato Municipal de Deportes de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso de alzada ya referido, no realizó mención alguna a la solicitud de suspensión (folios nº 2 y 3 de los autos de instancia), que no obstante es indicativa de la diligencia del recurrente en su actuación impugnatoria.

Existe, en fin, un interés legítimo del recurrente en el resultado del procedimiento, por lo que no debió inadmitirse el recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación de aquél.

Por todo lo razonado, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y revocar el auto recurrido, acordando la devolución de actuaciones al juez de instancia para que disponga lo que proceda sobre la tramitación del proceso y sobre la validez de las actuaciones practicadas en el acto del juicio oral, dictando eventualmente sentencia sobre el fondo del asunto.

SEXTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139LJCA, dada la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, pero atendiendo a la existencia de dudas de Derecho, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Lucila Canivell Chirapozu, en nombre y representación de D. Carlos, contra el Auto nº 205/2021, de 30 de julio de 2021, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 21/2021, y en su virtud:

1.- REVOCAMOS el Auto recurrido.

2.- ACORDAMOS la devolución de actuaciones al juez de instancia para que disponga lo que proceda sobre la tramitación del proceso y sobre la validez de las actuaciones practicadas en el acto del juicio oral, dictando eventualmente sentencia sobre el fondo del asunto.

3.- Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 1020 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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