Sentencia Administrativo Nº 397/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 100/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00397/2010

Apelación nº 100/09

Ponente: Sra. TERESA DELGADO VELASCO.

S E N T E N C I A NÚM. 397

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTA :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la villa de Madrid, a 22 de Marzo de dos mil diez .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 100/09, interpuesto por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Madrid de fecha 8 de OCTUBRE de 2.008, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 461/06, siendo parte apelada Dª Jacinta , representada y defendida por la Letrada Sra. Redondo del Burgo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Madrid dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 461/06 cuya parte dispositiva estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra el Decreto de la Concejal del Área de Personal del Ayuntamiento de Madrid de fecha 27de febrero de 2006 , publicado en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de 9 de Marzo de 2006, que resolvió el Concurso General de Méritos FG 38/2004 convocado por Decreto de 19 de Abril de 2005 para la provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de carrera en el que participó la actora (en concreto 17 puesto de Jefe de Sección JMD nivel 24, 1 puesto de Jefe de Sección Coordinación Centro M nivel 22, 16 puestos de Adjuntos de Departamento nivel 24, 44 puestos de Diplomado en Trabajos sociales nivel 22 y 18 puestos de Directo del Centros Sociales de diversas Juntas Municipales de Distrito).

En la parte dispositiva de la sentencia se acordaba lo siguiente: estimando el recurso interpuesto por no ser ajustada a derecho la actuación administrativa, debo anular y anulo el Decreto impugnado, debiendo acordar y acordando que se retrotraiga el procedimiento selectivo a fin de que por la comisión encargada de resolverlo se emita una nueva valoración de los méritos asignados al recurrente y a las dos funcionarias que obtuvieron las plazas nº NUM000 y NUM001 , a fin de que se especifique qué méritos se han aceptado y cuáles no, con indicación de la valoración concreta de unos y otros

SEGUNDO.- La Corporación demandada en dicho proceso interpuso contra la anterior Sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la representación de la Sra. Jacinta que formuló escrito de oposición .

TERCERO.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 18 de Marzo de 2010 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. TERESA DELGADO VELASCO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpuso por la CORPORACIÓN LOCAL DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID , contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Madrid de 8 de Octubre de 2.008, que estimó la demanda interpuesta por la misma contra el Acuerdo Decreto de la Concejal del Área de Personal del Ayuntamiento de Madrid de 27 de Febrero de 2006 publicado en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de 9 de Marzo de 2006 , que resolvió el Concurso General de Méritos FG-38/2004 convocado por Decreto de 19 de Abril de 2.005 , de acuerdo con la propuesta formulada por la Comisión de Valoración constituida al efecto; sentencia que estimó el recurso interpuesto por la Sra. Jacinta y declaró no ser conforme a Derecho el Decreto recurrido por lo que hace referencia a la valoración que se concedió a la recurrente sobre sus méritos de los apartados de la Base 4ª de la convocatoria (trayectoria profesional y cursos de formación), que se anuló retrotrayéndose las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la valoración de méritos de la misma a fin de que la Comisión encargada de resolverlo procediera a valorar los mismos con motivación suficiente de la puntuación alcanzada por todos los conceptos por la recurrente .

El fundamento de la estimación era que en la resolución recurrida, únicamente, constan las puntuaciones obtenidas en los distintos apartados y la final según listados efectuado por los funcionarios del Departamento de Tramitación del Concurso de traslados de personal funcionario y laboral , pero no se han explicado por la Comisión los criterios a seguir máxime cuando ha habido cambios a la hora de valorar, y porque sus miembros no los valoraron sino un órgano ajeno a esta Comisión (Anexo I del acta de la Comisión de evaluación).Por lo que se ha situado a la actora en indefensión por falta de motivación, ya que no podía rebatir los criterios de la Comisión puesto que les desconocía . Acogiendo, asimismo, el criterio del Juzgado nº 6 respecto de la irregularidad que supone que los meritos de los participantes no hayan sido examinados por la Comisión de Valoración sino por los funcionarios del Departamento de Tramitación de Concursos de Traslados de Personal Funcionario y Laboral (sentencia del referido Juzgado de 28 de marzo de 2008 recaída en el P.A. 449/2006 ).

El Ayuntamiento de Madrid alega, en esencia, en su recurso de apelación los siguientes motivos:

---que la Comisión de Valoración tiene facultades discrecionales técnicas en el ejercicio de sus funciones , y que al vinculación de la Comisión a las Bases de la convocatoria no le priva de facultades discrecionales técnicas en el ejercicio de sus funciones.

---que hay constancia de que la Comisión adoptó unos criterios de valoración respecto de los cursos sin que la base exigiera la motivación detallada de la puntuación de todos y cada uno de los cursos

---que la valoración no venía establecida en las bases sino tan solo la puntuación total. Que la Comisión estableció la puntuación de los cursos el 26 de enero y el 1 y 6 de Febrero de 2006 en función al número de horas y a si venían referidos a formación específica, cualificación administrativa, relaciones humanas, informática....etc.Y como no se han recurrido estas base por no explicar convenientemente los criterios de valoración seguidos respecto de los cursos , se han de respetar, sin que se puedan atacar junto al acto final de la resolución del proceso selectivo pues la aceptación del opositor o del concursante no le permite después, al no superarlo , cuestionar su legalidad.

---que para la nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 , es necesario prescindir de la totalidad del procedimiento establecido , no solo de un trámite procedimental específico como la motivación.

---que el mismo criterio baremativo fue aplicado a la recurrente al igual que a todos los demás concursantes . No hay arbitrariedad o falta de justificación.

---invoca doctrina del TS como la sentencia de fecha 21 de febrero de 1992 sobre la discrecionalidad técnica. Y la de 14 de julio de 2000 del mismo Tribunal.

SEGUNDO.- El objeto del presente recurso de apelación es determinar si el criterio de la Sentencia de instancia del Juzgado nº 5 es o no conforme a Derecho .

En esencia, en dicha Sentencia se ha tenido en consideración que la valoración de los cursos de la actora y en general de todos su méritos, -como respecto de todos los aspirantes- , sólo se había emitido una puntuación final lo que suponía que el concreto aspirante desconocía y desconoce qué cursos y méritos se han valorado y la puntuación otorgada a cada uno de ellos. De otro lado que la valoración no se ha efectuado por la Comisión de Valoración sino por los funcionarios del Departamento de Tramitación de Concursos de Traslado de Personal.

Respecto del primer argumento estimatorio apreciado en la sentencia de instancia, la Sala no puede por menos que ratificar el mismo. Para ello hay que recordar que el artículo 15 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal al servicio de la Administración General del Estado y Provisión de Puestos de trabajo y Promoción Profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, en su punto cuatro establece que las bases de la convocatoria vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas.

Igualmente no podemos olvidar que en la base 4.4 de la Convocatoria se dispone que: "Los cursos de formación y perfeccionamiento impartidos por el Ayuntamiento de Madrid , demás Administraciones Públicas, Centros o Entidades acogidas al Plan de Formación Continua de las Administraciones Públicas que versen sobre materias directamente relacionadas con las funciones propias de los puestos de trabajo solicitados , podrán alcanzar un total de 5 puntos , valorándose cada uno de los cursos hasta un máximo de 0,50 puntos y deberán ser justificados documentalmente mediante diplomas, títulos o certificados ".

En conclusión, la determinación de los puntos que corresponden en razón de los méritos numéricamente cuantificables como son los años de servicios en relación con el nivel del puesto desempeñado o como son los cursos efectuados, no se lleva a cabo en el ejercicio de una potestad discrecional, sino estrictamente reglada, sometida tan solo a los criterios reflejados en la convocatoria y condicionada en su validez al acierto de la correspondiente operación aritmética , pues se ha de recordar que lo que caracteriza a la potestad discrecional es la facultad que la Ley confiere a la Administración para elegir una de entre varias soluciones igualmente justas, a diferencia de lo que aquí ocurre , en que solo es posible optar por una única solución acertada, de tal suerte que la adopción de otra distinta es injusta y por lo tanto anulable.

En cualquier caso, es absolutamente imprescindible so pena de producir una evidente indefensión a la interesada que consten en el expediente los motivos por los cuales la puntuación asignada por cada uno de los conceptos a valorar ha sido una determinada , permitiéndole por lo tanto combatir en su caso tales motivos de entender erróneo el criterio acogido por la Administración. Así el artículo 9.3 de la C.E . sanciona el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del que se desprende la necesidad de la motivación de los actos administrativos de sacrificio de derechos...y ello hasta tal punto de poder afirmar que lo no motivado es ya por este solo hecho arbitrario (sentencias del TS de 15 de octubre y de 29 de noviembre de 1.985 )...

En consecuencia, cada curso y cada mérito exige una valoración respecto de si es computable en cuanto a la materia valorada para el puesto de trabajo solicitado y con relación a la puntuación otorgada . Respecto de los cursos aportados por los solicitantes, en concreto la recurrente, siendo cierto que consta en Acta de la reunión de la Comisión de Valoración celebrada el día 26 de Enero de 2.006 que la Comisión concretó unos criterios para su valoración, no obra el acta en la que quedaran reflejados los cursos y méritos que se habrían valorado a la aspirante ni la puntuación otorgada y su justificación, cuando en la propia base , cuya dicción literal hemos reproducido, exige una puntuación a cada curso y un máximo de puntuación a cada uno de ellos . Es decir hay una potestad reglada, el otorgamiento de puntuación individual a cada curso, de cuyo cumplimiento por parte de la Comisión no existe constancia alguna , cuando es evidente que cada miembro ha de otorgar su propia puntuación tal como se desprende de la norma general de los concursos contenida en el artículo 45.5 del R.D. 364/95 al que se remite la propia Convocatoria (como reconoce la Corporación en su recurso de apelación). No aparece -pues- en el expediente administrativo informe razonado que justifique cuáles fueron los criterios que siguió la Administración Local para conceder puntos a la recurrente, por los conceptos mencionados, sin olvidar algunas modificaciones que introduce el Departamento en sus notas. Por todo ello, entendemos que supone una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, pues se soslaya el fundamento mismo de la decisión impidiendo con ello el control jurisdiccional y determinando la indefensión de la recurrente.

TERCERO.- En cuanto al otro de los argumentos que se desprenden de la demanda, la Comisión de Valoración , en su Memoria explicativa de la Actuación que debía remitir a la Concejal en aplicación de la Base 6ª, manifiesta que : "se procede a la valoración de los méritos alegados por los funcionarios utilizando como herramientas de trabajo las fichas elaboradas por el Departamento de Tramitación de Concursos de Traslado del Personal Funcionario y Laboral que se adjuntan como Anexo I y donde se recogen las puntuaciones totales de los participantes en el Concurso ". En ningún acta correspondiente a sesión anterior de la Comisión de Valoración se solicitaba de la autoridad convocante la designación de expertos que actuaran como asesores y cuyo informe incorporado o anexo a la resolución del concurso fuera fundamento de la misma al contener la motivación " in aliunde" del acto de la Comisión. Por lo tanto, el otorgamiento de la puntuación total por el Departamento carece de cobertura reglamentaria y no sirve de fundamento al Decreto resolutorio de la convocatoria.

En consecuencia, esta Sala que, en ocasiones anteriores, se ha pronunciado en este mismo sentido respecto de otros concursos, e incluso respecto de este mismo como en sentencia de fecha nueve de Marzo de dos mil diez (apelación núm. 492/09 ) no puede por menos que ratificar los argumentos del Juzgado de instancia y confirmar la Sentencia recurrida .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación, interpuesto por la Letrada del Ayuntamiento de Madrid, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Madrid de fecha 8 de OCTUBRE de 2.008, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 461/06, siendo parte apelada Dª Jacinta , representada y defendida por Letrada Sra. Redondo del Burgo , sentencia que se confirma en su integridad , sin hacer expresa imposición de costas .

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.