Encabezamiento
SENTENCIA Nº 000392/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
DÑA. MARIA JESUS AZCONA LABIANO
DÑA. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
D. ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ.
DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
D. JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA
En Pamplona, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso contencioso-administrativo nº 414/2020interpuesto contra la Orden Foral 57/2020 de 21 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19, en los que han sido partes como demandantes LA ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA Y TURISMO DE NAVARRA; y LA ASOCIACIÓN NAVARRA DE PEQUEÑA EMPRESA DE HOSTELERÍA,representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca del Burgo Azpiroz, y defendidas por el Abogado D. Arturo del Burgo Azpiroz y como demandado EL GOBIERNO DE NAVARRArepresentado y defendido por su Asesor-Jurídico Letrado, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que estimando el presente recurso, declare la nulidad del siguiente artículo de la Orden Foral 57/2020, de 21 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19:
'4.1 Se decreta el cierre de los bares, restaurantes y establecimientos de restauración de la Comunidad Foral de Navarra.'
Con expresa imposición de costas.
SEGUNDO.- La parte actora solicitó como medida cautelar urgente la suspensión de al Ordena Foral recurrida. Por auto de fecha 23-10-2020 se desestimó su tramitación como medida cautelar urgente y se acordó su tramitación como medida cautelar ordinaria; siendo desestimada por auto de la Sala de fecha 27-10-2020.
TERCERO.-El Asesor Jurídico - Letrado de la Comunidad Foral de Navarra contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia declarando la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, y, en cuanto al resto, desestime la demanda por ser conforme con el ordenamiento jurídico la Orden Foral impugnada. O, en caso de no acordar la inadmisión parcial del recurso, lo desestime íntegramente por ser conforme con el ordenamiento jurídico la Orden Foral impugnada.
CUARTO.-La cuantía del procedimiento quedó fijada como Indeterminada.
Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado obrante en autos.
QUINTO.- Evacuado el trámite de conclusiones por las partes, quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó, como obra en autos, teniendo lugar el día 14-12-2021.
Es ponente la Iltma. Sra . DÑA. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La Orden impugnada y alegaciones de las partes.
La Orden Foral 57/2020, de 21 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19 establece en el apartado 4, referido a la hostelería y restauración:
'4.1 Se decreta el cierre de los bares, restaurantes y establecimientos de restauración de la Comunidad Foral de Navarra.
4.2. Quedan excluidos de esta obligación de cierre los comedores de hoteles y otro tipo de alojamientos, que podrán servir comidas únicamente a las personas que se encuentren alojadas en su establecimiento y siempre cuando se cumplan estrictamente las medidas preventivas de carácter sanitario con caracter general y un maximo de seis personas por mesa.
4.3. En los establecimientos que dispongan de dicho servicio se permitirá la dispensaci6n de pan y/o café para Ilevar, (sin que se pueda consumir en el establecimiento), siendo el horario máximo de cierre las 21:00 horas.
4.4. Igualmente se podrán preparar y servir comidas a domicilio o recogida en el establecimiento con cita previa hasta las 21:00 horas.
4.5. Quedan excluidos también de esta suspensión los servicios de restauración incluidos en centros y servicios sanitarios, socio-sanitarios, los comedores escolares, y los servicios de comedor de carácter social.
4.6. En los supuestos que afecten a servicios esenciales, se podrá autorizar excepcionalmente apertura de establecimientos por Ia autoridad sanitaria.
El recurso contencioso se circunscribe exclusivamente al punto 4.1, esto es, el cierre de los bares, restaurantes y establecimientos de restauración de la Comunidad Foral de Navarra.
La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:
1º.- Nulidad de pleno derecho de la Orden Foral recurrida por vulneración del principio de jerarquía normativa respecto al Decreto-Ley Foral 8/2020 de 17 de agosto, para la adopción de las medidas impugnadas.
2º.- Inobservancia del procedimiento legalmente establecido para la aprobación de la Orden Foral, con infracción de los arts. 132 y 133 del Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo, de la Administración de La Comunidad Foral de Navarra y del Sector Público Institucional Foral. La Orden Foral recurrida afecta a derechos e intereses legítimos de todo un sector económico como la hostelería, por lo que tal y como la norma exigía debía de haberse dado trámite de audiencia a las asociaciones interesadas. Algo que, obviamente, no se hizo en este caso.
3º.- Vulneración de los principios de buena regulación, conforme al art. 129 de la Ley 39/2015. La demandada, para acordar las medidas impugnadas, debería acreditar:
1) Que los establecimientos afectados por la medida repercuten de manera extraordinaria en el contagio del virus antes de clausurarlos de manera definitiva o condenarlos económicamente;
2) Que las medidas a acordar van a repercutir positivamente en el interés general con un claro descenso en la propagación del virus;
3) Y, que son las medidas idóneas en contenido y duración (en este caso, se han acordado de manera indefinida) a tal fin no existiendo otras que causaran menores perjuicios al sector.
No se acredita por la Administración la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida de cierre de la hostelería.
4º.- Vulneración del principio de sostenibilidad económica. Las medidas adoptadas para el Sector de la Hostelería han supuesto un duro golpe a los titulares de los negocios y familias y sobre las arcas del propio Gobierno Foral con una reducción clara en su recaudación. Ello obligaba a contemplar, no solo un plan de rescate directo al sector, sino una valoración económica previa de carácter presupuestario.
La Administración demandada se opone a la demanda alegando, resumidamente:
La terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto. La Orden Foral ha perdido su vigencia desde el 4 de noviembre de 2020 y ha sido sustituida por otras posteriores a las que la actora no ha pedido que fuera ampliado el recurso ( art. 36 de la Ley Jurisdiccional en relación con el art. 34). Y tampoco ahora se señala por la actora alguna consecuencia efectiva de la Orden Foral que haga necesario un pronunciamiento judicial. El cierre de la hostelería, cuestionado de adverso, terminó el 16 de diciembre de 2020, a las 24h. Y las asociaciones actoras no anudan a su pretensión anulatoria de la Orden Foral (que ya no existe en la actualidad) petición alguna que actualice el restablecimiento de situación jurídica individualizada alguna.
En cuanto al fondo, la Orden Foral no vulnera el principio de jerarquía normativa, no vulnera el Decreto-Ley Foral 8/2020, de 17 de agosto.
Tampoco vulnera lo establecido en los arts. 132 y 133 de la Ley Foral 11/2019. Aunque considera que la Orden Foral es un acto administrativo con destinatario indeterminado, de modo que no necesita seguir para su adopción procedimiento alguno de elaboración de disposiciones generales, señala en trámite de conclusiones que, en todo caso, respeta los arts. 132 y 133 de la Ley Foral 11/2019 , siendo que en este caso es aplicable el art. 133.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que permite prescindir de los trámites de consulta, audiencia e información pública cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen. En este caso la misma demanda patentiza la evidente urgencia que cada una de las sucesivas medidas adoptadas (entre ellas, las de la Orden Foral) trataba de paliar. Emergencia sanitaria que se vería desatendida si se sometiera la adopción de la Orden Foral que las impone a las exigencias que la demanda ejemplifica.
Sobre la legalidad de la Orden Foral y la necesidad y proporcionalidad de la medida de cierre de la hostelería, se remite a la doctrina contenida en el auto nº 65/2021, de 11 de mayo de 2021, dictado en el procedimiento de D.F. nº 198/2021 y en el auto nº 170/2020, de 22 de octubre del 2020, dictado en el procedimiento de D.F. nº 413/2020, mediante el que se ratifican las medidas sanitarias acordadas en la Orden Foral 57/2020.
Finalmente, en cuanto a la repercusión económica de la Orden Foral en el Sector, no niega que el sector esté sufriendo las resultas de la pandemia. La medida en que los perjuicios se deban a la debatida Orden Foral es algo diferente. No hay prueba directa del importe de los perjuicios. No hay estimación fiable de tales perjuicios para el Sector en Navarra: hay daños derivados de la propia enfermedad, otros, de la reacción social ante la pandemia, otros surgen de medidas nacionales, otros, de medidas autonómicas, y muchas de estas medidas se ven condicionadas por la misma enfermedad y por falta de disponibilidad de materiales, equipos de protección, vacunas, etc., que están fuera del margen de previsión de una Administración pública. Pero es patente que esos supuestos perjuicios se ven enjugados por el esfuerzo realizado por todas las Administraciones Públicas con la adopción de medidas tendentes a aminorar los efectos de la pandemia.
SEGUNDO.-Sobre la terminación del proceso por pérdida sobrevenida del objeto alegada por el Gobierno de Navarra.
Expuestas las posiciones de las partes, hay que señalar en primer lugar que esta Sala ya ha dictado sentencia de fecha 15-12-2021 en el recurso P.O. 333/2020 a instancia de las mismas demandantes contra la Orden Foral 42/2020 de 11 de Septiembre de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra por la que se adoptan medidas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID -19 en el que se planteaban las mismas cuestiones que en el presente procedimiento, cuyos pronunciamientos procede reproducir aquí, en virtud del principio de unidad de doctrina, manifestación, a su vez, de los de igualdad y de seguridad jurídica.
Respecto a la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto señalamos que: 'la alegación de terminación aún sin cita por el demandado del artículo 22LECque le sirve de cobertura, debe desestimarse.
La parte actora opone que pretende la declaración de nulidad de la Orden Foral recurrida y es irrelevante el hecho de que las medidas allí introducidas hayan sido posteriormente superadas por otras Órdenes Forales, pues ello no obsta para que las medidas adoptadas en la Orden recurrida fueran realizadas vulnerando nuestra normativa, debiendo por tanto ser anuladas con todas sus consecuencias. Consecuencias, como por ejemplo, la solicitud de los daños y perjuicios ocasionados a los hosteleros por la aplicación de una normativa anulada por el Tribunal.
El motivo de oposición no puede ser estimado por lo siguiente:
a) El hecho de que el Gobierno de Navarra haya dictado posteriormente otras Ordenes Forales adoptando medidas sanitarias en ningún caso puede suponer una pérdida sobrevenida del objeto de este proceso.
b) El art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civilestablece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir.
c) Las medidas que recoge la Orden Foral aquí impugnada, como ya hemos expuesto, tienen un ámbito objetivo y temporal ( limitado) que les propio. Y durante el periodo de su vigencia ha desplegado efectos materiales y jurídicos en ese especifico ámbito que afecta a los interese legítimos de los demandantes.
d) En consecuencia que hayan existido otras Ordenes Forales posteriores no hace desaparecer el objeto de este proceso (con la delimitación objetiva y temporal expuesta), pues estas Ordenes Forales posteriores tenían, a su vez, un ámbito objetivo y temporal distinto y propio que no enervan, antes al contrario, los efectos jurídicos que la Orden Foral impugnada ha tenido en concreto en la esfera de los hoy demandantes. Así la eventual nulidad de la Orden Foral aquí impugnada pudiera dar lugar a efectos favorables actuales para los intereses legítimos de los demandantes lo que enerva la alegación de pérdida sobrevenida del objeto del proceso'.
TERCERO.-Sobre la competencia de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra para la adopción de la Orden Foral 57/2020.
También haremos referencia a las consideraciones expuestas en la sentencia de 15-12-2021, referida respecto a la competencia de la Consejera de Salud del Gobierno de Navarra para la adopción de las Ordenes Forales que adoptan medidas sanitarias , como la Orden Foral 57/2020, puesto que está relacionado con la alegada vulneración del principio de jerarquía normativa respecto al Decreto-Ley Foral 8/2020, de 17 de agosto, que también aduce la parte recurrente: ' Debemos anticipar la conclusión de que la Comunidad Foral de Navarra ostenta competencia, fuera del Estado de Alarma, para adoptar cualesquiera medidas sanitarias restrictivas (que no suspensivas) de Derechos Fundamentales siempre que estas sean necesarias, idóneas y proporcionadas y estén debidamente fundamentadas ,aspecto este que abordaremos en los próximos Fundamentos.
Sentado lo anterior para enmarcar normativamente, fuera ya del Estado de Alarma, la competencia de la Comunidad Foral de Navarra ( y en particular de su Consejera de Salud) y con la extensión ya adelantada, debemos referirnos al marco Constitucional y legal que sirve de soporte a tal afirmación:
3.1.-Con carácter previo debemos remarcar que las medidas que abordamos aquí pueden suponer una restricción de Derechos Fundamentales ( entre otros) y no una suspensión de los mismos. La suspensión supone una privación completa del Derecho o al menos una supresión de su contenido esencial que lo haga irrecognoscible. La limitación supone modular, restringir , poner límites a aspectos ( al haz de facultades que lo integran) del ejercicio de tales derechos pero respetando su contenido esencial, sin vaciarlo de contenido en su ejercicio.
3.2.-Es doctrina Constitucional consolidada que los derechos Fundamentales no tienen carácter ilimitado y absoluto pudiendo verse sometidos a modulaciones o límites siempre que esté justificado por un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionada . Así la STC 24/2015, de 16 de Febrero ya señalaba :'...partir de nuestra conocida doctrina sobre el carácter limitado y no absoluto de los derechos fundamentales. En concreto, para el derecho de reunión y manifestación lo recordábamos en la STC 193/2011, de 12 de diciembre , FJ 3, donde dijimos: '[e]n efecto, el derecho recogido en el art. 21CEno es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE- alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales ( STC 42/2000, de 14 de febrero , FJ 2). Límites que, como recordábamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre , (FJ 7), y todas las que allí se citan, han de ser necesarios 'para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se impone ... y, en todo caso, respetar su contenido esencial'.'. En el mismo sentido STC 186/2013 o el propio ATC 40/2020, ya en el ámbito temporal de la pandemia, de 30-4-2020 ).
3.3.-Así, entrando ya en el concreto marco normativo habilitante, en primer lugar debemos afirmar que, conforme a la distribución competencial diseñada por la Constitución ( art 148.1. 21) y la LO 13/1982 de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra ( artículo 53), Navarra tiene competencia en materia de sanidad, que es la materia a que se refieren las medidas sometidas a nuestra ratificación.
Esto nos conduce a abordar cual es la habilitación legal que en materia sanitaria permite a las CCAA adoptar medidas sanitarias restrictivas de Derechos Fundamentales para verificar si se cumple el canon de legitimidad constitucional exigible.
3.4.-La habilitación legal la encontramos fundamentalmente en la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de Abril de medidas especiales en materia de salud pública, y en concreto en su artículo 3 (en conexión con su artículo 1 y complementados accesoriamente con la Ley General de Sanidad 14/1986 de 25 de Abril , la Ley 33/2011 General de Salud Pública y la legislación autonómica en concreto la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra ya expresadas ).Veamos si cumple ese canon de legitimidad constitucional:
a) Tratándose de Derechos fundamentales se exige una Ley para su limitación o restricción. Si afecta al desarrollo de los derechos fundamentales ( art 81CE) se exige Ley Orgánica ; si solo afectara al modo, forma, tiempo y o lugar del ejercicio del derecho bastaría Ley Ordinaria. ( Art 53.1CE) STC 160/1987 .
b) Esta limitación debe estar siempre suficientemente acotada en la correspondiente disposición legal de habilitación en cuanto a los presupuestos y en cuanto a los fines que persigue, de manera que resulte cierta y previsible, y esté justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales. Así se concluye de la Jurisprudencia Constitucional STC 104/200, 112/2006 y 76/2019 ).
c) Así consideramos que el art. 3 de la L.O. 3/1986 habilita a las CCAA ( con competencia en materia de Sanidad) para la adopción de medidas sanitarias al darse por un lado: el supuesto establecido en la norma, esto es, una enfermedad transmisible y un riesgo de transmisión ( aquí ocasionada por el COVID-19,) y por otro la finalidad: controlar la transmisión de la enfermedad , y asimismo estar justificadas en la protección de otros bienes y derechos constitucionales: la salud individual y colectiva.
* Y en este punto hay que precisar que la ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública fue elaborada, tramitada parlamentariamente, y publicada en el mismo BOE de 29-4-1986 juntamente con laLey General de Sanidad 14/1986, de la que formaba parte originariamente ( se segregó del proyecto de la ley general de sanidad, los arts. 21 , 22 y 29 que pasaron a tramitarse como Proyecto de Ley Orgánica de medidas de salud pública).
* Nos parece claro, por su génesis su redacción y su contenido íntegro en conexión con otras Leyes Sanitarias, que el legislador fue muy consciente de que las competencias de urgencia que atribuía a las autoridades sanitarias podían restringir derechos fundamentales para en situaciones epidémicas adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la salud pública. Si se adoptó con el rango de Ley Orgánica fue precisamente entendemos para que no hubiese duda sobre la posibilidad de que la autoridad sanitaria adoptara las medidas necesarias restrictivas de derechos fundamentales cuando así lo requiriera la protección de la salud pública.
* Por tanto no compartimos las tesis que niegan que las CCAA ( autoridades sanitarias competentes) puedan dictar medidas restrictivas de derechos fundamentales, sea cuales sean ( derivando directamente su competencia de la Constitución y su Estatuto de Autonomía). La Ley Orgánica 3/1986 no tendría razón de ser ni sentido alguno su génesis si la autoridad sanitaria no pudiera imponer restricciones de derechos fundamentales.
* Refuerza estas afirmaciones el propio texto del artículo 28 de la Ley General de Sanidadque en el proyecto precedía al actual artículo 3 de la LO 3/1986 y que refiere los principios a que deben atender las medidas preventivas en la materia. Y en este mismo sentido coadyuva en la tesis que sostenemos el artículo 54.1 de la Ley 33/2011 General de Salud Pública que habilita a las autoridades competentes en la materia a adoptar medidas provisionales salvando expresamente las medidas de la LO 3/1986 de 14 de Abril de Medidas Especiales en materia de Salud Pública.
* Tampoco podemos aceptar las tesis que circunscriben la citada regulación a personas individualizadas. Nada de eso se deriva del propio texto del artículo 3 que habla del ' ...control de los enfermos y personas que estén o hayan estado en contacto con ellas y del medio ambiente inmediato...' , ' ...de realizar acciones preventivas generales... así como de las que se consideren necesarias en caso de riesgo transmisible..'; ni tampoco se deriva del artículo 1 que deja claro su objeto ' proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro......'. De su literalidad y del propio espíritu y génesis de su redacción deriva la plena habilitación legal para la adopción de medidas limitativas generales referidas a una colectividad de personas.
d) Es cierto que el art. 3 de la L.O. 3/1986 no establece un elenco nominativo de medidas que se pueden adoptar, pero es que ello no es necesario conforme a la doctrina del TC. Basta para cubrir las exigencias constitucionales de seguridad, certeza y previsibilidad jurídica ( STC 11/1981 , 341/1993 , 104/200...) que la LO habilitante concrete los presupuestos materiales y fines para permitir legítimamente la limitación de Derechos Fundamentales (STC76/2019, 292/2000...).
* Y así lo hace el artículo 1 y 3 de la LO 3/1986 ; y es que difícilmente puede exigirse a una LO establecer todas las concretas medidas a adoptar en cada situación de manera nominativa y específica, señalando, eso sí, la LO 3/1986 todo lo necesario para cubrir el canon constitucional exigible: Sus presupuestos materiales y sus fines y dejando , además, una cláusula abierta de medidas a adoptar: el artículo 1 '.. Con el objeto de proteger la Salud pública...podrán adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia y necesidad......; y el artículo 3 al señalar...' Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles...... además de acciones preventivas generales......podrá adoptar las medidas oportunas...así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible' ) que no vulnera la doctrina constitucional expuesta.
* Además, es típico de la legislación de policía el establecimiento de cláusulas generales, que, siempre que respeten los cánones habilitadores señalados, permiten una respuesta rápida y adecuada a las circunstancias imprevisibles a que debe atender.
e) Por otra parte no compartimos las opiniones de que de aceptarse la competencia de la CCAA para la adopción de medidas restrictivas de Derechos fundamentales -fuera del Estado de Alarma declarado- se estaría vaciando de contenido el propio Estado de Alarma y por ende la propia LO 4/1981 reguladora de los Estados de alarma, excepción y de sitio. A ello hay que objetar:
* Por un lado la LO 4/1981 establece unos supuestos de hecho habilitantes para la adopción del Estado de Alarma que abarcan no solo las pandemias sino también otros tipos de crisis sanitarias, situaciones de contaminación graves, catástrofes, calamidades públicas, desabastecimiento de productos de primera necesidad, paralización de servicios públicos, inundaciones, terremotos, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud... (así lo recoge su artículo 4). Correlativamente, el artículo 11 de la LO 4/1981 , para hacer frente a esa pléyade de situaciones de muy distinta índole, establece un haz de medidas restrictivas a adoptar también de muy distinta índole. Por lo tanto ni los presupuestos de hecho del Estado de Alarma ni las medidas a adoptar en él se agotan con una situación de pandemia ni son solo medidas de carácter sanitario.
* Cohonestando con lo anterior debemos señalar que tanto la regulación del estado de alarma como las medidas extraordinarias de policía sanitaria están reguladas por Ley Orgánica. La Ley Orgánica 4/1981 regula el estado de alarma mientras que la Ley Orgánica 3/ 1986 regula las medidas excepcionales de policía sanitaria que pueden adoptarse en el caso de grave riesgo para la salud pública. Teniendo ambas rango de ley orgánica ambas son susceptibles de afectar a Derechos Fundamentales ( STC 5/1981 , 53/2002 , 169/2001 , 76/2019 , entre otras). De todo ello cabe concluir que el ámbito de la LO 4/1981 es más amplio teniendo la LO 3/1986 (posterior además en el tiempo) un ámbito más específico: el sanitario.
* Así perfilado debemos concluir que, por su respectivo ámbito, naturaleza y rango normativo, no hay gradación jerárquica entre ambas leyes por lo que nada impide, antes al contrario, a que en base a esta LO 3/1986 las Autoridades sanitarias competentes ( las CCAA) puedan adoptar medidas restrictivas o limitativas de Derechos Fundamentales.
3.5-Por ello, la habilitación constitucional y legal es correcta y corresponde a la autoridad sanitaria competente (CCCA), fuera del Estado de Alarma, la adopción de las medidas concretas, cualesquiera que estas sean y ya sean individuales y/o colectivas, siempre sometidas al control judicial de los TSJs (bien ex artículo 10.8y 122 quarter LJCAbien vía recurso contencioso ordinario, cada uno con su especifico juicio cognitivo) para apreciar su idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Las medidas habilitadas son cualesquiera que cumplan esos parámetros de control judicial pues estamos ante una cuestión de competencia y no del grado de intensidad de las medidas restrictivas. Negar que las CCAA puedan adoptar medidas restrictivas de alta intensidad (confinamientos perimetrales de CCAA, toques de queda...etc) y permitir la adopción de otras de baja intensidad entendemos que no tiene base legal alguna e iría contra el principio de competencia que en la materia que nos ocupa ostentan las CCAA , fuera del Estado de Alarma declarado, conforme a la Constitución y los respetivos Estatutos de Autonomía.
Esta doctrina , que ha sido reiterada por este TSJN, ha venido a confirmarse por distintas Sentencias del TS : 21-7-2021 RCas 5262/2021 ... 14-9-2021(Rcas 5909/2021 ) ...
CUARTO.-Sobre la vulneración del principio de jerarquía normativa por el instrumento utilizado por el Gobierno de Navarra para la adopción de las medidas impugnadas.
Señala el demandante que antes de la Orden Foral impugnada se dictó el Decreto-Ley Foral 8/2020 de 17 de Agosto que establecía unas serie de medidas en su artículo 3, entendiendo que la Orden Foral vulnera lo allí dispuesto incurriendo en nulidad del artículo 47.2 LPA. En concreto señala que ' ..No obstante, la Orden, amparándose erróneamente en la citada disposición, modifica literalmente el Decreto-Ley, sustituye sus disposiciones, sin acreditar la proporcionalidad por las razones que vienen expuestas y sobre las que entraremos, y además, de manera indefinida. Efectivamente, el cierre del sector de la hostelería que promulga la Orden impugnada va mucho más allá de las restricciones impuestas por Decreto Ley (horario de cierre de los establecimientos de las 01:00 a las 12:00 horas, y límite del número de personas por mesa rebajándolos de 10 a 6 comensales), hasta el punto de cerrar todo el sector, sin excepción alguna. Eso no es 'adicionar' o 'complementar', sino sencillamente vulnerar de forma clara y flagrante unas restricciones impuestas por Ley, a través de una simple Orden.
Y lo mismo ocurre con el resto de sectores que se vieron privados de derechos por una Orden foral que modificaba las medidas que para ellos había dispuesto el Decreto-Ley citado'.
El Decreto-Ley Foral 8/2020, de 17 de agosto, establece en lo que aquí interesa:
a) Artículo 3: 'Artículo 3 Limitación del horario de cierre de los establecimientos con actividad de bar, cafetería, restaurantes y terrazas. 1. Los establecimientos con actividad de bar, cafetería, restaurantes y terrazas deberán garantizar una distancia de 1,5 metros en el servicio en barra. También se garantizará la misma distancia mínima entre mesas o agrupaciones de mesas con un máximo de 10 personas por mesa o agrupación de ellas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad interpersonal. 2. El horario de cierre de los establecimientos a los que se refiere este artículo será las 01:00 horas como máximo, incluidas las labores de desalojo del establecimiento, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las 00:00 horas.
b) Disposición adicional primera.- 'Eficacia. Las medidas establecidas en los Títulos I a IV mantendrán su vigencia en función de la situación epidemiológica y en tanto no se dejen sin efecto de forma expresa.'.
c) Disposición adicional segunda.:'- Habilitaciones a las autoridades sanitarias de conformidad con la normativa de sanidad y salud pública
Se habilita a la persona titular del Departamento de Salud y a la persona titular de la Dirección General de Salud para que, adopten las medidas adicionales o complementarias necesarias, con carácter temporal, durante el tiempo imprescindible y siempre que sean proporcionales, tendentes a evitar la propagación de brotes de carácter localizado.
En este punto, debe recogerse nuevamente el criterio sentado en la sentencia de 15-12-2021, aplicable también en este caso, aunque en la Orden Foral recurrida se acuerda el cierre de la hostelería por el tiempo limitado al que se contrae la vigencia de la Orden Foral: 'el Decreto-Ley Foral reseñado establecía una serie de medidas en relación con la hostelería, que obedecía al traslado del contenido de la Orden comunicada del Ministerio de Sanidad, de 14 de agosto de 2020, consecuencia -a su vez- de la aprobación, en la misma fecha de 14 de agosto, de un Acuerdo por el Pleno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, sobre la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19.Debe recordase aquí como el TSJMadrid, en su Sentencia nº 594/2020, de 28 de agosto de 2020 , recuerda su carácter vinculante para las comunidades autónomas y la innecesaridad de la publicación de la Orden Ministerial que las declara, así como su obligada transposición.
El artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud , previene que la declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y, por ende, a la Comunidad Foral.
Sobre la competencia de la Consejera de Sanidad de la Comunidad Foral nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho TERCERO de esta Sentencia.
Como se ve de la regulación expuesta por un lado las medidas adoptadas con carácter general tenían una vigencia supeditada a la situación epidemiológica y por otra parte se habilitaba a las Autoridades Sanitarias de las CCAA a adoptar '.....las medidas adicionales o complementarias necesarias, con carácter temporal, durante el tiempo imprescindible y siempre que sean proporcionales, tendentes a evitar la propagación de brotes de carácter localizado.'.
a) La Orden Foral aquí impugnada, con base en dicha habilitación, adiciona medidas sanitarias a las recogidas en dicha normativa, bien ex novo bien aumentando y modulando su rigor restrictivo, cualitativa y/o cuantitativamente, atendiendo a las circunstancias epidemiológicas coetáneas al momento de su dictado. Todo ello en el ejercicio de las competencias que le son propias (autoridad sanitaria según el artículo 2.2 de la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre, de Salud de Navarra, habilitada para adoptar medidas sanitarias: Consejera de Sanidad).
b) Y ello es de toda lógica jurídica. Que la norma prevea esa habitación en una materia sanitaria de carácter urgente y necesaria con un marcado carácter cambiante cohonesta perfectamente con la naturaleza de las medidas y el instrumento jurídico adoptado: la Orden Foral. Esta Orden Foral encuentra adecuado amparo en la habilitación normativa de referencia para adicionar y/o complementar las medidas que sean necesarias, sin que su contenido vulnere el ordenamiento jurídico.
c) Y lo hace, en contra de lo señalado por el demandante con un carácter temporal, (véase el apartado Tercero de la Orden Foral y como efectivamente así se verificó temporalmente) tal y como le señala la habilitación legal.
Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo de recurso.
QUINTO.-Sobrela inobservancia del procedimiento legalmente establecido para la aprobación de la Orden Foral y la naturaleza jurídica de la misma.
La parte actora considera que la Orden Foral impugnada es una Disposición General y que para su aprobación no se ha cumplido el procedimiento lelamente establecido en los arts. 132 y ss, en particular señala el 133 de la Ley Foral 11/2019 de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, al haber prescindido de los trámites de audiencia e información pública de las Asociaciones de Hostelería interesadas.
El Letrado del Gobierno Foral admite que no es fácil deslindar en estos casos, la disposición general y el acto administrativo.
La Sala considera que el contenido de la Orden Foral impugnada tiene naturaleza de Disposición General o Reglamento. Así, en la citada sentencia de 15-12-2021 señalamos que: 'Efectivamente se discute en la doctrina sobre la naturaleza de este tipo de Órdenes: reglamentos vs actos administrativos. Desde luego debe afirmarse la dificultad de determinar su naturaleza pues sin duda su contenido, alcance y destinatarios acercan sobremanera a ambos instrumentos.
a) La LO 3/1986 habla de 'medidas', no de actos o reglamentos, que sirve de cobertura general y concreta a todas esta medidas como ha venido glosando esta Sala ( por todos ATSJN 5-5-2021 RC). Y en este mismo sentido lo hace el Decreto-Ley 8/2020 y la propia Orden Foral impugnada.
b) Estas medidas no pueden reconducirse con carácter general e indiscriminado a una forma jurídica concreta, sino que puede articularse en cualquiera de ellas, según lo exija la circunstancia urgente que la justifica, en este caso las medidas sanitarias Covid-19. No cabe pues, a juicio de esta Sala, reconducir este tipo de medidas sanitarias a su articulación a través de un acto o de un reglamento. Y es que habrá medidas que por su contenido y naturaleza (elementos esenciales a los que habrá que acudir para la decisión sobre su naturaleza) requieran un acto general, otras un reglamento y otras, meras actuaciones técnicas o materiales.
c) Que las medidas deban ser necesarias, idóneas y proporcionales, no exige que el instrumento deba ser uno determinado con exclusión del otro: pero el ordenamiento jurídico de cobertura no dice cómo debe articularse.
d) Pues bien, del concreto contenido de las medidas que contienen la Orden Foral debe afirmarse el carácter de Disposición General. Efectivamente estamos ante un Reglamento, denominado de necesidad que regula con carácter temporal , mientras dure la situación de necesidad, determinadas situaciones jurídicas. Del contenido de la Orden Foral no puede afirmarse que sea algo ordenado que particulariza lo previsto en la normativa sanitaria. Desde luego que la Orden Foral tiene amparo y cobertura en la normativa sanitaria, como constitucionalmente es jurídicamente exigible y ya hemos reseñado, pero su contenido no es algo meramente ordenado sino que innova el ordenamiento jurídico estableciendo una regulación jurídica, aún temporal, para atender distintas situaciones ante una situación sanitaria de emergencia y necesidad que justifica su adopción.
No obstante considerar la naturaleza de la Orden Foral como Disposición General ello no implica acoger el motivo articulado por el demandante.
a) Estamos ante un denominado Reglamento de necesidad que atiende a situaciones graves de urgencia y necesidad que afectan al interés público, y que tradicionalmente han permitido, en atención a esas circunstancias, que el procedimiento de elaboración no sea el mismo, por razones obvias, al de la tramitación de cualquier otro Reglamento.
b) Es por ello que el artículo 133.5 de la Ley Foral 11/2019 de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra ( y en el mismo sentido el artículo 133.4 LPA), permite prescindir de los trámites de consulta, audiencia e información pública cuando concurran, razones graves de interés público. Y tal es el presente caso de la pandemia Covid-19 a que se refieren las medidas sanitarias que contiene la Orden Foral impugnada, que justifican plenamente el procedimiento de elaboración llevado a cabo por el Gobierno de Navarra'.
SEXTO.-Sobre la vulneración de los principios de buena regulación.
La parte recurrente sostiene que se ha vulnerado el art. 129 de la Ley 39/2015, referido a los principios de buena regulación. No se acredita por la Administración la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida de cierre de la hostelería.
El precepto establece, en lo que aquí interesa, que: '1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.
2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.
3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios'.
En este punto, argumentamos en la sentencia de 15-12-2021 lo siguiente: ' En primer lugar, debemos rechazar las alegaciones del demandado acerca de que otras Ordenes Forales han sido autorizadas por esta misma Sala en los respectivos procedimientos de Derechos Fundamentales.
a) Y es que la decisión adoptada en aquellos procedimientos en nada vinculan ni predeterminan la decisión de fondo de esta Sentencia.
b) El juicio cognitivo del proceso de ratificación/autorización del artículo 122 quarter LJCA, es muy limitado derivado de sus características ( juicio no contradictorio), de las limitaciones en las partes legitimadas ( Administración autora de las medidas y Ministerio Fiscal) y de su ámbito decisorio ( el de realizar un juicio de proporcionalidad de las medidas en los términos ya expresados en este Auto) que no prejuzga la acción que pudiera articularse en un proceso contencioso ordinario ( declarativo, plenario y con intervención de las persona afectadas por las medidas).
Entrando ya en las valoraciones de fondo sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas y su falta de justificación y motivación por el Gobierno de Navarra que alega el demandante, debe resaltarse que el demandante no ha propuesto prueba alguna en forma como prescribe el artículo 60.1 LJCA, como ya se señaló en nuestro Auto firme de fecha 9-3-2021. Aporta con su demanda el Anuario de Hostelería de España, informe del Dr. Carlos María, unos datos del Observatorio de desescalada de bares y restaurantes y datos de la Comunidad de Madrid. Por todo ello, dichas consideraciones que contienen son jurídicamente inanes, pero es que además, aun valorándolos, son absolutamente irrelevantes insuficientes por su generalidad para destruir la base fáctica y jurídica de la Orden Foral aquí impugnada.
La parte demandada sí que propuso prueba especifica, tanto documental como pericial ad hoc para el objeto de este proceso, que fue admitida y que viene a avalar la corrección fáctica y jurídica de la Orden Foral, en concreto, El informe del propio Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra, de 21 de octubre de 2020, pone de relieve de manera fundamentada la necesidad de atender una tendencia clara al aumento del número de casos confirmados con el fin de frenar los contagios y las futuras hospitalizaciones y en última instancia de proteger la salud pública: ' La situación de Navarra en el momento de adopción de esas medidas imponía reaccionar con actuaciones más intensas que las que se habían revelado hasta esa fecha como ineficaces. El informe epidemiológico de la semana 42 manifiesta parámetros no fácilmente desdeñables. Así, en la semana del 12 al 18 de octubre se han confirmado 3354 casos por PCR o antígeno (508 por 100.000 habitantes), un 15% más que en la semana anterior. Y en esa semana se consigna que un 13,55% de las camas hospitalarias se hallan ocupadas por pacientes COVID y un 29,23% de las camas en UCI. El informe sobre la situación epidemiológica (de 21 de octubre de 2020) manifiesta que la situación... 'justifica la toma de medidas más restrictiva en todos los ámbitos privados y públicos que pueden implican interacción social. El riesgo ambiental en la hostelería es probablemente mayor que en muchos otros entornos interiores debido a la proximidad de las personas durante mucho tiempo, sin utilización de mascarillas y con más probabilidad de hablar en voz alta que genera más transmisión. Además, muchos de los espacios interiores no tienen una adecuada ventilación. El consumo de alcohol repercute en el comportamiento de las personas..'.
El informe de la Directora Gerente del Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra (ISPLN) de 10 de febrero de 2021 (doc. 2 de la contestación a la demanda) destaca que 'El número de brotes tiene una relación directa con la incidencia acumulada. Tras la puesta en marcha de la OF 57/2020 del 21 de octubre en la que se toman medidas restrictivas en el ámbito social (cierre de la hostelería y disminución aforos) y del Decreto Foral de la Presidenta del 27 de octubre, con medidas en el ámbito privado (solo unidad de convivencia) y limitación de horario, comienza a disminuir el número de brotes. Tras la OF 63/2020 del 14 de diciembre de flexibilización de las medidas y el impacto de las Navidades, de nuevo en el mes de enero suben los brotes de se publicó la Orden Foral 47/2020 del 1 de octubre (semana 40), que toman medidas de reducción de aforos en el comercio y se recomienda, excepto convivientes, un número máximo de 6 personas también en el ámbito privado. El riesgo ambiental en la hostelería es probablemente mayor que en muchos otros entornos interiores debido a la proximidad de las personas durante mucho tiempo, situadas una enfrente de la otra, sin utilización de mascarillas mientras se come y se bebe y con más probabilidad de hablar en voz alta que genera más transmisión. Además, muchos de los espacios interiores no tienen una adecuada ventilación. El consumo de alcohol repercute en el comportamiento de las personas.
(...) En nuestra experiencia, en un momento de muy alta incidencia de infección por coronavirus con muy importante repercusión hospitalaria en el mes de octubre se tomaron varias medidas sinérgicas y progresivas con el objetivo de disminuir la interacción entre familiares no convivientes y en reuniones de carácter social, sobre todo en espacios interiores (solo convivientes en domicilios particulares, cierre de hostelería y disminución general de aforos),además de la limitación de horario de movilidad y de restricción de entradas y salidas de la Comunidad, cuyos efectos sobre la incidencia y en consecuencia sobre número de hospitalizaciones convencional y en UCI se comenzaron a observar a las 2-3 semanas de manera muy efectiva tal como se señala en la bibliografía. Esta experiencia es coherente con otras experiencias a nivel nacional e internacional.
En el informe citado se realiza un análisis adecuado de los datos epidemiológicos existentes en el momento de dictar la Orden Foral 57/2020, alude al informe del Scientific Advisory Group for Emergencies (SAGE) del Reino Unido (posteriormente se presentó por la defensa de la Adminsitración un artículo publicado en una revista científica relativo al rol de la hostelería en la transmisión del COVID-19, que secunda este análisis), señalando que la estrategia más efectiva (quedarse en casa) causa altos costes económicos y mentales. Por ello, analiza otras propuestas, entre las que destacan tanto la limitación de la actividad en los interiores de los establecimientos, como incluso el cierre de restaurantes, bares, cafeterías, y otros locales. Añade que el riesgo ambiental en la hostelería es probablemente mayor que en muchos otros entornos interiores debido a la proximidad de las personas durante mucho tiempo, sin utilización de mascarillas y con más probabilidad de hablar en voz alta que genera más transmisión. Además, muchos de los espacios interiores no tienen una adecuada ventilación. El consumo de alcohol repercute en el comportamiento de las personas.
Este informe toma su base científica a su vez de distintos informes técnicos nacionales e internacionales, Así el Informe científico sobre vías de transmisión SARS-CoV-2, elaborado para el Ministerio de Ciencia e Innovación de España 29-Oct- 2020 reafirma la convicción de que la mayor fuente de propagación del virus consiste en los aerosoles, que obliga a activar medidas de precaución respecto a los espacios interiores por el riesgo de transmisión de coronavirus mediante aerosoles. Esas conclusiones se refuerzan con otro documento analizado en el informe: Evaluación del riesgo de transmisión de SARS-CoV-2 mediante aerosoles. Medidas de prevención y aerosoles.
Otro escrito científico examinado por el informe, el artículo Mobility network models of COVID-19 explain inequities and inform reopening, pone de relieve que la reapertura de restaurantes de servicio completo se asoció con un riesgo particularmente alto. En un estudio caso-control publicado por el CDC realizado en EEUU en julio de 2020, se ve que las personas con resultado positivo tenían el doble de probabilidades de haber manifestado estar en un restaurante que aquellos con resultados negativos (OR=2.8, 95% CI=1.9-4.3). Alude también al estudio del Servicio de Vigilancia Epidemiológica del Departamento de Salud de Cataluña en el que se señala que la actividad social es el principal foco de transmisión evitable. En consecuencia, el informe concluye en consonancia con los datos facticos y científicos tenidos en cuanta en sede administrativa, que constituyen factores que determinan el riesgo de transmisión de infección o de carga viral el que las actividades se realicen en espacio exterior o interior, el grado de ventilación, la utilización adecuada y continuada de la mascarilla, el tiempo de exposición, el número de individuos en función espacio disponible y el hecho de que las personas estén en silencio, hablando, gritando o cantando, pues la infección se transmite vía aerosoles. Los brotes más frecuentes provienen de convivientes, reuniones con familiares no convivientes y sociales, tanto en espacio privado como público. Para disminuir la incidencia, la estrategia más efectiva es la del confinamiento domiciliario. Su coste económico, psicológico y social aconseja otras propuestas que actúen de manera sinérgica.
En definitiva, valorando la prueba practicada, se concluye la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas. Y ello se hace sobre una base científica que en el momento presente (del estado de la técnica) nos manifiesta lo oportuno de las medidas adoptadas para la preservación de la salud pública. De ello se deriva la adecuación a Derecho de la Orden Foral 57/2020. El cierre de la hostelería se revela como necesario y efectivo en el momento temporal de la evolución de la pandemia en que se adoptó para frenar el número de contagios, ingresos hospitalarios y fallecimientos por la Covid-19, siendo una medida proporcionada también en cuanto se acordó con una limitación temporal de quince días.
Como señalamos en el P.O. 333/2020, no se trata de demonizar a la hostelería, como señala el demandante: en absoluto. Este sector ha realizado, y es justo reconocerlo, un loable esfuerzo de adaptación y cumplimiento de la cambiante normativa Covid necesaria en cada momento. Pero es que la Orden Foral establece restricciones que no solo abarcan a la hostelería en cuanto sector y es que la ratio de las medidas no se encuentra en un solo sector, sino en las situaciones que se dan en los distintos sectores de riesgo (en la hostelería particularmente no por ser tal, sino por el hecho indubitado de la necesidad de quitarse las mascarillas para poder consumir y el riesgo inherente a tal actividad científicamente basada de los aerosoles......distancias.... espacios cerrados etc..que ya hemos apuntado ut supra).
SEPTIMO.-Sobre la vulneración del principio de sostenibilidad económica.
Finalmente, la parte actora aduce la vulneración del principio de sostenibilidad económica. Las medidas adoptadas para el Sector de la Hostelería han supuesto un duro golpe a los titulares de los negocios y familias y sobre las arcas del propio Gobierno Foral con una reducción clara en su recaudación. Ello obligaba a contemplar, no solo un plan de rescate directo al sector, sino una valoración económica previa de carácter presupuestario. en un breve párrafo, señala la vulneración del principio de sostenibilidad económica.
El motivo también debe ser desestimado, en los mismos términos que hemos expuesto en nuestra sentencia de 15-12-2021, aunque la Orden Foral 57/2020 es aún más restrictiva de la actividad de hostelería que la acordada en la Orden Foral 42/2020, puesto que ordena el cierre de la hostelería, con una restricción de la actividad casi total -con las excepciones que recoge la propia Orden Foral- :
'Debe ser desestimado no porque las medidas restrictivas no hayan podido causar perjuicios, sino porque este motivo es ajeno a la pretensión articulada en este proceso.
Es evidente que toda medida que restringe derechos fundamentales u otra clase de derechos, como las adoptadas en la Orden Foral 42/2020, es susceptible de causar perjuicio no solo al sector hostelero sino también a otros sectores y a los ciudadanos en general.
Pero en este proceso no se discute, como objeto del mismo, cual deba ser el cauce que en Derecho sea procedente para subsanar, en su caso, los perjuicios que pudieran haberse irrogado. No se ejercita aquí una acción de responsabilidad patrimonial, ni se discuten las bases y/o ejecución de las subvenciones y ayudas de todo tipo que las distintas Administraciones públicas pudieran promover'.
OCTAVO.-Conclusión.
En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo planteado, toda vez que la Orden Foral impugnada se estima ajustada a Derecho.
NOVENO.-Costas procesales.
En cuanto a las costas, el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.
Así en el presente caso dada la desestimación de la demanda, sin que en el caso concurran 'serias dudas de hecho o de derecho ', deben imponerse las costas causadas a la parte demandante en este proceso.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
Fallo
1º.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca del Burgo Azpiroz, en nombre y representación de la Asociación de Empresarios de Hostelería y Turismo de Navarra; y la Asociación Navarra de Pequeña Empresa de Hostelería, contra la Orden Foral 57/2020 de 21 de octubre, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, para la Comunidad Foral de Navarra, como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19,y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la mencionada Orden Foral ajustada a Derecho.
2º.-Hacemos expresa condena en costasa la parte actora.
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casaciónque se presenten, todos los escritosrelativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablementea las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE nº 162 de 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.
Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial ( www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes
