Sentencia Administrativo Nº 393/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 864/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 864/2015
SENTENCIA NUMERO 393/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
MAGISTRADOS:
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ
En la Villa de Bilbao, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 59/2015 .
Son parte:
- APELANTE : Milagrosa , representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO y dirigido
por el letrado D. OSCAR LAMANA TRINCADO.
- APELADO : OSAKIDETZA-SERVICO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D.
GERMAN ORS SIMON y dirigido por el letrado D. JORGE LASUEN GABILONDO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Milagrosa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO .- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/9/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la Sentencia nº 180-2015 dictada el 31 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vitoria en el Procedimiento Abreviado nº 59-2015.



SEGUNDO .- Podemos resumir la Sentencia apelada diciendo que estima parcialmente el recurso interpuesto frente a la no valoración en un procedimiento selectivo de personal de determinados diplomas y a la no aplicación de determinada puntuación considerando en cuanto a esta última que el órgano de valoración ha actuado contraviniendo las Bases y que en cambio respecto de la no valoración de los diplomas ha actuado correctamente la potestad discrecional al justificar que no se baremaban por no estar relacionados con la categoría profesional a la que se aspiraba.



TERCERO .- La falta de motivación de la resolución administrativa articulada en el recurso como motivo de nulidad es desestimada puesto que en cualquier caso ha tenido la recurrente la oportunidad de conocer a través del expediente y en el proceso jurisdiccional los motivos de la resolución pudiendo argumentar frente a ellos y proponer la prueba que estimó oportuna, por lo tanto no se le ha causado indefensión.

Es al caso la doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2007-recurso nº 446/2008 .



CUARTO .- Argumenta la apelante que la Sentencia ha errado al valorar los elementos presentes puesto que las Bases imponían la valoración de las titulaciones aportadas.

Las Bases de la Convocatoria como reiteradamente mantiene el Tribunal Supremo, por ejemplo en la Sentencia dictada el 5 de julio de 2011-recurso nº 416/2010 , vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones permanentes de selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas. Son por ello, en general, uno de los elementos que permiten el control jurisdiccional de la actividad administrativa sea esta discrecional o reglada.

Conviene antes de analizar los datos concretos del supuesto tener presente que la característica esencial de la potestad discrecional, como reconocen la doctrina y la jurisprudencia administrativas de forma constante, es la libertad de opción de que disfruta la Administración cuando ante un determinado supuesto de hecho va a poder elegir libremente entre las varias alternativas que se le presenten para integrar con una de ellas la consecuencia jurídica de modo que sea cual sea la opción que seleccione -y presuponiendo por nuestra parte que no haya causa alguna de nulidad o anulabilidad en el procedimiento- se estará acomodando a derecho.

Es pues la libertad de que goza la Administración para elegir uno o varios entre una pluralidad de indiferentes jurídicos.

La cuestión es radicalmente opuesta cuando la norma no faculta a la Administración para elegir libremente una entre varias alternativas sino que le impone, bajo determinados presupuestos, que deba seleccionar necesariamente a aquel que los satisfaga, por ejemplo en un concurso de méritos en el que deba seleccionarse necesariamente al más cualificado y sólo a él o en un procedimiento contractual en el que deba adjudicarse el contrato a la oferta que más convenga al interés público y sólo a ésta.

En estos casos en los que la Administración debe limitarse a verificar si concurren los presupuestos necesarios y a aplicar la consecuencia predeterminada por la norma sin libertad de opción entre varias alternativas puede ocurrir que el supuesto de hecho se configure de modo que resulte necesario utilizar conocimientos técnicos o científicos o artísticos, especializados hasta el punto de no resultar suficiente para valorar y aplicar el presupuesto de que se trate el conocimiento propio del ciudadano medio.

Y dentro de tal configuración del supuesto de hecho por la norma podemos a su vez encontrar normas que detallan el supuesto, que especifican, definen en qué consiste exactamente y otros en los que no es así sino que se muestra un concepto genérico, abstracto, que después habrá de integrarse, llenarse de contenido, en cada caso concreto. Este último supuesto es el denominado concepto jurídico indeterminado, la norma expresa el concepto genérico y después quien la aplica ha de determinarlo, especificarlo, llenarlo de contenido tanto semántico como material para cada caso concreto aplicando para ello bien el conocimiento general bien el especializado, según corresponda.

En esa labor de integración y de aplicación tanto de los conceptos jurídicos indeterminados como de aplicación de los conceptos jurídicos determinados la Administración no es libre, no ejerce una auténtica potestad discrecional, ya que ha de aplicar tanto las propias previsiones de la norma como las que corresponden a la ciencia, arte o técnica de que se trate. En este sentido el control de la actuación administrativa se llevará a cabo a través de la confrontación de la misma con su fuente originaria, esto es, con los hechos determinantes, con el propio texto de la norma y con los conocimientos de la ciencia, arte o técnica de que se trate.

Nuestro control, como nos dice la jurisprudencia y es lógico, es jurídico y no científico, artístico o técnico pero es que tal control jurídico consiste en verificar que la Administración, cuando aplica conocimientos especializados, se está acomodando a las exigencias de la norma de que se trate, en esa confrontación consiste el control jurídico y este se puede y se debe llevar a efecto a través del medio de prueba expresamente previsto para ello, esto es, la pericial, como se desprende del art. 335 de la LEC . Este medio de prueba es el adecuado para trasladar, en términos que permitan su entendimiento y valoración, el conocimiento especializado de los hechos al resto de las partes y al propio órgano jurisdiccional.

Esta labor dialéctica, esta crítica de la actuación técnica administrativa porque no se acomoda a sus presupuestos normativos o a los principios de la ciencia, arte o técnica, se puede fundar bien en argumentos asequibles para el ciudadano medio ( por ejemplo por ser evidentes para cualquiera el error o las deficiencias que pueda presentar la actuación especializada administrativa ) bien en argumentos también periciales o bien en ambos simultáneamente pero lo que no podrá pretenderse es la mera sustitución de la actividad administrativa por la voluntad de la parte.

En realidad cuando la jurisprudencia nos dice que el criterio especializado administrativo goza de la presunción de acierto por su naturaleza objetiva y especializada ( no olvidemos tampoco la presunción de validez y licitud de la actuación administrativa en general ) no está aplicando más que las reglas de la sana crítica y las presunciones legales que, no se olvide, son las que rigen también la valoración de la prueba pericial en todo tipo de procesos.

No puede olvidarse tampoco que la norma no reconoce a la Administración una potestad discrecional general y abstracta de donde si en cada caso concreto no cuenta con ella la potestad será reglada en todo caso, especializada pero reglada y por ello sometida por completo a la modalidad de control que hemos explicado.

Y tampoco se contiene en la Ley limitación alguna respecto de los medios de prueba en general ni más concretamente respecto de la pericial y por ello todas pueden emplearse para cuestionar la actividad administrativa especializada.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia contenida en múltiples Sentencias de las que son paradigmáticas por ejemplo las dictadas en los recursos nº 2773-2000 y especialmente en el nº 3062-2001 nos permite obtener una serie de datos que respaldan el criterio que mantenemos y así expresamente se reconoce que la Constitución no reserva inmunidad alguna al control jurisdiccional de este tipo de actuación administrativa ( a pesar de que se califica como discrecional, realmente, como estamos y continuaremos viendo, no es propiamente una potestad discrecional en absoluto, la Administración carece de margen de opción alguno entre distintas soluciones todas ellas válidas sino que ha de seleccionar únicamente la que se ajuste a las previsiones de la norma habilitante ).

En segundo lugar, se expone que '«las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una 'presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos-', lo que significa, de un lado, que en este tipo de actuación el control jurisdiccional es pleno, no como ocurre en la potestad discrecional en sentido estricto. De otro lado, que dicho control jurisdiccional debe partir de la presunción iuris tantum de la actividad administrativa por su carácter objetivo y especializado ( como ocurre, por cierto, con toda la actividad administrativa en general atendiendo a la presunción de legalidad y al principio de eficacia, de ejecutoriedad ).

Y, en tercer lugar, se reconoce que dicha presunción resulta enervada si se demuestra, sin fijar limitación alguna ni en los medios ni en el objeto de la actividad probatoria, su falta de acomodo a los parámetros en los que se funda. También las Sentencias del Tribunal Supremo que hemos citado al comienzo de la exposición permiten la utilización de la prueba pericial en este tipo de asuntos.

La actividad administrativa en estudio no es sino una actividad que se desempeña dentro de los cauces que podemos calificar como ordinarios -en contraposición a la actuación propiamente discrecional-, reglados, con la salvedad de que se trata de aplicar conocimientos especializados propios de una ciencia, arte o técnica y que partiendo de las presunciones de validez y eficacia generales del actuar administrativo pueden ser enervadas mediante el medio de prueba por excelencia, esto es, la prueba pericial que igualmente resulta hábil, al no ser propiamente una actividad discrecional, para ofrecer a una Jurisdicción plena los elementos de juicio necesarios para determinar cuál ha de ser la solución ajustada a la norma en cada supuesto concreto que se le plantee. Sirva como ejemplo analógico lo que ocurre en los supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria en los que habiéndose llevado a cabo una actuación administrativa especializada y partiéndose de su acierto puede en el juicio posterior determinarse a través de la prueba pericial qué es lo que realmente ha ocurrido y resolverse el fondo del asunto sin reenviárselo a la Administración Sanitaria para una nueva revaloración de lesiones y secuelas.

Inferimos así que no hay obstáculo alguno para que pericialmente o incluso sin necesidad de pericia cuando es el conocimiento medio el que sirva para ello se demuestre que la actuación administrativa es contraria a la norma que la ha habilitado y en mostrar a través de la misma prueba cuál debiera ser la solución correcta.

En supuestos como el en estudio no hay propiamente discrecionalidad puesto que la demandada ha de valorar técnica pero objetivamente las actividades desarrolladas por la apelante, no puede dotarlas de uno u otro valor ad libitum y que cualquiera de tales valoraciones sea correcta jurídicamente sino que ha de otorgarlas el valor objetivo que les corresponde según las Bases y no otro cualquiera.

Algo relativamente similar a la evolución conceptual que venimos explicando, esto es, que no estaríamos ante una genuina potestad discrecional, fue la que desarrolló el Tribunal Supremo -en materia de contratación- cuando desde la Sentencia de 19 de julio de 2000 -a la que siguen, entre otras, la de 18 de febrero de 2002- pasó a considerar que la adjudicación, desde antaño considerada una actuación discrecional, no era sino un concepto jurídico indeterminado. Se dio así un paso importante tanto conceptual como en el control de la actividad administrativa.

Descendiendo ya completamente al caso en estudio las Bases, como recuerda el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, establecen una puntuación determinada atendiendo al número de horas de formación recibidas, formación que para poder ser valorada debe estar relacionada con la categoría de Técnico Especialista en Radioterapia y tratarse de cursos impartidos y acreditados por Organismos Oficiales, Universidades e Instituciones Sanitarias, Colegios Profesionales, Sociedades Científicas y cursos impartidos y acreditados en virtud de Acuerdos de Formación Continua con cualquier Administración Pública siempre que no formen parte de un plan de estudios para la obtención de una titulación oficial.

La demandada consideró que parte de los certificados presentados por la apelante no cumplían el requisito de estar relacionados con la categoría de la plaza.

Como vemos, el tenor de las Bases en el aspecto discutido no es un supuesto de discrecionalidad pues no está facultada la demandada para elegir libremente si una titulación se valora o no. Necesariamente ha de valorarla si está relacionada con la categoría y dados los términos de la Base nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado para cuya aplicación puede, en ciertos casos -aquellos que no resulten asequibles y criticables para una persona de cultura media-, resultar necesario contar con conocimientos técnicos. Ciertamente, como alega la apelante, las Bases son claras en cuanto imponen que los cursos de formación estén relacionados con la categoría ofertada, basta pues con que exista tal relación y es contrario al tenor de las Bases el circunscribir la relación a aquellos cursos relacionados con el temario que en la convocatoria se asigna a tal categoría como ha hecho la demandada.

Si examinamos los documentos relativos a los tres cursos cuya valoración se pretende, esto es: Principios de Investigación, Estadística y Epidemiología Clínica en Radiología, Gestión de la Innovación en Radiología, y Diagnóstico por Imagen:Protección y Calidad, observamos que todos ellos están impartidos en el marco de la formación continuada de las profesiones sanitarias, que están acreditados por una Administración Pública y que están destinados a Técnicos Especialistas en Radiología la vista de su propia denominación, a la vista de la entidad que lo imparte, de a quienes van dirigidos expresamente y de su contenido.

La actuación administrativa es pues contraria a las Bases.

El siguiente apartado consiste en determinar la valoración que corresponde a cada curso toda vez que en la documentación correspondiente a cada uno consta tanto su extensión en horas como su valoración en créditos. Al respecto, partiendo de que se trata de un concepto jurídico indeterminado como antes hemos dicho, y puesto que la demandada no se ha opuesto fundadamente a la valoración que la actora propone, atendiendo a los créditos, una de las permitidas en las Bases, consideramos que ha de estimarse la pretensión.

En este último sentido debemos recordar, como expone el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de noviembre de 2012- recurso nº 4237/2010 , que es este un proceso de plena jurisdicción: 'el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo se configura con la naturaleza de plena Jurisdicción en el que la actuación administrativa constituye una previa condición del proceso, pero sin quedar vinculado el Poder Judicial a las condiciones de la previa vía administrativa. Es decir, es suficiente la decisión de la Administración para iniciar el proceso y una vez iniciado éste, el Orden Contencioso-Administrativo está revestido de potestad suficiente para decidir todas las pretensiones vinculadas a los derechos e intereses afectados. Y el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente este carácter del Orden Contencioso- Administrativo al amparo de la extensión que comporta el derecho fundamental a la tutela judicial, como recuerda la sentencia 155/2012, de 16 de julio , haciéndose eco de 'una consolidada doctrina', de la que se deja constancia y conforme a la cual 'no resulta atendible desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( artículo 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 (LA LEY 39/1956)yartículo 33 LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998)), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( artículo 69.1 LJCA 1956 (LA LEY 39/1956) y artículo 56.1 LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998)).' Si retrotrajésemos las actuaciones estaríamos vulnerando el art. 400.3 de la LEC al permitir la fragmentación de la continencia de la causa favoreciendo recursos posteriores cuando en éste pudo y debió haberse zanjado la cuestión; además se estaría perjudicando injustamente a la actora desde un doble enfoque, uno el de tener que volver a soportar de nuevo el procedimiento administrativo y otro más que probable recurso jurisdiccional.

En términos muy similares se pronuncia el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de mayo de 2012- recurso nº 3090/2012 .



QUINTO .- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectúa condena en las costas procesales de la Apelación ni se dará acceso al recurso de Casación ordinario frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO PO Milagrosa CONTRA LA SENTENCIA Nº 180-2015 DICTADA EL 31 DE JULIO DE 2015 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VITORIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 59-2015 Y EN CONSECUENCIA, REVOCÁNDOLA EN LA PARTE EN QUE NO ESTIMÓ EL RECURSO DE LA ACTORA, ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECONOCIENDO A LA ACTORA LA PUNTUACIÓN RECLAMADA RESPECTO DE LOS TRES CURSOS QUE NO LE FUERON VALORADOS.

NO SE EFECTÚA CONDENA EN LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN LA APELACIÓN.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0864 15, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.