Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 393/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 414/2021 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0029239

Recurso de Apelación 414/2021

Recurrente: D. Lucas

PROCURADOR D. JOSE MARIA RUIZ DE LA CUESTA VACAS

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

SENTENCIA Nº 393/2021

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 414/2021, interpuesto por don Lucas, representado por el Procurador de los Tribunales don José María Ruiz de la Cuesta Vacas, contra la Sentencia de 23 de febrero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 528/2019. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrada Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23 de febrero de 2.021 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 528/2019, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Lucas contra la resolución de 11/09/2019 de la Directora General de Planificación y Programación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid que, en reposición, confirmaba la de 29 de julio de 2019.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución judicial don Lucas, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma en fecha 25 de mayo de 2021 se dictó Auto denegando el recibimiento de la apelación a prueba, tras lo cual se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 17 de junio de 2021.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Lucas contra la Sentencia de 23 de febrero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 528/2019 por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra la resolución dictada el 11 de septiembre de 2019 por el Director General de Planificación y Programación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 29 de julio de 2019 por la que se acordaba la inadmisión a trámite de su solicitud, presentada el día 10 de julio de 2019, en la que solicitaba a la alcaldesa que diese pleno cumplimiento al acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y sobre diversas cuestiones en materia de recursos humanos relativos a su situación de interino y su pretensión de equiparación con los funcionarios de carrera.

SEGUNDO.-Don Lucas recurre en apelación la mencionada Sentencia en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer:

a.- Nulidad de la Sentencia por motivos formales:

1.- Vulneración de los artículos 33 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expresa que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia, por cuanto que, al confirmar formalmente la resolución impugnada, lo que formalmente está haciendo es declarar que, efectivamente, el Ayuntamiento de Madrid no es competente para aplicar la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco hasta que ésta no haya sido traspuesta por una ley al ordenamiento jurídico interno, cuando realmente lo que está haciendo la sentencia de instancia es considerando al Ayuntamiento competente -y con ello ilegal y nula la resolución impugnada-, entrar en el fondo de las pretensiones ejercitadas por mi representado, para desestimar el recurso por razones de fondo.

2.- Vulneración por la Sentencia del derecho a la prueba, y por ende del derecho a defensa del art. 24 CE.

Expresa que el Juzgador de instancia, al inadmitir todas las pruebas, infringe el artículo 217LEC, supletoria de la Ley Jurisdiccional, y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que proclama este precepto, en cuanto que las documentales y certificaciones que se proponen solo pueden emitirse y practicarse por la propia Administración.

b.- Vulneración por la Sentencia de la Directiva 1999/70/CE y del Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020 y la STJUE de 11 de febrero de 2021.

Indica que a tenor de dicho Auto del TJUE, la regla general, según la cual la Directiva no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para dejar de cumplir esta norma comunitaria en el Sector Público, no ha previsto en su Legislación interna una sanción para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva en este sector, esto es, para acabar con la precarización de los trabajadores públicos, en cuyo caso, como dice el TJUE en este Auto, mientras la Legislación nacional no establezca una medida sancionadora distinta, lo que procede es dicha transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavándose el objetivo y el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Añade que la nueva STJUE de 11 de febrero de 2021 avoca a la fijeza como única vía para aplicar la Directiva.

c.- Vulneración por la Sentencia de la clausulas 2, 3, 4 y 5 del acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal y de los arts. 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, y arts. 4 bis de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del título preliminar del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil.

Expresa que todos los ciudadanos pueden invocar o ampararse en una Directiva frente al Estado y las autoridades estatales y el Ayuntamiento de Madrid, como entidad pública que es, también está obligada a dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión, bien aplicando el principio de aplicación conforme bien dejando inaplicadas, si ello resulta necesario y fuera procedente, cualesquiera disposiciones o jurisprudencia nacionales que sean contrarias al Derecho de la Unión, sin necesidad ni de instar la eliminación previa de tales disposiciones o jurisprudencias nacionales por la vía legislativa o constitucional, ni de esperar a que se lleve a cabo tal eliminación.

Señala que las autoridades de los Estados miembros, y particularmente, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales, están obligadas a interpretar el Derecho nacional, en la medida de lo posible, conforme al Derecho de la Unión en general y las Directivas en particular, para alcanzar el resultado que éstas persiguen y, por lo tanto, atenerse al vigente art. 288 TFUE por lo que la regla general según la cual Cláusula 5.1 del Acuerdo marco no tiene eficacia directa y no obliga a un tribunal a abstenerse de aplicar una norma nacional que no es conforme con esta cláusula 5.1, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para incumplir el Directiva no haya establecido una sanción para garantía en cumplimiento de esta Cláusula 5, en el sector público, en cuyo caso las autoridades nacionales no podrán amparase en que la normativa nacional prohíbe la transformación de las víctimas del abuso en empleados fijos.

Indica que al no imponer la Directiva la sanción aplicable en caso de abuso, cada Estado miembro puede fijar en su normativa la sanción que estime más conveniente para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva, y si, incumpliendo su obligación, el Estado miembro no ha fijado una sanción en un sector determinado, como es el público, mientras que sí lo hace en el sector privado transformando en indefinidos los contratos temporales abusivos, la sanción en el sector público no puede ser otra diferente a la de la transformación de esos contratos temporales abusivos en fijos y expresa que la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, como única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 199970/CE.

En su caso, insta la subsidiaria aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco lo que llevaría el reconocimiento de los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera: sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera a lo que, igualmente, se llegaría en aplicación del principio de interpretación que la a STJUE de 19 de marzo de 2020 recoge en sus apartados 113 a 125.

En el mismo motivo aduce vulneración por la Sentencia de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal dada la inexistencia de una causa objetiva que justifique el abuso en una relación temporal sucesiva dado que lleva más de 10 años consecutivos (desde el 1 de junio de 2010) en la categoría de Ayudante de Archivos y Bibliotecas de la Escala Administración Especial, Subescala de Técnicos Medios (Grupo A2, Nivel 20), con destino en la Biblioteca Pública Municipal de Vicálvaro atendiendo no a necesidades urgentes, excepcionales, o provisionales, sino a las necesidades ordinarias del Servicio de carácter duradero, estable, permanente y estructural, realizando las mismas funciones, tareas y cometidos, en un reparto igualitario del trabajo, que el resto de los empleados públicos fijos de la misma Unidad.

d.- Indemnización de los daños y perjuicios morales causados.

Expresa que el daño moral, precisamente por su carácter y naturaleza subjetivo, está liberado de toda prueba, y su compensación procede en tanto en cuanto se deduzca de los hechos discutidos, y que la precariedad laboral, como inestabilidad y vulnerabilidad, conlleva efectos perversos que deben ser indemnizados.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación señalando que en el presente caso no se ha producido una 'utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada', que es el tipo de abuso al que se refiere la cláusula 5ª del Acuerdo Marco ya que el tiempo transcurrido entre su cese en la plantilla municipal y su reincorporación (más de ocho años), permite entender interrumpida cualquier cadena de nombramientos.

Opone que se trata de un funcionario interino de vacante, de conformidad con el artículo 10.1 A) del TREBEP, y que cubre un puesto estructural de plantilla (y no un programa temporal del artículo 10.1 C) del TREBEP), desempeñándolo de forma provisional y por razones de necesidad, mientras no sea provisto por funcionario de carrera, y por lo tanto, no se trata de un empleado público que atiende una función permanente mediante sucesivos nombramientos eventuales o vinculados a un programa temporal, por lo que no resulta de aplicación la cláusula 5a del Acuerdo Marco, ni la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta.

Está a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de fecha 19 de marzo de 2020, en los Asuntos Acumulados C-103/18 y C-429/18, que excluye la posibilidad de inaplicar la normativa nacional relativa a la exigencia de superación de un proceso selectivo para acceder a un nombramiento fijo, proclamando que la Directiva 1999/70 CE no tiene efecto directo, y sosteniendo el carácter imperativo de respetar la normativa interna sobre necesidad de superar un proceso selectivo.

Señala que existe una obligación legal de proceder a la cobertura de los puestos desempeñados interinamente por funcionarios de carrera (artículo 10.2 TRLEBEP), siendo la provisionalidad una de las características del régimen jurídico propio de los funcionarios interinos; circunstancia que también excluye el reconocimiento de indemnización alguna por los posibles perjuicios que la inestabilidad en el empleo cause, al ser ésta una característica inherente al propio nombramiento como funcionario interino e indica que el puesto de la actora está incluido en un proceso de estabilización que está previsto convocar próximamente en el Ayuntamiento de Madrid, una vez consensuado el proceso con las organizaciones sindicales tras el Acuerdo de la Mesa General de Empleo de fecha 11 de septiembre de 2018 por el que se han aprobado los criterios a aplicar en el proceso de estabilización y consolidación; proceso de estabilización de empleo temporal que está previsto convocar, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2017 y 2018.

Opone que la demandante apelante, identifica la estabilidad en el empleo como la condición de trabajo en la que existe una diferencia de trato. No obstante, existe una razón objetiva que justifica dicha diferencia de trato, ya que los funcionarios de carrera han superado un proceso selectivo y cumplido todos los requisitos establecidos en el artículo 62 del TRLEBEP para acceder a dicha condición; mientras que los funcionarios interinos, si bien en su selección se aplican principios de igualdad, mérito y capacidad, no han superado un proceso selectivo.

Niega la existencia de vicio de incongruencia ya que la Sentencia apelada ni está inmotivada, ni la motivación concreta que expone es incongruente, arbitraria, ni errónea en los términos antes expuestos, sino sustentada en la aplicación concreta de una determinada normativa y de unos específicos preceptos de la misma, que son expuestos más que suficientemente y la existencia de indefensión por la denegación de medios de prueba.

Opone que las facultades de interpretación el Derecho Interno están sujetas a otra limitación, que nace de los principios de legalidad y reserva de Ley que rigen la materia, en el sentido de que la sanción para compensar a las víctimas de un abuso tiene que estar establecida por una norma con rango legal, ya que el TJUE tiene dicho que la trasposición de las Directivas a los ordenamientos jurídicos nacionales tiene que realizarse a través de normas claras y transparentes, a fin de que los ciudadanos europeos puedan conocer con exactitud sus derechos y obligaciones.

CUARTO.-En el primero de los motivos de la apelación, conforme señala la STS de 29 de enero de 2014 (cas. 2582/2011), dentro de los cuatro tipos de incongruencia que se distinguen en reiterada doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se encuentra la denominada incongruencia interna, en la que se incurre cuando falta coherencia o correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto efectivamente en la parte dispositiva, o cuando faltando al rigor discursivo se expresan fundamentos contradictorios'.

Según la apelante la Sentencia de instancia incurre en dicho vicio 'por cuanto que, al confirmar formalmente la resolución impugnada, lo que formalmente está haciendo es declarar que, efectivamente, el Ayuntamiento de Madrid no es competente para aplicar la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco hasta que ésta no haya sido traspuesta por una ley al ordenamiento jurídico interno, cuando realmente lo que está haciendo la sentencia de instancia es considerando al Ayuntamiento competente -y con ello ilegal y nula la resolución impugnada-, entrar en el fondo de las pretensiones ejercitadas por mi representado, para desestimar el recurso por razones de fondo. En consecuencia, el fallo de la sentencia, por exigencias del principio de congruencia, debía haber sido estimar el recurso judicial, anular la resolución impugnada, en cuanto que en ella el Ayuntamiento de Madrid se declara incompetente para aplicar la Directiva al ordenamiento jurídico interno, y, después, desestimar las pretensiones de fondo ejercitadas por el recurrente'.

Ciertamente la resolución inadmitía a trámite la solicitud presentada en la que se instaba al Ayuntamiento el pleno cumplimiento al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, y tal inadmisión se producía al entender el Ayuntamiento que carecía de competencia para la trasposición de la citada Directiva.

La recurrente en el suplico de su demanda no pretendía la admisión a trámite de su reclamación sino que instaba su nombramiento como funcionario de carrera al servicio de ese Ayuntamiento con destino en el cuerpo al que está adscrita, y titular en propiedad de la plaza o puesto de trabajo que está desempeñando o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como funcionario pública equiparable a los de carrera al servicio de ese Ayuntamiento en el cuerpo y la especialidad a la que está adscrita y, además, a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos y, en todo caso, se le abonase una indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido.

En consecuencia, la respuesta del Juzgador lo fue en consideración a las pretensiones deducidas y no en función de la competencia o incompetencia del Ayuntamiento en la transposición de la Directiva al no ser una pretensión deducida en demanda, siendo el fallo congruente con lo expresado en su Fundamentación y con los solicitado en demanda por lo que tampoco existiría una incongruencia por omisión y tal es así que en apelación no se llega a instar dicho pronunciamiento.

QUINTO.-En relación con el derecho a la prueba el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones conformando un cuerpo de doctrina establecida en múltiples sentencias de las que pueden ser claro testimonio las SSTS de 28 de mayo y 17 de diciembre de 2001, 25 de marzo, 22 de abril, 24 de junio y 18 de noviembre de 2002, 17 de marzo, 6 y 20 de octubre de 2003, y, 1 de marzo de 2004. Según dicha jurisprudencia, el derecho a utilizar la prueba necesaria para hacer valer el derecho que se aduce y esgrime jurisdiccionalmente es una garantía procesal básica e, incluso, un derecho fundamental constitucionalizado ( art. 24.2 CE). Si bien el análisis del alcance de tal derecho exige tener en cuenta los siguientes condicionamientos:

a.-Su ejercicio está supeditado a la observancia de los requisitos procesales establecidos, singularmente, en el artículo 60LJCA ( el art. 74 LJ /1956 ).

b.-El derecho no supone una facultad ilimitada de la parte a utilizar cualesquiera medios de prueba, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes ( art. 24.2CE ); esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de alguna virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo; y al juzgador de instancia corresponde, en principio, efectuar el juicio sobre la pertinencia que ha de ser explícito. Esto es, se reconoce a dicho órgano jurisdiccional la potestad de pronunciarse y decidir sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos. Si bien este juicio de pertinencia tiene un doble condicionamiento: conceptual o material uno, puesto que deben considerarse pertinentes aquellas pruebas que se relacionan con los hechos objeto del proceso y que, por su aptitud para obtener la convicción del Tribunal sobre aquéllos, tienen virtualidad para incidir en el sentido de la decisión judicial sobre la pretensión formulada; formal otro, puesto que la denegación del recibimiento a prueba o de la práctica de los concretos medios de prueba propuestos ha de ser explícitamente razonada y basada en el incumplimiento de los requisitos procesales, en la falta de pertinencia de la prueba o del medio de prueba que se rechaza o en su irrelevancia.

c) Corresponde a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar razonadamente la referida relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia.

d) El adecuado ejercicio del derecho a la prueba en la vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente la denegación utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (Cfr. SSTS de 17 de diciembre de 2001, 22 de abril y 24 de junio de 2002 y 17 de marzo de 2003, entre otras).

Como se afirma en la Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio del 2010 'Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 13 de junio de 2007 hemos puesto de manifiesto que '... constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) sostener que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, conlleva 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero).

Con base en los anteriores criterios el máximo intérprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio).

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba ( Sentencia 15 de octubre de 2003), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3LJCA 1998), máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada ( sentencia de 2 de julio de 2004). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( sentencia de 4 de febrero de 2004).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones ( Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder ( sentencia de 1 de diciembre de 2003). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir, que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004).

Es cierto que al recurrente se le denegó la práctica de determinados medios de prueba y que ante la Sala volvió a reiterar la práctica de dichos medios dictándose Auto de 25 de mayo de 2021 que dio una respuesta a su pretensión, respuesta suficiente y motivada en relación con tal petición que, entendemos, no quiebra su derecho de defensa.

SEXTO.-En cuanto al resto de los motivos de la apelación debemos partir del contenido del Fundamentos sexto a noveno de nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2021 dictada en el recurso de apelación 538/202 analizábamos, primeramente, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y la aplicabilidad del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada a pesar de que el empleado público haya consentido las renovaciones sucesivas de la relación de servicio de duración determinada, señalando lo siguiente:

'8. Los que se han relacionado como motivos segundo, tercero y cuarto (y que, en realidad, debe insistirse, no atacan el razonamiento seguido en la Sentencia recurrida sino que reiteran los argumentos contenidos en la demanda) postulan la vulneración del artículo 10,4 TREBEP al haberse desconocido por la Administración la obligación legal de incluir las plazas vacantes ocupadas por los funcionarios interinos dentro de la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento. El 'abuso' a que ello abocaría perpetuaría a estos empleados públicos 'en un régimen de precariedad' y solo podría ser 'sancionado' a través de su 'fijeza' como medio para 'compensar a las víctimas del abuso'. Excluye expresamente la posibilidad de convocar procesos selectivos o de estabilización, la transformación en 'indefinido no fijo' o la fijación de indemnización a su favor (más allá de que ésta sea precisamente una de las pretensiones que actúa). Asimismo, se invoca la cláusula 4 del Acuerdo Marco, a propósito de los principios de igualdad de trato y no discriminación, sobre la base de que no existiría razón para desconocer en los recurrentes los mismos derechos que a los funcionarios de carrera y, entre ellos, el que su cese solo se produzca por las mismas causas. Se alega que los interinos habrían superado un proceso selectivo conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, por tanto, son en todo caso equiparables a aquéllos.

9. Dado que no se formulan como motivos de apelación propiamente dichos, como una auténtica crítica a los razonamientos de la Sentencia sino que forman parte del hilo argumental que reproduce lo expuesto con la demanda, se dará respuesta de forma conjunta a estos tres motivos.

En todo caso, ha de partirse como cuestión previa de que se está ante funcionarios interinos objeto de un único nombramiento (en los términos señalados en el Fundamento de Derecho 4º). Así, conviene tener presente que la Abogada General Sra. J. Kokott en los asuntos C-103/18 y C-429/18, resueltos por STJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, señalaba que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes. En efecto, el incumplimiento de las mencionadas exigencias legales conduce de hecho a una modificación de la duración de la relación de servicio debido a que esta continua por tiempo indefinido' [§ 44].

Acogiendo explícitamente tal planteamiento, la Sentencia sentará precisamente que 'considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo' [§ 61].

Añade que 'una definición tan restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años' [§ 62]. Y concluye que 'esta misma definición restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal' [§ 63].

Al hilo de lo anterior y en fecha reciente, la Sala Cuarta (Sección 1ª) del Tribunal Supremo, en Sentencia Nº 679/2020, de 16 de julio (rec. 4727/2018), con cita de la STJUE referida, indica que 'esta Sala comparte que debe considerarse fraudulenta una situación en la que un empleado público, nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva-, ocupe, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando tal mantenimiento de esa situación en esa plaza se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada vacante. Y, precisamente, ése es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS/4ª/Pleno de 24 abril 2019, antes citada)' [F.D. 3º 1º].

Así las cosas, ha de partirse de que no obsta a apreciar el carácter abusivo o fraudulento de la relación que vincula al funcionario interino con la Administración el hecho de que se haya producido un único nombramiento, siendo así que el mantenimiento de modo permanente de tal empleado público en una plaza vacante y sobre la base de una relación de servicio de duración determinada traiga causa del incumplimiento por la Administración de la obligación que le imponen los artículos 10,4 y 70,1 TREBEP y consistente en la organización del pertinente proceso selectivo que permita cubrir la plaza cuya vacancia justificó el nombramiento en cuestión.

10. No desconoce esta Sala y Sección el pronunciamiento de la Sala Tercera (Sección 4ª) contenido en su Sentencia Nº 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. 2302/2018). En el mismo se afirma que en supuestos en los que exista un único nombramiento 'no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco' [F.D. 5º].

Sucede no obstante que tal conclusión no se compadece con lo que se desprende de las citadas conclusiones de la Abogada General [§ 44] ni la forma en la éstas que son acogidas por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 19 de marzo de 2020 [§ 61 a 63]. Cabe colegir en ambos casos que el mantenimiento de la relación de servicio temporal derivada del incumplimiento de la exigencia legal relativa a la cobertura de plazas vacantes equivale a una suerte de 'renovación implícita de año en año' de tal nombramiento.

Se huye -y así explícitamente lo expresa el Tribunal de Justicia- de una interpretación excesivamente restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' que, llevado al límite, arrastraría a consecuencias ilógicas como es la de que podría resultar de aplicación la cláusula 5 apartado 1o del Acuerdo Marco caso de existir dos nombramientos de una década de duración cada uno pero en ningún caso operaría tal Cláusula si solo se produjo un solo nombramiento que se extendió a dos décadas.

11. Sentado el criterio de esta Sala y Sección en los supuestos de existencia de un único nombramiento, debe analizarse el razonamiento seguido en la resolución apelada a partir de la apreciación de que los apelantes sabían de su condición de funcionarios interinos (y de las consecuencias de la misma) desde el momento de su nombramiento, siendo así que en ningún momento formularon impugnación al respecto.

Tal razonamiento no puede avalarse a la luz de la STJUE de 19 de marzo de 2020 a la que viene aludiéndose y que expresamente declara que 'las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que el Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público' [§ 116].

El porqué de tan categórico pronunciamiento se encontraría en que una posición contraria privaría de 'efecto útil' a la cláusula 5 del Acuerdo Marco habida cuenta de la 'situación de debilidad' que cabe apreciar en el empleado público a la hora de 'hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario' y, en particular, cuando la reivindicación pudiera provocar que 'quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador' [§ 112 a 115].

En consecuencia, resulta evidente que persiguiendo tal cláusula 5 la limitación en la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada en tanto que fuente potencial de abusos en perjuicio de los empleados, la voluntad explícita o implícitamente manifestada por éstos deviene irrelevante a la hora de apreciar el carácter abusivo de la relación.

12. La proyección de cuanto antecede a los apelantes permite colegir que el prolongado desempeño de sus funciones como funcionarios interinos (desde el año 2010 en tres casos y desde el 2014 en el cuarto) aboca a apreciar el carácter abusivo de la relación que les vincula con el Consistorio y sin que su consentimiento durante tal lapso temporal enerve tal conclusión. Cuestión distinta, como seguidamente se expondrá, son los efectos que a tal circunstancia cabe atribuir y que en todo caso habrán de desenvolverse dentro de los límites de las pretensiones actuadas'.

Dicha doctrina será aplicable al caso de autos dado que no resulta controvertido que el recurrente viene desempeñando labores como funcionario interino del Ayuntamiento de Madrid con la categoría de Oficial Mecánico Conductor (Escala Administración Especial, Subescala Servicios Especiales Personal Oficios, Grupo C2, Nivel 16), con destino actual en Agencia de Actividades (dependencia subdirección general secretaría técnica y servicio de recursos humanos y atención al ciudadano), si bien su relación de servicios se inicia el 1/09/2005 en virtud de bolsa de trabajo, lo que significa que hasta la fecha acredita 14 años y 2 meses de servicios continuados en la categoría mencionada.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, la presente apelación quedará constreñida a la existencia o no de sanción y, en su caso, a los efectos que de la misma se podría deducir.

Tal cuestión ha sido resuelta en nuestras Sentencias de 22 de septiembre de 2020 (recursos de apelación 946/2019 y 438/2019) como así en la posterior de 11 de febrero de 2021 (recurso de apelación), cuyo contenido mantenemos en unidad de doctrina y seguridad jurídica, en las que venimos expresa lo siguiente:

'SEXTO.- De los distintos regímenes en la prevención y sanción de los abusos en la contratación.

12. Se incide con el recurso de apelación en el distinto régimen normativo atinente al personal laboral del sector público y del privado. Apunta en tal sentido a que en el Estatuto de los Trabajadores se prevería la transformación de la relación temporal abusiva en una relación indefinida 'por el mero hecho de haber prestado servicios durante un período de 24 meses en un plazo de 30'. Obsérvese, nuevamente, que el término de comparación que se traza anuda un efecto jurídico distinto (el carácter indefinido de la relación laboral) al que aquí persigue obtenerse (la fijeza de esa relación de servicio).

13. La Sala Tercera en Sentencia (Sección 4ª) No 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 ), tomando como referencia la contratación abusiva en los términos expresados por el TJUE (Sala Décima) en su Sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/2015 y C-197/2015 ), ha descartado como solución jurídica 'la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social' [F.D. 18ª]. Frente a ello, dispone que:

-Habrá de subsistir y continuar 'tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada', hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10,1 TREBEP [F.D. 18ª].

-Precisa que 'al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas' [F.D. 18].

El descartar acudir ya al Derecho laboral, ya al reconocimiento de la relación como de indefinida no fija, para dar respuesta al abuso que se hubiera producido en la contratación es, pues, el criterio nítidamente sentado por la Sala Tercera. Y, como no podía ser de otra forma, es el que se ha venido acogiendo de forma sistemática por esta Sala [por todas, Sentencia (Sección 7ª) Nª 263/2019, de 9 de abril (rec. 146/2018 )].

14. Lo anterior no está sino en consonancia con el criterio fijado ya desde hace más de una década por el Tribunal de Justicia de la Unión, admitiendo la sujeción de sectores privado y público a distintos regímenes jurídicos a la hora de prevenir y sancionar los abusos, siempre y cuando tales regímenes contemplen medidas a tal fin.

-En la STJUE (Sala Segunda) de 7 de septiembre de 2006, asunto Marrosu y Sardino (C-53/04), se declara que 'la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público'.

-En esa línea, otra STJUE (Sala Segunda) de la misma fecha, 7 de Septiembre de 2006, asunto Vassallo (C-180/04 ), establece como condición 'para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que sólo en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada' [§ 34].

-Finalmente, el razonamiento del Tribunal de Justicia se contempla con la STJUE (Gran Sala) de 4 de julio de 2006, asunto Adeneler y otros (C-212/04 ), donde se advierte que 'el Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, así como tampoco determina las condiciones específicas en las que pueden utilizarse estos últimos contratos' [§ 91]. Así las cosas, 'cuando el Derecho comunitario no establece sanciones específicas, como ocurre en el presente asunto, para el caso de que se compruebe no obstante la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben resultar proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco' [§ 94].

Nada impide, en consecuencia, el establecimiento de regímenes distintos para el personal laboral o funcionarial al servicio de la Administración de cara a evitar el abuso en la contratación y, de esta forma, garantizar el efecto útil de la Directiva. No cabe la exigencia de una aplicación analógica del régimen previsto para el personal laboral. Lo que sí que es dable pretender es que tanto en el ámbito de las relaciones administrativas como laborales con la Administración se dispongan de medidas que prevengan y sancionen los abusos en la contratación. Sobre esas medidas, en el ámbito al que la apelante concierne, nos ocuparemos en el siguiente Fundamento de Derecho, ya con ocasión del examen de la pretensión actuada.

SÉPTIMO. De la pretensión de 'fijeza' actuada. Deber de congruencia.

15. Como se ha expuesto, la pretensión actuada por la parte actora con la demanda se encaminaba a obtener el reconocimiento de que se había producido 'una situación de abuso' y, a resultas de ello, se declarase la 'fijeza de la relación de empleo [...] con carácter laboral o, subsidiariamente, funcionarial, modificándose la RPT en ese sentido y con todos los efectos legales'. En el acto de la vista se desiste de la pretensión subsidiaria, circunstancia ésta que lógicamente se reproduce en esta alzada.

La tesis que se dibuja con la apelación es que, a tenor de la doctrina del TJUE [se alude a la Sentencia (Sala Décima) de 25 de octubre de 2018, asunto Sciotto (C-331/17 )], 'no cabe otra opción' distinta a la de transformar 'la relación temporal abusiva mantenida con los funcionarios públicos' en una relación fija al haberse superado los 'plazos máximos' que establece el artículo 10 TREBEP. Considera que solo tal medida es 'efectiva, proporcionada y disuasoria' para sancionar el abuso producido.

16. Lo primero que debe significarse es que la propia parte recurrente admite la inexistencia en la legislación relativa al sector público de medida que permita la sanción de los abusos. Ni entiende aplicable a tal sector la indemnización prevista para el personal laboral privado [alude a la citada Sentencia de la Sala Tercera (Sección 4a) No 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 )] ni la transformación de la relación en 'indefinida no fija' le parece suficiente para la sanción que persigue. Justifica en esta última circunstancia el que se desistiese en la vista de la petición subsidiaria.

De esta forma y planteada en esos términos la pretensión que se actúa, llama la atención que se inste la declaración de fijeza de la relación aun cuando no aparezca prevista como medida para la prevención y sanción del abuso. Y que se haga esa elección descartando las otras alternativas que la propia parte pone sobre la mesa precisamente porque tampoco estarían contempladas.

17. El deber de congruencia exige de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y la pretensión de la parte que constituye el objeto del proceso, es decir, consiste la congruencia en la adecuación o ajuste entre lo resuelto por la Sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de forma que incurre en incongruencia la Sentencia que otorgue más o menos o cosa distinta de lo pretendido por las partes [en tal sentido, por todas, Sentencia de la Sala Tercera (Sección 6a) de 7 de octubre de 2013 (rec. 6871/2010 )].

Ello obliga a circunscribir en la presente alzada la respuesta a dispensar a si procede o no declarar 'fija' la relación que vincula a la apelante con la Administración. Ninguna otra alternativa ha planteado la recurrente y, por tanto, ninguna otra puede abordarse.

18. La Sentencia del TJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 , resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo Número 8 y 14 de Madrid, ha venido a establecer de forma más precisa las pautas que han de regir las consecuencias a dispensar a las situaciones de abuso en la contratación de los funcionarios interinos.

En lo esencial, dispone que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80)' [§ 118]. Así las cosas, dispone que 'una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62)' [§ 119]. Y concluye de forma tajante que 'un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco' [§ 120].

Ello implica que la citada cláusula 5,1 del Acuerdo Marco, en tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria. Huelga decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la figura del funcionario interino 'fijo' como tampoco la del interino 'indefinido no fijo'. Los funcionarios interinos son llamados a desempeñar funciones propias de funcionarios de carrera 'por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia' siempre que concurran alguna de las circunstancias que prevé el artículo 10,2 TREBEP. Su cese tiene lugar, además de por las causas previstas en el artículo 63 TREBEP, 'cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento' (artículo 10,3 TREBEP).

Cierto es que en su selección se han de seguir 'procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad' (artículo 10,2 TREBEP). Pero no puede desconocerse que esos procedimientos no pueden equipararse a los que prevé el Capítulo I del Título IV del TREBEP a propósito del acceso al empleo y la adquisición de la relación de servicio. Solo los sistemas de oposición y concurso-oposición se configuran en la normativa española como sistemas selectivos de funcionarios de carrera (artículo 61,6 TREBEP). Y tan solo respecto al funcionario de carrera le es reconocido como derecho de carácter individual la inamovilidad (artículo 14 a) TREBEP, en relación con el artículo 1,2 e)).

Adviértase como el propio TJUE pone de manifiesto en la citada Sentencia que 'la única circunstancia en la que la Comunidad de Madrid podría verse obligada a revisar resoluciones firmes de nombramiento o cese sería en caso de transformación de los sucesivos nombramientos del Sr. Ismael en un nombramiento como miembro del personal estatutario fijo, con el fin de sancionar la utilización abusiva'. Y destaca que, tal y como por el propio Juzgado remitente le pone de manifiesto, 'tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo' [§ 130].

19. Por otra parte, la propia STJUE (Sala Segunda) de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18 ) deriva a los órganos jurisdiccionales nacionales el apreciar en cada caso, 'con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición' [§ 106].

A este respecto, ya en las conclusiones de la Abogada General Sra. J. Kokott se vislumbraba la solución finalmente adoptada por el TJUE. Ello al afirmarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco 'no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija' [§ 90]. Descartada tal posibilidad, abría el abanico de opciones al 'derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan' o a obtener una 'indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso'. Todo ello acompañado de un 'mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio' [§ 90].

20. Consiguientemente, no preveyendo el Derecho nacional (sino, antes al contrario, resultando claramente opuesta al mismo) la solución que postula la apelante con la pretensión que actúa (esto es, el reconocimiento como fija de la relación que le vincula con la Administración); no resultando obligado conforme a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la transformación de la relación de servicio en fija; careciendo de efecto directo el apartado 1o de la citada cláusula 5 y no habiéndose actuado ninguna otra pretensión encaminada a la sanción del abuso sufrido, solo cabe la desestimación de la apelación y, con ello (más allá de los matices de razonamiento expuestos en el Fundamento de Derecho 5º de esta resolución a propósito de la 'ratio decidendi' de la Sentencia apelada), la confirmación de la desestimación del recurso deducido en la instancia'.

OCTAVO.-Por último, instaba la recurrente que se le abonase una indemnización de 18000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mis poderdantes, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar en este momento, para reparar el daños sufrido derivado de las situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese de mi mandante.

Para desestimar dicha pretensión, señalamos en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2021 (recurso de apelación) que ' 21. El que se ha presentado como último de los motivos de impugnación se refiere en realidad a la actuación de pretensión de indemnización por los ' daños y perjuicios morales' causados y que, 'prudentemente', se establece en 18.000 euros por cada recurrente conforme a los 'criterios jurisprudenciales' (que no cita) en 'casos análogos' (que tampoco concreta).

El punto de partida para descartar esta última pretensión pasa por destacar, nuevamente, que la relación entre los apelantes y el Consistorio no ha cesado. Siguen, pues, desempeñándose como funcionarios interinos. Sin embargo, instan que, 'adicionalmente a la fijeza' y como sanción para 'compensarles' en cuanto 'víctimas', se haga efectiva una indemnización que, ya anticipan, será independiente de aquélla que pudiere corresponderles cuando el cese se produzca. Ésta última habría de comprender desde el importe 'equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable' hasta una indemnización por 'pérdida de oportunidades y de ingresos'.

La recurrente apunta a que ni el Tribunal Supremo admite como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación la de la indemnización ni es dable acudir al régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración previsto en las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

22. Pues bien, lo que sienta la Sala Tercera en la Sentencia (Sección 4ª) Nº 1426/2018, de 26 de septiembre (rec. 1305/2017 ) es que, en los supuestos en los que la relación se servicio se había extinguido, la misma habría de subsistir y continuar (con los derechos profesionales y económicos inherentes) hasta que se procediera por la Administración a valorar, 'de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas' [F.D. 18º].

Además, admite un derecho a indemnización (aunque no por traslación de lo previsto en el ámbito laboral) sino que éste 'a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida' [F.D. 18º]. Precisa también que el 'concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público' [F.D. 18º].

23. En contra de lo que se sostiene con el recurso de apelación, la indemnización que el Tribunal Supremo contempla sí que aboca a verificar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a la verificación de los presupuestos que prevé el artículo 32LRJSP. Sin embargo, más allá de establecer a tanto alzado y sin concretar parámetro alguno las cantidades que se pretenden obtener, ninguna justificación se efectúa por los recurrentes que vaya más allá de un simple ánimo de 'sancionar' o 'disuadir' a la Administración.

Ni se prueba lesión de ningún tipo (o se perfila en qué la misma habría de traducirse) ni se despliega el menor argumento para acreditar y, en su caso, cuantificar el daño producido en quienes hasta el momento -no se olvide- se siguen desempeñando como funcionarios interinos del Ayuntamiento de Madrid'.

Se sigue de lo que antecede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la desestimación del recurso deducido en la instancia.

NOVENO.-Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2LJCA, la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la apelante. Por otra parte, el apartado 4º del mismo precepto indica que 'la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente que la imposición de costas a la parte apelante lo sea con limitación por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a la suma máxima de 300 euros.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 1ª) en el recurso de apelación formulado por don Lucas contra la Sentencia de 23 de febrero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 528/2019, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Condenar en costas en esta instancia a la apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-85-0414-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-0414-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D: Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo