Sentencia Administrativo Nº 395/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 769/2012 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 769/2012

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 395/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En Bilbao, a veinticuatro de junio de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 769/2012 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: la resolución de 21 de marzo de 2012 mediante la que se desestima por la Oficina Española de Patentes y Marcas el recurso de alzada interpuesto contra otra anterior que denegaba la inscripción de la marca Euskal Herria Esnea.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: EUSKAL HERRIAN EUSKAL ESNEA, representado por la Procuradora Dª. IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y dirigido por el Letrado D. ENDIKA GARAI BUZTIO.

- DEMANDADA: ADMINISTRACION DEL ESTADO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO .-El día 27 de julio de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA actuando en nombre y representación de EUSKAL HERRIAN EUSKAL ESNEA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 21 de marzo de 2012 mediante la que se desestima por la Oficina Española de Patentes y Marcas el recurso de alzada interpuesto contra otra anterior que denegaba la inscripción de la marca Euskal Herria Esnea.; quedando registrado dicho recurso con el número 769/2012.

SEGUNDO .-En el escrito de demanda , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimase los pedimentos de las actoras.

TERCERO .- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que dictase sentencia desestimatoria de las pretensiones de las actoras.

CUARTO .-Por Decreto de 18.11.2013 se fijó como cuantía del presente recurso la de INDETERMINADA.

QUINTO .- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO .- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEPTIMO .-Por resolución de fecha 18.06.2015 se señaló el pasado día 23.06.2015 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO .-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la resolución de 21 de marzo de 2012 mediante la que se desestima por la Oficina Española de Patentes y Marcas el recurso de alzada interpuesto contra otra anterior que denegaba la inscripción de la marca Euskal Herria Esnea

SEGUNDO .- Son dos las razones por las cuales la resolución impugnada deniega la inscripción de la marca presentada por la actora y pasamos a continuación a examinarlas a la luz de los motivos argüidos en la demanda y en la contestación siguiendo su orden lógico en lugar del que las partes han empleado pues la Sala no se encuentra vinculada al mismo; en este sentido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia nº 67-1993, nos dice que:

'... la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la Sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes'.

TERCERO .- Considera la resolución debatida con criterio que se mantiene en la contestación a la demanda que la marca que la actora presenta se encontraría sometida a la prohibición absoluta de registro establecida en el art. 5.1.c) de la ley 17-2001 de Marcas, precepto que dispone:

'1. No podrán registrarse como marca los signos siguientes:

c) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio'.

La prohibición supone que no van a poder utilizarse como marca, cuando estos elementos sean los únicos que se pretendan utilizar para la diferenciación que la marca dispensa, aspectos tales como la designación de la procedencia geográfica o de la especie.

Si tenemos en cuenta que una de las finalidades esenciales de las marcas ( ex arts. 4.1 y 3 ) es que en el mercado resulten diferenciables entre si los productos y servicios de las distintas empresas la mera mención de la procedencia geográfica o la mera denominación del género o de la especie del producto no son útiles para lograr tal especificación. Son denominaciones utilizadas ya antes de cualquier registro o intento de registro como marca por la generalidad de las personas y carentes de una actuación humana creativa en el sentido de dotarlas de especificidad que permita diferenciar un producto de otro del mismo género o procedencia. Junto a todo ello es igualmente destacable que la exclusividad que otorga el registro de la marca impediría, irrazonablemente como vemos, que los demás productores y prestadores de servicios pudiesen utilizar ese tipo de denominaciones, por ejemplo, se daría el caso de no poder emplearse el término 'leche' más que por aquél que lo hubiese registrado.

La norma recoge no obstante excepciones y así en su apartado nº 2 permite registrarla, entre otros en el supuesto de prohibición absoluta referido en el párrafo precedente, si la marca hubiese adquirido para los productos de que se trate un carácter distintivo fruto del uso que se hubiese hecho de la misma. Esto es, será necesario que antes del registro ya se haya empleado como signo distintivo del producto y que haya enraizado en el mercado. En el supuesto en estudio ni se alega que nos hallemos ante esta excepción ni se demuestra tampoco que tales presupuestos concurran, no demuestra la actora que la marca tal y como pretende que se registre sea por su uso ya un instrumento de distinción en el mercado.

El apartado nº 3 del art. 5 no olvida un aspecto fundamental y es que si la finalidad esencial de una marca es que los productos o servicios de las distintas empresas sean perfectamente diferenciables entre si por sus destinatarios esa distinción puede lograrse a través de la conjunción de aquellos elementos que por si solos carecerían de ese efecto y es por ello que autoriza el registro como marca de la conjunción de varios signos de los mencionados en las letras b), c) y d) del apartado nº 1 si de este modo se alcanza la finalidad distintiva referida. Los signos a los que alude la norma son los siguientes:

' b)Los que carezcan de carácter distintivo.

c)Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio.

d)Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio'.

En el supuesto en estudio la agrupación de elementos en la marca -adornos gráficos, color, tipología de los caracteres, lugar de origen y denominación genérica del producto- pudiera tener cabida en esta excepción pero para ello hay que analizar si el compuesto presenta el valor diferenciador en el mercado o si induce a confusión por su similitud con otras de mejor derecho, por ello consideramos que el mejor lugar para estudiar esta cuestión va a ser no este apartado, ceñido a las prohibiciones absolutas de registro, sino el siguiente, esto es, el relativo al análisis de la posible confusión por similitud con la marca titularizada por el empresa que se opone al registro.

Los motivos que utiliza la actora -con la precisión que terminamos de efectuar- no son aceptados por la Sala, veamos.

En primero de ellos consiste en argumentar que no se trata de un supuesto incluido en el listado de prohibiciones porque no se estarían empleando únicamente los sustantivos que dan nombre a un producto común y a su procedencia geográfica sino que se utilizan también caracteres con una grafía característica y acompañando a todo ello un determinado diseño gráfico.

La propia actora reconoce, asume en la construcción argumental que defiende y evidencia en la prueba pericial que presenta, que el significado castellano de los términos eusquéricos que pretende elevar a la categoría de marca no es otro que el de leche oriunda de una por ella delimitada superficie geográfica ( después volveremos con más detalle sobre el término Euskal Herria y su significado pues en este apartado nos basta para resolver la cuestión con partir de uno de los aspectos del dato tal y como lo aporta la demandante, esto es, como un determinado territorio, nos abstraeremos de analizar si se trata o no de una realidad de cualquier naturaleza -geográfica, política o cultural- ).

Se trata pues de la denominación de un producto y de una procedencia que son, como es notorio para el ciudadano medio y por lo tanto no es necesario demostrarlo ( art. 281.4 de la LEC ), no sólo previos en el tiempo y de uso general, común, sino, además, considerados en si mismos, ajenos a la finalidad de la marca pues no otorgan a la empresa distinción alguna respecto de las demás que comercializan el mismo producto.

El hecho de que se acompañen de grafías, ornatos u otros signos distintivos, en principio, no daría lugar a una solución distinta pues se trata de elementos accesorios que deberían seguir la suerte del principal; son elementos que acompañarían como accesorios a los verdaderamente relevantes como son el nombre y la localización geográfica que no introducen per se factor de diferenciación relevante con otros bienes y/o servicios. Ahora bien, como hemos visto, si ese conjunto de elementos diera lugar a un instrumento eficaz para la diferenciación en el mercado de los bienes o servicios de los de otras empresas, la Ley sí permite que pueda registrarse como marca. Ya hemos adelantado que este objeto se analizará dentro del relativo a si la presentada al registro puede diferenciar en el mercado los bienes sobre los que recae o no por la semejanza con una marca ya registrada.

Con relación a que la negativa administrativa vulnera el principio de igualdad al haberse registrado en condiciones similares la marca de la compañía oponente, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente dicho, v gr en las Sentencias 62-1999, 73-2003 y 33-2006, entre otras muchas, que el Derecho a la Igualdad es un derecho de naturaleza relacional, esto es, que resulta imprescindible aportar términos de comparación válidos para ilustrar con ellos las diferencias discriminatorias que se cuestionan.

En el supuesto en estudio tal identidad no concurre pues indiscutido que la marca de la compañía opositora es una marca de garantía no es esta la que se solicitó por la actora ( el expediente muestra que se solicitó únicamente el registro de una marca ordinaria y no el de una marca de garantía pues ni esto se hace constar ni se acompañó el Reglamento de Uso como exige el art. 1 del RD 687/2002 en sus apartados nº 1.i) y 2 ).

Tampoco se alega ni demuestra que no se den en la compañía que se opone al registro las exigencias del art. 68 de la Ley de Marcas para disfrutar de aquella ni tampoco alega ni demuestra por la actora que tales exigencias concurren en ella misma o en el grupo en el que se pueda integrar.

No se aporta por lo tanto un término válido de comparación que permita analizar si se ha vulnerado el principio de igualdad.

Debemos tener presente en relación con esto último -falta de alegación y prueba respecto de determinados aspectos- que los arts. 56 y 85 de la LJ imponen al recurrente una serie de cargas procesales respecto del escrito de demanda, concretamente ha de exponer las razones, los hechos y fundamentos en que sustenta la pretensión, lógicamente relativos al objeto del recurso, esto es, el acto administrativo definitivo. Este escrito han de reunir una serie de descripciones de hechos, fundamentos y pretensión suficientes que van a determinar el objeto procesal, que van a garantizar el derecho de defensa e igualdad de armas de la contraparte, que ha de atenerse a los principios de aportación de parte y de distribución de la carga de la prueba y que no pueden dar lugar a que sea el propio Órgano Jurisdiccional el que complete, interprete el recurso o la apelación hasta el punto de ser él quien estructure y fundamente el recurso. Si el recurso se limita a reproducir los argumentos utilizados en la vía administrativa sin utilizar los argumentos propios del recurso contencioso, esto es, los destinados a criticar aquellas resoluciones que constituyen su objeto no va a ser sino la propia Sala la que, sustituyendo a la parte, sea la que concrete, detalle, los motivos del recurso y con ello puede dejar a la demandada indefensa ya que no tiene conocimiento de las razones concretas por las que se estimaba o no el recurso sino en la propia Sentencia o, al menos, se vería obligada a realizar una argumentación de todos los supuestos posibles o de los que probablemente se contenían en la demanda o en la apelación. Además de esta situación, al ser la propia Sala quien efectuase esa agotadora labor de integrar la demanda o la apelación vulnera el contenido de los arts. 56 , 60 y 67 de la LJ , y 216 , 217 , 281 , 284 , 399 y 405 de la LEC ; esto es, la propia Sala introduce los hechos, la prueba y resuelve en Sentencia sobre todo ello, deja de ser la propia parte la que soporte tales obligaciones y cargas procesales. La recurrente ha de efectuar las alegaciones correspondientes a la resolución que integra el objeto del recurso, esto es, el acto administrativo definitivo.

En el caso en estudio esto significa que debía ser la propia actora quien alegase y demostrase cuanto resulta necesario para poder, confrontando las situaciones de una y otra, poder estimar si concurre o no la identidad necesaria.

Para concluir con este apartado tampoco puede estimarse el argumento de la demanda que se resume en que si la denegación del registro se funda en la prohibición analizada y sin embargo en términos similares se le ha reconocido a la compañía opositora al registro el principio de igualdad quebraría de no reconocérsele a ella. La razón de desestimar este argumento es ya clásico por lo reiterado y es que si se reconoce la igualdad ante una situación de ilegalidad lo que se está reconociendo no es otra cosa que una nueva ilegalidad y tal situación contraviene el sometimiento de la Jurisdicción y de la Administración a la Ley. Para el reconocimiento de la igualdad, además de los requisitos antes citados, es preciso que el término válido de comparación se ajuste a la legalidad.

De ser ilícito el registro de marca que favorece a la opositora la solución no consiste en que todos aquellos que lo pretendan puedan lograr también registros en condiciones similares pues esto no es sino generalizar la ilicitud sino que debiera ser el restablecimiento de la legalidad a través de las acciones oportunas de los legitimados para ejercerlas.

CUARTO .- Corresponde analizar ahora si la presentada por la actora para el registro es similar a otra marca ya registrada y puede provocar por ello una confusión en el mercado que impida la diferenciación por los destinatarios de sus productos con los de la oponente.

La demandada considera que tal similitud existe y que por ello, ex art. 6.1 de la Ley 17-2001, no procede su registro.

La demandante estima en cambio que gráfica, semántica y sociológicamente la diferencia impediría la confusión.

Con la utilización de la marca una empresa pretende individualizar, distinguir, en el mercado los bienes y servicios que oferta de los de las restantes competidoras. Una vez obtenido el registro de la marca, como regla general, las demás han de abstenerse de utilizar no únicamente la misma sino todas aquellos otros signos distintivos que puedan inducir al consumidor a error en el sentido de inducirle a pensar que el bien o servicio se oferta por aquella compañía que titulariza la marca o por otras del mismo grupo; tampoco van a poder registrar, lógicamente, los instrumentos de distinción de los bienes o servicios que puedan dar lugar a este tipo de equívocos.

Es por eso que cuando se presenta para el registro como marca un determinado signo distintivo se haya de llevar a cabo una confrontación del mismo con los ya existentes desde diversos enfoques y considerando también diversos factores para verificar si es original o si puede inducir a error.

La jurisprudencia ( v gr Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril y 20 de febrero de 2015 - recursos nº 3888 y 1139/2013 , y 20 de diciembre de 2013-recurso nº 172/2013 ) ha ido elaborando una serie de elementos trascendentes y así es importante valorar para saber si puede o no haber confusión si se trata de distinguir el mismo o similar bien o servicio, si éstos se dirigen al mismo o similar destinatario; la similitud en la denominación, en la fonética y en el significado conceptual son otros factores a considerar y es importante respecto de éste por su relevancia para el caso el destacar que si hay coincidencias fonéticas, conceptuales y del producto el que la grafía pueda ser distinta va a ser un dato irrelevante; la identidad o similitud de los canales de distribución del producto será igualmente un aspecto a valorar; la identidad o similitud en el elemento que se destaque la representación gráfica será más relevante que la posible diferencia entre el resto de elementos, accesorios; la diferenciación gráfica debe ser significativa;

Se trata, en resumen, de imaginarse al destinatario del producto o servicio frente a los que se le ofrecen y valorar si de la confrontación razonable de los signos con los que se pretenden diferenciar unos y otros podría llegar a estimar que se trata de productos o servicios ofrecidos por la misma compañía o por alguna otra integrada en el mismo grupo o si, en cambio, pudiera estimarse que las ofertas corresponden a compañías no vinculadas.

Desde estos parámetros, lo primero que debemos tratar de verificar si el emblema que se pretende registrar es realmente original o si por el contrario puede dar lugar a confusión en el mercado de modo que los consumidores puedan estimar que forma parte de la oferta de otra compañía y no podemos olvidar sino antes al contrario tenerlo presente desde este momento inicial que se trata de un producto de uso general y común, la leche.

Los parámetros de valoración han de ser los propios de un ciudadano medio pues este, en general, va a ser el destinatario más numeroso del producto y de los signos distintivos de la oferta. No pueden servir por ello para verificar si se genera o no confusión profundos estudios gramaticales o semánticos o sociológicos pues no son estos conocimientos los que se van a poner en práctica por el ciudadano medio para valorar los distintos elementos de la oferta del producto.

Con este enfoque, lo primero que debemos tener en cuenta, ya lo hemos dicho, es que el signo distintivo tiene por objeto un producto, la leche, que consume la práctica totalidad de la población y que, es de general conocimiento, en los distintos puntos de venta ocupa un lugar específico y perfectamente diferenciado de los demás productos. Con ello queremos decir que como regla general el ciudadano medio encuentra la leche, de distintas marcas, almacenada en la misma ubicación física.

Geográficamente hablando el mercado, en segundo lugar, al que va destinado el producto de la actora, no está demostrado cuál es, no obstante podemos efectuar una inferencia y es que si tenemos en cuenta que la Comunidad Autónoma del País Vasco -en principio cabría pensar que este mercado fuese el inicial destinatario- es una Comunidad en la que son oficiales el Castellano y el Euskera podremos encontrar en ella consumidores, lingüísticamente hablando, muy variopintos, muchos de ellos castellanohablantes o con insuficientes conocimientos de Euskera que ante la similitud gráfica y fonética del los términos puedan considerar que se trata del mismo, de sinónimos, o incluso que uno de ellos es la expresión sincopada del otro. Todo ello se puede trasladar perfectamente, más acentuado incluso, si nos refiriésemos al mercado español en su conjunto o al europeo, esto es, si la leche se comercializase así en el resto de España o en algún otro estado europeo.

El testimonio presentado por la actora en la persona de Dª Fidela nada aporta a las actuaciones puesto que su interés en el asunto lo impide al haber sido la responsable de la campaña de comercialización de Euskal Herria Esnea para la actora, esto es, de la comercialización para la propia actora del distintivo que pretende como marca.

Tampoco es relevante la prueba pericial pues como antes adelantamos no puede valorarse la posible confusión sino desde parámetros correspondientes al ciudadano medio como sujeto del mercado actual de bienes y servicios, y esto no se aborda en la pericia.

Otro factor que enerva el crédito de la pericia es el que como puede verse en su folio nº 4 utiliza, entre otras, como fuente de conocimiento Wikipedia cuando es perfectamente conocida la vulnerabilidad de ésta hasta el punto de poder ser modificado su contenido a voluntad de cualquier usuario de Internet.

Observamos también en la pericial deficiencias argumentales importantes que menoscaban seriamente su valor, veamos. De un lado y tras explicar la categoría sintáctica y el significado del término Euskal tanto en Castellano como en Euskera se infiere sin mayor problema que sea adjetivo como ocurre en castellano o sea parte de un sustantivo complejo como ocurriría en Euskera la verdad es que en ambos casos denota un origen determinado del producto, es vasco, es leche vasca y esto semánticamente, y el perito ni lo niega ni lo discute en su informe ni da mayor aclaración significa que la procedencia de lo vasco, de la leche vasca, puede referirse tanto a un territorio como a las personas que la obtienen y ponen a la venta o a ambos elementos simultáneamente.

Esta primera parte supone que la marca Euskal Esnea puede dar cobijo, comprende, la leche elaborada en el País Vasco como la leche elaborada en otro lugar por personas oriundas del País Vasco e incluso, como hemos dicho, por vascos y en el País Vasco. La marca, por lo tanto, incluye también el supuesto que la actora pretende diferenciar con la suya y el acceder a su registro daría lugar a confusión.

Y en la segunda parte de la pericia encontramos con que se lleva a cabo un análisis similar respecto del término Euskal Herria y se reconoce que es anfibológico y que uno de sus significados es el de Pueblo Vasco entendido como las personas originarias de la Comunidad Autónoma -alude el informe de hecho al significado que presenta en el Estatuto de Autonomía-. Ese reconocimiento supone implícitamente reconocer también que su utilización en el mercado generaría confusión respecto a otra marca ya registrada y que también incluye esa acepción como tendremos ocasión de explicar más abajo. Pues bien, tras este reconocimiento la pericia expone que el término presenta otro significado, concretamente el término sería la denominación de una superficie territorial comprensiva de parte de España, parte de Francia y la Comunidad Autónoma Foral de Navarra.

Y es a esta última a la que se acoge el perito en su informe para respaldar la tesis actora, el problema es que no se da razón alguna de por qué ha de ser esta la significación a la que haya de darse preponderancia ni se explica por qué ha de descartarse la anterior o por qué no podrían simultanearse ambas.

El reconocimiento de ambas acepciones con lo que ello supone de respaldo a la tesis administrativa y la ausencia de justificación del acoger únicamente la segunda de ellas ofrece una pericia, y por ende una posición actora, contradictoria en sus postulados y falta de justificación en sus conclusiones.

Pero es más y es que la propia pericial pone en evidencia un aspecto fundamental cual es que el término Euskal Herria es anfibológico y uno de sus significados es el de Pueblo Vasco. Si esto es así la lógica consecuencia, al menos una de ellas e indicio de la probabilidad de confusión, es que se trataría de un producto, la leche, elaborada por artesanos vascos y dando un paso más estos serían los que se encuentran en la Comunidad Autónoma Vasca. De hecho este sentido es el acomodado al tenor del art. 1 de la LO 3-1979 por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía del País Vasco:

'El Pueblo Vasco o Euskal-Herría, como expresión de su nacionalidad, y para acceder a su autogobierno, se constituye en Comunidad Autónoma dentro del Estado Español, bajo la denominación de Euskadi o País Vasco, de acuerdo con la Constitución (LA LEY 2500/1978) y con el presente Estatuto, que es su norma institucional básica'.

La equivalencia entre Euskal Herria y Pueblo Vasco es evidente -el propio perito de la actora reconoce que ésta es una de las acepciones del término- e igualmente lo es que dicho Pueblo se constituye en la Comunidad Autónoma del País Vasco y que los límites territoriales de ésta no son otros que los coincidentes con las provincias de Bizkaia, Gipuzkoa y Álava ( art. 2 del Estatuto ). Por lo tanto, si Euskal Herria Esnea es la leche del Pueblo Vasco y éste se ha constituido en la referida Comunidad Autónoma se puede concluir perfectamente con que es la leche elaborada en la misma ergo la equivalencia con Euskal Esnea -leche vasca- es indudable.

No obstante cabe una interpretación amplia -lo que da idea de la ambigüedad de la situación y la facilidad de dar lugar a los equívocos que la marca pretende eliminar- y es que puede entenderse también como leche vasca aquella obtenida por ganaderos vascos con independencia del lugar geográfico donde radique su explotación. Este criterio se refuerza si recordamos que la Comunidad Autónoma cuenta con dos lenguas oficiales y cuanto dijimos sobre el mercado al que va dirigida la leche, por lo tanto, entre sus destinatarios habrá usuarios de ambas lenguas, a lo que ha de añadirse que en la pericia de la actora se reconoce que en castellano el términos euskal se utiliza como adjetivo. Y aún más si recordamos que el perito de la demandante reconoce que en Euskera el término euskal es parte de la denominación en si y no se refiere a una determinada localización geográfica. Por lo tanto es perfectamente razonable estimar que el destinatario o al menos parte de los destinatarios potenciales de la leche pueden entender que se les oferta leche vasca en el sentido de leche obtenida por ganaderos vascos y no necesariamente de leche obtenida en una localización geográfica concreta.

Partiendo de la lógica de todo ello el hecho de que parte de la valoración de la actora pudiera resultar aceptada y unida a tales razonamientos en realidad lo que viene a hacer so es sino situarnos en un escenario de confusión, es decir, si considerásemos que todos estos significados coexisten y que ya están satisfechos por la marca registrada con anterioridad, la introducción de la actora no daría lugar más que a equívocos.

El que la grafía en uno y otro caso sea distinta no es un factor relevante en este caso ya que se trata de una denominación de un producto genérico y de una procedencia geográfica ya vemos que también genérica y confusa, la grafía carece por ello de cualidades suficientes para poder considerarse nota distintiva pues lo esencial, la identificación del producto en si lo impide. La simbología adolece de falta de elementos sustanciales de diferenciación, el ciudadano medio puede estimar razonablemente -pues no es lo usual en el mercado- que la leche que se vende sin más distintivo que la propia denominación del producto y de su procedencia forma parte de la oferta de aquellas otras empresas que utilizan estos o similares distintivos.

El recurso es pues desestimado.

QUINTO .- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ se imponen a la actora las costas procesales y se dará acceso al recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FORMULADO POR LA PROCURADORA DOÑA IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE EUSKAL HERRIAN EUSKAL ESNEA FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE 21 DE MARZO DE 2012 MEDIANTE LA QUE SE DESESTIMA POR LA OFICINA ESPAÑOLA DE PATENTES Y MARCAS EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA OTRA ANTERIOR QUE DENEGABA LA INSCRIPCIÓN DE LA MARCA EUSKAL HERRIA ESNEA Y, EN CONSECUENCIA, LA CONFIRMAMOS.

LAS COSTAS PROCESALES SE IMPONEN A LA PARTE DEMANDANTE.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 0769 12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.