Sentencia Administrativo Nº 397/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 94/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00397/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE DE VALLADOLID

-

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2013 0100244

Procedimiento: RECURSO DE APELACION 0000094 /2013

Sobre: EXTRANJERIA

De D./ña. Eulogio

Representación D./Dª. TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO

Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE VALLADOLID

Representación D./Dª.

Proceso núm.: 94/2013.

SENTENCIA NÚM. 397.

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO.

Dª. MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ.

D. FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ.

D. FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO.

En Valladolid, a ocho de marzo de dos mil trece.

Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el recurso de apelación obrante en los presentes autos, que llevan el núm. 94/2013de los de este Tribunal, y que se corresponden con el proceso seguido, con el núm. 262/2011, en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Valladolid; y en cuya segunda instancia han intervenido como partes: de una y en concepto de apelante, DON Eulogio , defendido por el Letrado don Ramón Sanz de la Cal y representado por la Procuradora de los Tribunales doña Tatiana González Riocerezo; y de otra, y en concepto de apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, defendida y representada por la Abogacía del Estado; sobre extranjería (expulsión de un ciudadano extranjero en situación irregular); siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se dictó resolución definitiva, en cuya parte dispositiva se lee: 'FALLO.-Que estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por Eulogio , contra la resolución dictada por la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO de Valladolid, en fecha 24 de octubre de 2011, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de la recurrente con prohibición de entrada por periodo de 3 años, como responsable de una infracción acordada en el art. 53.1.a) de la vigente LOEX, conforme a lo dispuesto en el art. 96 del Convenio de Schengen , reduciendo el periodo de duración a un año, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida..-Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación en los 15 días siguientes a la notificación..-MODO DE IMPUGNACIÓN.-Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial..-Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de apelación, deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial abierta en la entidad bancaria BANESTO, sucursal 6330 Cuenta nº 1118-0000-94-0262-2010, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '- -Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del 'código -- contencioso- Apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa, Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiendo acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita..-Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución..-Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»'.

Segundo.-Notificada que fue la anterior resolución a los interesados, por la representación procesal de la parte actora se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite, por lo que, tras dar oportunidad de ser impugnado, se remitieron los autos a este Tribunal.

Tercero.-En esta instancia, donde se señaló para votación y fallo el día siete de marzo de dos mil trece, se han observado, substancialmente, todos los requisitos procesales.

Fundamentos

I.-Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda origen de este proceso, la parte actora interpone recurso de apelación, el cual funda, esencialmente, en tres motivos diferentes; por un lado, que no es posible dar lugar a un procedimiento de expulsión, cuando el actor ha sido objeto de una medida de devolución decretada por la autoridad de extranjería española; en segundo lugar, que no es conforme a derecho que sea expulsado el actor por estar en tratamiento médico, que no podría proporcionársele en su país; y, en tercer lugar, que la medida de expulsión no es proporcional a las circunstancias del caso, debiendo imponerse, en todo caso, una sanción de tipo pecuniario. Por el contrario, la Abogacía del Estado pide la desestimación de la demanda, por ser la sentencia de instancia justada a derecho y no concurrir las bases de los argumentos que sirven de base a las alegaciones de la parte demandante.

II.-Como acaba de señalarse, el primero de los motivos de impugnación de la sentencia de instancia que se aduce por el actor es que no cabe que sea objeto de un expediente de expulsión, pues está vigente una previa orden de devolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, lo que imposibilita, en su sentir, que sea objeto de tal sanción. Tal alegación va precedida de una consideración que debe analizarse previamente y que no es otra que la falta de resolución por el Juzgado a quode dicha cuestión, que fue articulada en el escrito de demanda, y no obtuvo contestación en la sentencia dictada al efecto, con la consiguiente concurrencia de la doctrina de la incongruencia omisiva que se sostiene expresamente en el recurso.

Tiene razón el demandante cuando esgrime que se da en el presente caso la incongruencia que alega. Es cierto que la causa de oposición a la validez de la actuación administrativa se argumentó por el actor y es igualmente verídico que no se hace referencia a ello en la sentencia de instancia. Se infringen así los artículos 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. Como se lee en la STC 25/2012, de 27 febrero , «Centrado así el objeto del presente recurso de amparo, debe recordarse, para su mejor resolución, la doctrina dictada por este Tribunal en torno a la prohibición de incongruencia omisiva o ex silentio, recopilada, entre otras muchas, en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; y 165/2008, de 15 de diciembre . Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo , F. 2, para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que:.-«La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 114/2003, de 16 de junio, F. 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , F. 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FF. 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita orda. extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:.-a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi..-b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales..-En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)»..-Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:.-«La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno». ( STC 44/2008, de 10 de marzo , F. 2).»

Tales consideraciones llevan a entender que, efectivamente, la sentencia de instancia no es ajustada a derecho en cuanto no motiva adecuadamente la desestimación que, de hecho, hace de la causa de nulidad invocada y que ello arroja sobre esta Sala la obligación de analizar dicha cuestión, pues es doctrina constante del Tribunal Constitucional la posibilidad de que los defectos de motivación padecidos por una resolución judicial sean subsanados y reparados por la resolución que resuelve la impugnación frente a aquélla - SSTC 225/1997, de 15 diciembre y 5/2002, de 14 enero y ATC 321/1992, de 26 octubre -.

III.-Consta en autos, efectivamente, que don Eulogio fue objeto de una resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de 29 29 de abril de 2010 -dictada, por lo tanto bajo la vigencia del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social- por la que se disponía su devolución al haber entrado indebidamente en territorio español y se le prohibía entrar durante un año en dicho territorio. Disposición que no consta fuese objeto de atención por el demandante, quien desconoció su situación ilegal en España, permaneciendo en territorio nacional. Es igualmente acertado que, actualmente, el plazo de prescripción de la orden de devolución es el indicado por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11 y 14/2003, de 29 de septiembre y 20 de noviembre, y 2/2009, de 11 de diciembre, y el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Y que los artículos 58 y 23 , respectivamente, de dichas normas dicen lo que expresan, que no es necesario proceder a incoar un procedimiento de expulsión en los casos de devolución; es decir, que puede procederse a su ejecución sin necesidad de incoar dicho expediente. No obstante, la parte actora no considera suficientemente que la administración no está, ahora, devolviendo a don Eulogio , sino que lo está haciendo es expulsándolo y para expulsar a un ciudadano extranjero, sí es necesario el procedimiento ( artículos 63 y 63.bis de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 134 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y eso es lo que ha hecho la administración en este caso, por cuya razón la argumentación de la parte actora carece de sentido, por referirse a otro supuesto distinto.

Por otra parte, que para devolver a un ciudadano que pretenda entrar ilegalmente en España, no sea imprescindible seguir un procedimiento completo de expulsión, no significa que no sea posible hacerlo; la ley no lo prohíbe, sino que dice que no es necesario: pero si se entiende, no solo que ninguna norma decrete su nulidad o anulabilidad, sino que, en todo caso, seguir un procedimiento supone una garantía para el administrado, que ha podido así ejercer plenamente sus derechos con una mayor posibilidad de defensa que en ausencia de tal procedimiento; luego solo a él le favorece tal circunstancia y no puede quejarse de gozar de mayores garantías, pues ello, obviamente, no le causa indefensión - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -. Por lo tanto, el ciudadano que sabía que no debía estar en España, y contra el que no se adoptaron medidas restrictivas de su libertad ambulatoria, desconoció voluntariamente su situación irregular y permaneció libre en España y cuando es sorprendido por la Policía quiere acogerse a que debe ser devuelto, pese al tiempo transcurrido.

Ninguna norma prohíbe a la administración, y mucho menos si con ello favorece al administrado, abrir un expediente de expulsión cuando el extranjero ha sido objeto de una orden de devolución que no se ha ejecutado. Puede, si se quiere, entenderse que es redundante, o que no es imprescindible, y por ello la administración en Madrid pudo cerrar el expediente allí abierto, pero no es ilegal y, desde luego, no es desproporcionado el comportamiento hoy enjuiciado. No se aprecia, pues, razón alguna que justifique la anulación o nulidad que se pretende por esta causa y debe desestimarse, como se hace, la alegación basada en ella.

IV.-En segundo lugar, la parte actora reitera en su recurso que concurre la causa de nulidad derivada del hecho de infringirse lo prevenido en los artículos 12 y 55 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 126.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, por la enfermedad de que venía siendo tratado, pues, se considera que, de ser expulsado, no podría seguir siendo tratado de la misma. Más allá de otras circunstancias, como no diferenciarse precisamente entre causas de no expulsión -reguladas en el artículo 55 de la Ley Orgánica- y supuestos de residencia temporal por motivos humanitarios, el artículo 31.3 de la Ley Orgánica en relación con el Reglamento, entre otros casos, el del artículo 126.2, es lo cierto que no se aprecia en el caso de autos que se den los presupuestos de aplicación de la necesidad de atención médica en España que el actor alega como razón de ser de su pretensión de nulidad. Efectivamente, en autos consta, ciertamente, el certificado médico aportado por el hoy apelante poco expresivo de su estado de salud, cuando dice que «D. Eulogio , (sic) debido a sus diferentes patologías TBC y una Trombocitopenia, se encuentra pendiente de pruebas y revisiones en el H.P.H». Bastante más claro es el certificado expedido a instancias del Juzgado, donde la doctora L. Represa expresa que, «Por lo cual durante el tiempo en que el paciente fue atendido en mi consulta no se objetivó ninguna enfermedad activa apreciando únicamente que el paciente había tenido contacto previo con TB sin saber en qué momento, por lo cual se recomendó profilaxis para evitar el desarrollo de la enfermedad», lo que es suficientemente expresivo de la inexistencia de enfermedad que impida al administrado poder ser atendido fuera del sistema público de salud nacional.

V.-Finalmente, se argumenta la desproporción de la sanción de expulsión, que no puede ser aceptada en la persona de un administrado que desde el principio entra en España de modo ilegal y que tiene una orden de devolución vigente, como expresamente se admite y que desobedece, lo que pone de relieve su falta de cumplimiento de las leyes, y ello denota una clara falta de integración y voluntad de formar parte de la sociedad nacional. Por otra parte, la existencia de una unión de hecho con una persona de nacionalidad española resulta, como tal, de un documento expedido por la comunidad autónoma de Cantabria que fue promovido constante ya el expediente de expulsión y que, todavía a la fecha de esta sentencia, no ha cumplido los requisitos de firmeza, sin que la persona afectada por esa unión more uxoriola hay ratificado a presencia judicial, lo que no puede tenerse como bastante a los efectos interesados.

VI.-Pese a la desestimación que se hace del fondo del asunto, y de acuerdo con las facultades que se otorgan al Tribunal en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede no imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en cuanto el recurso está justificado al no haber resuelto en su integridad todas las cuestiones planteadas en el mismo en la instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

VII.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que es firme.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, y administrando, en nombre de S.M. el Rey, la justicia que emana del Pueblo Español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Tatiana González Riocerezo, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia dictada, el día siete de diciembre de dos mil doce por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Valladolid en esta causa; confirmar y confirmamos dicha sentencia y condenar y condenamos a dicho recurrente a estar y pasar por estas declaración y condena, y a cumplirlas: No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución fue leída y publicada, el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, estando constituido el Tribunal en audiencia pública. Doy fe.