Sentencia Administrativo Nº 397/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 191/2013 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0003902

Procedimiento Ordinario 191/2013

Demandante:Dña. Fermina , Dña. Lorenza y Dña. Paloma

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

Demandado:COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 397 /2015

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a tres de junio de dos mil quince.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 191/13seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña Paloma en nombre y representación de doña Fermina , y doña Lorenza y doña Paloma , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por ellas formulada al Servicio Madrileño de Salud el día 4 de junio de 2012, en concepto de responsabilidad patrimonial, por importe de 286.077,66 euros, y como consecuencia de la que consideran defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada a su marido y padre y que determinó su fallecimiento.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y codemandada ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora doña Mª Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, y la codemandada, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 27 de mayo de 2015, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada por doña Fermina y doña Lorenza y doña Paloma , frente al Servicio Madrileño de Salud con fecha 4 de junio de 2012, en concepto de responsabilidad patrimonial por importe de 286.077,66 euros, cantidad en la que se valoran los daños y perjuicios que estiman se les ha causado como consecuencia de la defectuosa atención sanitaria que le fue prestada a don Alejandro , marido y padre de las actoras, en el hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, y que determinó su fallecimiento.

Con posterioridad a la fecha interposición del recurso contencioso-administrativo fue ésta la resolución expresa por parte de la administración demandada, por la que se desestimó su reclamación de responsabilidad patrimonial.

Solicitan las actoras en su demanda que se les reconozca su derecho a ser indemnizadas en la cantidad total de 286.077,66 euros, como indemnización por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración sanitaria. En apoyo de su pretensión ha sido por ellas aportado al presente procedimiento el informe pericial elaborado por el doctor don Borja , especialista en medicina interna y aparato digestivo. Estiman las actoras que concurren todos y cada uno de los requisitos precisos para declarar la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la administración demandada, citando también en apoyo de su pretensión la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Por su parte, la administración demandada, así como la compañía de seguros ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, se oponen a la estimación de la demanda afirmando que el paciente, don Alejandro , marido y padre de las actoras, fue tratado en todo momento con arreglo a las reglas de la buena práctica médica en el hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, hospital en el que falleció; la compañía aseguradora, para el caso en el que se estimara la demanda, pone de relieve que estaríamos ante un caso de pérdida de oportunidad dado que la patología sufrida por el paciente era muy grave, supuesto en el cual solicita que se reduzca considerablemente la indemnización que pudiere resultar procedente como consecuencia de aplicar, con carácter orientativo, los criterios establecidos en el baremo de tráfico, proponiendo como cantidades a tener en cuenta las fijadas en el citado baremo previsto para el año 2014.

SEGUNDO.- Tal y como venimos exponiendo ha sido aportado al procedimiento por la parte actora un informe pericial elaborado por el doctor don Borja , médico especialista en medicina interna y aparato digestivo, fechado el 22 de julio de 2013, y en el que se recogen las siguientes CONCLUSIONES:

' 1.- Es sabido que el aneurisma, salvo que por su lugar y tamaño presiones sobre órganos próximos, o bien, se rompa, discurre asintomático.

2.- Es evidente que, tras la aparición súbita e impresionante de dolor en ni con irradiación a región lumbar, en el caso de Don Alejandro , dentro de las diferentes causas que podían ocasionar semejante dolor estaba el aneurisma de aorta abdominal (AAA) (Ver informe de literatura. Apartado III).

3.- Es evidente que de haberse, simplemente, procedido a la verificación de la posible causa referida, habría bastado con la realización de una ECO Abdominal y una toma de TA, pulsaciones y Auscultación Abdominal, y el Diagnóstico habría resultado taxativo. Excepcionalmente, para mayor precisión, TAC, mejor con contraste.

4.- Es evidente que, de haberse realizado el Diagnóstico en fase de 'dolor centinela' y procedido a una Intervención Quirúrgica inmediata las posibilidades resolutivas son indiscutibles. La experiencia, al respecto, hoy en día, mediante prótesis, es abrumadora.

5.- Resulta incomprensible, salvo intereses espurios, que no se practicase autopsia. Práctica cuya indicación, dadas las características del proceso, a mi juicio, recaen en el servicio médico responsable.

Inconcebible el hecho, si se confirma, que tal práctica fue solicitada por la familia (particularmente por la hija) y se negó mediante un recurso falaz: el juez ya había firmado el deceso' (sic).

6.- Estimo pues que en el caso de don Alejandro lo considero de mala praxis por diagnóstico erróneo en su inicio y de ello se deriva un desenlace irresoluble para el resto de la prestación posterior, con resultado de muerte. '

Dicho informe también contiene los siguientes comentarios en relación con los informes que obran en el expediente administrativo de la Inspectora sanitaria y de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria:

' Ambos informes, siguiendo el Diagnóstico (Juicio Clínico) de la Dra. Frida , Dr. Gumersindo y Dr. Julio , según informe de 29-3-12 (ver Doc. N° 6), 'posiblesíndrome Aórtico Agudo' (SAA), discurren y exponen ampliamente cuanto nos dice la literatura con respecto a estos casos.

Por otro lado, pasan sobre 'ascuas', por la prestación urgente del día anterior (tarde). Incluso, se justifica apelando a una 'artrosis'. Artrosis, naturalmente aceptable como proceso óseo acorde con la edad y trabajo del paciente, mas, jamás, motivo de un dolor como el que se registra en la escueta y mal realizada Historia Clínica. (Consultado con la familia, el dolor no era tanto en región lumbar sino en fosa ilíaca izquierda, donde, según la esposa, el paciente presionaba con su mano, 'pataleaba' de dolor, se encogía, lloraba, gritaba y sudaba).

Preciso, pues, aclarar dos cosas.

Primera, el problema de posible negligencia, 'mala praxis' ha de centrarse, por acción (mala Historia Clínica) y por omisión (no TA, no pruebas complementarias, no exploración fonendo, etc.) lo que contribuyó a la realización de un diagnóstico etiológico 'ad hoc'. A ello precisa añadirse a carácter iatrogenizante de la masiva acción con analgésicos, lo que contribuye al encubrimiento del síntoma 'centinela': el dolor ('trallazos', dirá la esposa).

Segundo, tal como expongo en mi apartado sobre Aneurisma, puntualizo que, en realidad, al caso de Don Alejandro , no es específicamente SAA, sino muy concretamente, AAA. Es decir, tanto por el lugar como por la intensidad y forma del dolor el cuadro ha de ser Abdominal y correspondiente con un Aneurisma de Aorta. Aneurisma que se presentó con un fuerte y terebrante dolor con irradiación a región lumbar. La rotura definitiva, debió tener lugar en el momento del síncope con caída al suelo y pérdida de conocimiento. Los testigos de ese momento (alrededor de las 5 horas de la madrugada) refieren un grito del paciente, '¡Ay, algo se ha roto aquí!' (Señala FII).

...

En resumen, considero que el primer paso erróneo y equívoco es la realización de una mala Historia Clínica, al prejuzgar de entrada, en virtud de su redacción, una relación de causa 'inclinaciones de hacía 3 días' 8 con el efecto, dolor en región lumbar.

La realidad era que el paciente donde presionaba con las manos era en FII, según su esposa. La realidad, a su vez, era que el dolor era insoportable, terebrante, de 'trallazos' que le hacían llorar.

El segundo y gravísimo error será el hecho de aplicar masivamente analgésicos (paracetamol + ibuprofeno + enantyum) de entrada sin haber procedido mediante una actitud protocolaria de evaluación del Diagnóstico Diferencial.

El tercero, persistir en el tratamiento y mantener un Diagnóstico de Lumbalgia, cuando, tanto la exploración como la radiografía, en absoluto confirmaban tal patología.

El cuarto, al no discurrir por la vía del Diagnóstico Diferencial y persistir en el Diagnóstico prefijado con su tratamiento sintomático (por cierto, sin la respuesta esperada), no se efectuaron pruebas complementarias elementales (análisis, ECO, etc.), como tampoco la Exploración pertinente, TA, pulsaciones, auscultación, particularmente abdominal (signo de 'Thrill').

No cabe la menor duda de que, de haberse pensado en una patología vascular (por sus características, en principio, aneurisma) el diagnóstico habría sido perfectamente factible, ya mediante ECO ya TAC, preferentemente con contraste. Diagnóstico Etiológico, en este caso, con Intervención Quirúrgica inmediata y, presumiblemente, resolución del caso.'

TERCERO.- Hemos de referirnos a continuación al informe aportado a las actuaciones a instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada elaborado colegiadamente por los siguientes doctores:

- D. Valeriano : Especialista en Medicina Interna. Médico Adjunto del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de la Princesa.

- D. Pedro Miguel : Doctor en Medicina y Cirugía. Especialista en Medicina Interna. Certificado de Capacitación de Medicina de Urgencias y Emergencias (SEMES). Jefe de Sección de Urgencias de la Clínica Puerta de Hierro. Coordinador de Urgencias de la Clínica Puerta de Hierro, durante 12 años. Profesor Asociado del Departamento de Medicina (Urgencias) Universidad Autónoma de Madrid.

- D. Avelino : Especialista en Medicina Interna. Médico Adjunto del Servicio de Urgencias del Hospital Infanta Leonor.

- D. Damaso : Especialista en Medicina Interna. Coordinador del Servicio de Urgencias del Hospital de Móstoles (en excedencia).

Dicho informe refiere las siguientes CONCLUSIONES:

' 1. D. Alejandro consultó en el servicio de urgencias por un cuadro de dolor lumbar.

2. En este tipo de situaciones en urgencias la aproximación es básicamente clínica.

3. En este caso consta que se realizó anamnesis, exploración física y una radiografía de columna.

4. La presencia de un sobreesfuerzo previo, de antecedentes de cuadros similares aunque menos intensos y de artrosis y la presencia de apofisalgia orientaron a los facultativos que atendieron al paciente hacia una etiología mecánica del dolor lo cual parecía razonable en base a esos datos, a la ausencia de antecedentes personales de interés que permitieran plantear otro tipo de etiología como causa de los síntomas del paciente y al aparente control de la sintomatología con el tratamiento sintomático pautado en urgencias.

5. Como señalamos en nuestro dictamen dada la afectación por el dolor y la presencia de sudoración profusa, hubiera sido recomendable dejar constancia de las constantes (especialmente tensión arterial), así como de la exploración de los pulsos.

6. A las pocas horas del alta el paciente presentó un cuadro sincopal (No queda claro si llegó a perder el conocimiento) por el que fue asistido por una UVI móvil que detectó la presencia de alteraciones en el electrocardiograma por lo que procedió a su traslado al centro hospitalario incubado y monitorizado.

7. En el centro hospitalario el paciente presentó un cuadro de parada cardiorrespiratoria en disociación electromecánica, que no se pudo revertir pese a las maniobras de resucitación cardiopulmonar avanzada aplicadas.

8. De forma correcta ante la presencia de dolor de espalda y torácico antes del episodio sincopa, y la coexistencia de alteraciones electrocardiográficas en el electrocardiograma se planteó como causa de la muerte la presencia de una patología aórtica aguda probablemente una disección. En atención a ello se procedió a certificar el exitus no siendo para ello necesario la realización de una autopsia.

9. En caso de asumir que la causa del fallecimiento del paciente haya sido una patología aórtica aguda (aneurisma o disección) y que la misma hubiera estado presente el día anterior, lo cierto es que resultaba complejo sospechar la misma el día previo por la ausencia de antecedentes personales y la clínica y hallazgos en la exploración física.

10. Tampoco se puede afirmar que el hecho de haber podido adelantar en unas horas el diagnóstico, de haber sido posible, permita asegurar que el resultado hubiera sido distinto, sino más bien los datos aportados sugieren que en un porcentaje elevado de posibilidades el desenlace hubiera sido similar.'

Realiza dicho informe el siguiente RESUMEN DE LOS HECHOS:

' Paciente de 58 años.

El 28 de marzo de 2012 acude al servicio de urgencias del hospital Gregorio Marañón por dolor lumbar. En los antecedentes se recoge que no presenta factores de riesgo cardiovascular y que está en seguimiento por traumatología por artrosis en varios niveles a nivel cervical, pendiente de resonancia magnética. El paciente refiere antecedentes de lumbalgia en otras ocasiones, de menor intensidad. No aporta informes. Intervenido de septoplastia y rotura de menisco. Acude a urgencias por dolor lumbar bajo, tras esfuerzo mecánico hace 3 días (varias horas inclinado sin levantar peso). El dolor se irradia a abdomen inferior pero no hacia la parte posterior de la pierna y es continuo, exacerbado con latigazos de gran intensidad. No presenta fiebre ni sensación distérmica. Parestesias en miembros inferiores durante la tarde que han cedido en el momento actual. No mejora con postura, con calor local ni paracetamol más ibuprofeno alternados. No refiere pérdida de fuerza. A la exploración física regular estado general, sudoroso, impresiona de dolor. Abdomen blando y depresible, no doloroso a la palpación. Lassegue y Bragard negativos. Marcha sin alteraciones. No pérdida de fuerza ni alteraciones en la sensibilidad de miembros inferiores. Apofisalgia L4-L5. Radiografía dorsolumbar informada como escoliosis, espacios discales conservados, no se observan datos de patología ósea aguda. Con el diagnóstico de lumbalgia mecánica se pauta tramadol intramuscular sin mejoría, por lo que se administra 1 ampolla intravenosa de dexketoprofeno y omeprazol. El dolor lumbar mejora discretamente por lo que se pauta 1 ampolla intramuscular de fortecortin que consigue controlar el dolor. Una vez controlado el dolor se decide alta hospitalaria para continuar tratamiento y estudio ambulatorio. El tratamiento incluye reposo relativo 2-3 días con incorporación progresiva su actividad habitual, calor seco local, dexketoprofeno alternando con paracetamol, myolastan al acostarse. Acudir a consulta de traumatología como tiene previsto, control por médico de atención primaria y volver si empeoramiento o nuevos síntomas.

Es atendido por UVI móvil el 29 de marzo de 2012 porque al intentar trasladarle al hospital por dolor de espalda y torácico se desploma en el portal. A la llegada del dispositivo asistencial está tumbado en la calle junto con su familia, consciente, sudoroso, mal perfundido, agitado. Se traslada a UVI móvil donde precisa sedación con midazolam para poder explorarlo. En los antecedentes se recoge la presencia de dlp (dislipemia) y artrosis. Se realiza electrocardiograma de 12 derivaciones presentando 1AM8 con importante inestabilidad hemodinámica. Se procede a su intubación orotraqueal. A la exploración destaca una tensión arterial de 74/47, frecuencia cardiaca de 150,posteriormente se registra tensión de 205/166 con frecuencia cardiaca de 81. Se anota que en el transcurso del tratamiento hace rachas de bradicardia extrema remontando con atropinall iniciándose marcapasos externo. Así mismo se refleja que el paciente fue visto en el Hospital Gregorio Marañón esta noche por dolor de espalda de características mecánicas trasladándose al hospital inestable hemodinámicamente con preaviso a cardiología para continuar estudio y tratamiento hospitalario.

En el informe del Hospital Gregorio Marañón consta que es traído por el SUMMA por síncope12. Se recogen antecedentes de exfumador y los antecedentes familiares de cardiopatía isquémica con hermano transplantado. Así mismo seguimiento por traumatología por artrosis. Intervenido de septoplastia y rotura de menisco. En el motivo de consulta se anota que el paciente refería dolor lumbar de tipo mecánico motivo por el que consultó esta mañana. A pesar del tratamiento analgésico persistió sintomático con aumento progresivo de la molestia motivo por el cual avisa a los servicios de emergencias. A la llegada de estos a su domicilio encuentran al paciente hipotenso y con bradicardia extrema. Bloqueo AV completo motivo por el que se inicia maniobras básicas y avanzadas de reanimación siendo trasladado a este centro. A la exploración física pálido, inconsciente, intubación. Pupilas con midriasis arreactiva. Auscultación cardiopulmonar sin soplos. En los análisis hemoglobina 10,1 g/decilitro, plaquetas 138.000, leucocitos 2300, creatinina 1,3, LDH 123, CPK 106, TnT pendiente13. Electrocardiograma descrito como ritmo sinusal a 40 Ipm alternando rachas de BAV completo en ritmo de marcapasos externo. Elevación del segmento ST de 2 mm en II y III. En el apartado de evolución se describe que durante la exploración física del paciente presenta PCR con disociación electromecánica. Se inicia maniobrasde RCP avanzada durante 30 minutos sin éxito'. Se realiza ecocardiograma intraparada que descarta taponamiento cardiaco y con 1 ventrículo derecho sin dilatación llamativa que sugiera infarto del ventrículo derecho o TEP masivo como causa del cuadro. No se consigue recuperar ningún momento suspendiéndose las maniobras de reanimación las 6:50. Con el diagnóstico de parada cardiorrespiratoria intrahospitalaria, posible síndrome aórtico agudo con afectación de coronaria derecha infarto inferior secundario se declara el fallecimiento del enfermo.'

CUARTO.- Debemos referirnos a continuación al informe elaborado por la inspección sanitaria, que obra en el expediente administrativo, y que, como informe técnico incorporado al expediente administrativo y conocido por las partes, debe ser objeto de consideración.

Dicho informe fue elaborado por el citado servicio con motivo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en el Registro del Servicio Madrileño de Salud el día 11 de junio de 2012 por la asistencia que fue prestada en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid, en cuyo servicio de guardia se prestó atención al paciente el día 28 de marzo de 2012.

Dicho informe recoge la siguiente RELACIÓN DE HECHOS

' D. Alejandro , era un paciente nacido el NUM000 -1954, con antecedentes de estudios alérgicos e intervenciones quirúrgicas de septoplastia (2005), meniscectomía (2006) y reparación de diástasis de rectos (2007), en el estudio preanestésico de esta Intima intervención se detecta en la radiología do tórax 'ligera dilatación aórtica'.

Acude al Servicio de Urgencias del HGUGM el 28-3-2012 a las 18:10, por dolor lumbar bajo, se irradia a abdomen inferior, no hacia la parte posterior de la pierna y es continuo, exacerbado con latigazos de gran intensidad. En la exploración física presenta regular estado general... sudoroso, impresiona de dolor. No aparece dolor a la exploración abdominal, ninguna de las maniobras realizada es positiva, salvo dolor a la digitopresión en apófisis espinosa a nivel lumbar; la radiografía dorso-lumbar pone de manifiesto una escoliosis. Se realiza tratamiento antiálgico en su estancia en Urgencias, una vez controlado el dolor se procede al alta para continuar tratamiento y estudio domiciliario.

El 29-3-2012 llaman al 112 porque al intentar desplazarlo al hospital por dolor de espalda y torácico se desploma en el portal, a la llegada del 112 está consciente, sudoroso, agitado y raal. prefundido. En la UVI móvil es sedado con midazolan para explorarlo, se realiza electrocardiograma de 12 derivaciones presentando infarto agudo de miocardio con importante inestabilidad haraodirámica. Se intuba, se monitoriza, se aplica ventilación mecánica y medicación intravenosa, iniciando maniobras básicas y avanzadas de reanimación; se traslada al HGUGM inestable hemodinámicamente con preaviso a cardiología para continuar estudio tratamiento; los diagnósticos son 'infarto agudo de miocardio inferior o diafragmático y bloqueo aurículo-venticular de tercer grado o completo'.

Atendido en el centro por Cardiología de guardia, durante la exploración física presenta Parada Cardiorespiratoria con disociación electromecánica. Se inician maniobras RCP avanzada durante 30 minutos no exitosas, el electrocardiograma intraparada descarta el taponamiento cardiaco y con un ventrículo derecho sin dilatación llamativa que sugiera 'Infarto de VD o Tromboembolismo pulmonar masivo' como causa del cuadro. No se consigue recuperar pulso en ningún momento y se decide parar las maniobras de reanimación a las 6:50 am.'

Concluye el informe del servicio de inspección sanitaria de 27 de julio de 2012 afirmando que 'la asistencia prestada a don Alejandro fue básicamente correcta', conclusión que va precedida del siguiente JUICIO CRÍTICO:

' La asistencia prestada al paciente... en el Servicio de Urgencias de HGUGM el día 28-3-12, se hizo por dos facultativos, una de Medicina Interna y otra de Nefrolog1a, valorando ambas el 'dolor lumbar' por el cual acude al centro hospitalario como 'lumbalgia'. No se recoge en el informe de la asistencia ninguna referencia a alteraciones vasculares previas, ni medicación habitual; por lo que hacer pruebas exploratorias distintas a las realizadas, no parecían indicadas en una sintomatología como la presentada en ese momento. Así mismo, la referencia hecha en el escrito de reclamación a la 'dilatación aórtica leve' como patología de base del enfermo, no se ajusta de manera apropiada a la realidad puesto que el paciente, tras la imagen radiológica detectada en 2007 no hizo ningún tratamiento especifico, ni seguimiento alguno. La única patología de base recogida en el historial médico como tal es 'hipercolesteloremia', lo cual se deduce por la medicación (simvastatina) apuntada en alguno de los informes.

Tampoco se puede asumir el diagnóstico de 'Síndrome Aórtico Agudo' con certeza corno causa del fallecimiento, al no existir pruebas de imagen ni datos de necropsia que lo confirmen; por lo que simplemente se especula con algo que presuntamente sucedió, pero no con datos objetivos que nos hagan sacar conclusiones fiables de lo acaecido. El concepto nosográfico de SAA nace de unir la clínica, el hallazgo por técnica de imagen y el testimonio anatomopatológico, algo que en este caso no existe.'

QUINTO.- Antes de entrar en el análisis de la cuestión planteada y en los términos que vienen determinados por los escritos de demanda y de contestación, debemos recordar ( STS de 20 de julio del 2011 ) que ' el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración en el Derecho español, con fundamento en el artículo 106 de la Constitución Española , se presenta como uno de los más avanzados en el Derecho Comparado en el sentido de configurar un régimen de responsabilidad objetiva y directa de las Administraciones Públicas ( STS de 13 de marzo de 1989 , 23 de octubre de 1990 , por todas), que se exige no sólo en los casos de funcionamiento anormal del servicio público (entendido éste en sentido amplio como toda actividad que se desarrolla en el ámbito de la organización administrativa, no en el sentido restringido de prestación ofrecida al público, STS de 28 de enero de 1993 , 23 de marzo de 1992 , 28 de mayo de 1991 , 10 de junio de 1986 , por todas, rindiendo con ello a la concepción de la doctrina francesa del servicio público) sino también en los de funcionamiento normal, lo que permite excluir únicamente la fuerza mayor, pero no el caso fortuito.

En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria esta Sala y Sección en sentencias entre otras las de 27.11.2002 , 20.11.2002 , 17.1.2001 , y el Tribunal Supremo entre otras, como las de 9.3.1998 , 14.10.2002 , 19.7.2004 , han venido proclamando que la obligación del profesional médico es siempre de medios, no de resultados; siendo así que la jurisprudencia ha descompuesto esta obligación en los siguientes deberes: A/ Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales. B/ Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico. C/ Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos de abandono del tratamiento.

A ello debe unirse la muy consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 , 7.6.2001 (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

Y también hemos dicho que el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida o lex artis. Este criterio es fundamental, pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'lex artis'. De exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento como sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la lex artis. Y todo ello sobre la base de la aplicación de criterios de causalidad adecuada a la hora de determinar dicha relación de causalidad entre el daño producido y la actuación desempeñada ( STS de 28.11.1998 , SAN de 24.5.2000 , por todas)'.

También, como es sabido, el Tribunal Supremo viene expresando en sus sentencias que es necesario, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento ó a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuando el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

De este modo debe identificarse el criterio de la lex artis con el de 'estado del saber' y solo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 (procedente de la Ley 4/1999) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.

Según la sentencia de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 29 de Septiembre de 2010 , remitiéndose a la de fecha 4 de noviembre de 2009 , es evidente que constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidad que se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el paciente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria.

Y añade esta misma sentencia que ' Por el contrario, hemos declarado reiteradamente, y así se recoge por el Tribunal de instancia, que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, ya que ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo'.

SEXTO.- También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón al recurrente cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

SÉPTIMO.- Estamos ante una cuestión eminentemente técnica cuya resolución requiere que el Tribunal disponga de elementos probatorios que permitan analizar si la atención sanitaria brindada al paciente fue correctamente realizada. Por ello es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica para cuya resolución son precisos los conocimientos técnicos-médicos necesarios que son proporcionados al Tribunal mediante los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos del expediente administrativo y en los cuales necesariamente debe apoyarse el Tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas, tarea en la que los órganos judiciales vienen obligados a decidir empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En el caso que venimos analizando los informes periciales aportados al proceso por las partes personadas llegan a conclusiones divergentes sobre las diversas cuestiones acerca de las cuales se plantean en los citados informes, e incluso a conclusiones también divergentes, divergencia en la cual también profundiza el informe técnico elaborado por la inspección sanitaria y en el cual se viene a afirmar que la asistencia sanitaria prestada al paciente el día 28 de marzo de 2012 fue 'básicamente' correcta. Así, aquellos informes ilustran a la Sala acerca de las discrepancias respecto a lo que implica la medicina asistencial, la necesaria y debida atención a los pacientes en el servicio de urgencias, la atención que ha de prestarse a los síntomas relatados por el paciente, la atención que debe prestarse por el médico a los signos obtenidos de la exploración física, la orientación diagnóstica que se deriva de los mismos, como los síntomas pueden ser compartidos por diversas patologías que motiva que el proceso diagnóstico se base en un cálculo de probabilidades de que una determinada patología esté presente en un paciente concreto, de las pruebas que está indicado realizar ante aquellos síntomas y signos y en función de la orientación diagnóstica, de la posibilidad de afirmar una hipótesis, o de apuntar una hipótesis, a fin de poder afirmar con certeza la causa del fallecimiento del paciente, don Alejandro , de las posibilidades de supervivencia dada una determinada patología, en el presente caso representada por una patología aórtica aguda.

En este orden es el parecer de la Sala que tiene mayor peso el informe aportado a las presentes actuaciones por la compañía aseguradora, informe que estimamos nos permite afirmar que en el presente caso resulta de total aplicación la doctrina de la pérdida de oportunidad dado que de dicho informe resulta importante resaltar la conclusión que en el mismo se contiene respecto a la falta de constancia en la historia clínica de las constantes (especialmente tensión arterial), así como de la exploración de los pulsos del paciente, habida cuenta de la afectación por el dolor y la presencia de sudoración profusa que se hicieron constar en la historia clínica cuando don Alejandro , acudió al Servicio de Urgencias del HGUGM el día 28 de marzo de 2012, a las 18:10. Expresamente se dice en dicho informe que hubiera sido recomendable dejar constancia de dichas constantes, especialmente tensión arterial, así como de la exploración de los pulsos. El citado informe también explica (folio 7) que si bien en el presente caso la presencia de un sobreesfuerzo previo, de antecedentes de cuadros similares, aunque menos intensos, y de artrosis y la presencia de apofisalgia orientaron a los facultativos hacia una etiología mecánica del dolor que presentaba el paciente, lo cual parecía razonable en base a esos datos así como a la ausencia de antecedentes personales de interés que permitieran plantear otro tipo de etiología como causa de los síntomas del paciente y al aparente control de la sintomatología con el tratamiento sintomático pautado en urgencias, también explica, a renglón seguido, que dado el grado de afectación por el dolor del paciente y la sudoración asociada (que en todo caso puede ser asociada al propio dolor sea cual sea el origen), hubiera sido 'recomendable' dejar constancia de las constantes vitales del paciente y de los pulsos a nivel de las extremidades inferiores. Es, precisamente, dicha conclusión así como la explicación de dicha conclusión, la que evidencia la importancia de haber dejado constancia en la historia clínica de dichas constantes vitales del paciente y que nos orientan a estimar que o bien no fueron tomadas dichas constantes, o bien no se anotaron en la historia clínica, lo que constituye, por sí mismo, un dato que siembra la duda acerca de que, en atención al resultado que arrojara dicha prueba, la orientación diagnóstica hubiera podido ser diferente y, en su caso, el tratamiento instaurado también diferente, lo que hubiera permitido tener la certeza teórica de haber puesto a disposición del paciente todos los medios precisos para alcanzar un diagnóstico correcto y, así, descartar la duda de que otro tratamiento se hubiera podido instaurar y hubiera podido evitar el fatal desenlace.

También es necesario atender a lo que el citado informe refiere respecto a las posibilidades de que el desenlace hubiera sido distinto en el caso de haberse sospechado que el paciente sufría una patología aórtica aguda, cuestión acerca de la cual refiere que en caso de que la causa del fallecimiento haya sido una patología aórtica aguda, bien un aneurisma o bien una disección, y que la misma hubiera estado presente el día 28 de marzo de 2012, resultaba complejo sospechar la misma y que tampoco se puede afirmar que en el caso de haberse podido establecer en el citado día y en el servicio de urgencias el diagnóstico, ello hubiera permitido asegurar que el resultado hubiera sido distinto, habida cuenta de que los datos aportados sugieren que en un porcentaje elevado de posibilidades el desenlace hubiera sido similar. Por tanto, partiendo de la consideración esencial en este ámbito, de que la curación nunca se encuentra médicamente garantizada, sí debe atenderse a la posibilidad de haber obtenido un resultado más favorable, que es el dato a tener en cuenta en los supuestos de pérdida de expectativas, en los cuales aun no constatada entre la actuación médica y el daño acaecido una relación de causalidad realmente efectiva y concluyente, debe indemnizarse la probabilidad de que se hubiese producido un mejor resultado. En éstos casos el daño indemnizable no es el fallecimiento, sino tan solo la pérdida de oportunidad o expectativas, que se considera antijurídica puesto que aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, es también cierto que deben aplicarse con diligencia los medios y los instrumentos disponibles por la Administración Sanitaria. Tal y como sostiene el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 noviembre 2009: '... La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En consecuencia con lo expuesto debe estimarse parcialmente el recurso que venimos analizando declarando la responsabilidad en la que ha incurrido la Administración demandada y reconociendo a las recurrentes el derecho a ser indemnizadas en las cantidades que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia, para cuya fijación se tendrá en consideración tanto la edad del padre fallecido, la edad de las recurrentes, así como la minusvalía declarada de la esposa del paciente, en la fecha en la que se produjo el fallecimiento.

Estima la Sala que no procede atender al contenido de la prueba pericial aportado por las actoras al estimar que determinadas consideraciones y conclusiones contenidas en el informe pericial elaborado por el doctor Borja han resultado desvirtuadas en virtud de la prueba pericial aportada por la compañía aseguradora así como del informe técnico elaborado por la inspección sanitaria, y, en concreto, respecto al carácter de la medicina asistencial que le fue prestada al paciente con motivo de su consulta en el servicio de urgencias del hospital Gregorio Marañón de Madrid, el día 28 de marzo de 2012, del motivo de su consulta en dicho servicio, por un cuadro de dolor lumbar, por los síntomas referidos por el paciente referidos a un sobreesfuerzo previo así como antecedentes de cuadros similares, aunque menos intensos, y de artrosis, datos que permitían orientar el diagnóstico hacia una etiología mecánica del dolor, así como a la ausencia de antecedentes personales que en aquel momento hubieran permitido plantear otro tipo de etiología como causa de los síntomas que aquejaba el paciente, así como el aparente control del dolor sufrido por el mismo; asimismo, porque según se nos explica, y habida cuenta de que no se practicó autopsia, porque en aquel momento no se consideró necesaria, ni tampoco consta petición al respecto, no es posible afirmar de manera tajante qué tipo de síndrome aórtico agudo pudo sufrir el paciente y que el mismo fuera debido a un aneurisma como se afirma en dicho informe pericial aportado por la parte actora, porque, según pone de relieve el informe del servicio de Inspección Sanitaria fue en el año 2007, esto es, cinco años antes de la consulta realizada en 28 de marzo de 2012, y con motivo de un estudio preanestésico, cuando se detectó en la radiología de tórax una 'ligera dilatación aórtica', pero sin que se pueda admitir, como propone la parte actora, que se tratara de un diagnóstico o que el paciente estuviera sometido a medicación alguna por tal motivo que hubiera comunicado el paciente a los médicos que le atendieron el citado día 28 de marzo, o que constara en la historia clínica del servicio de urgencias; también, como pone de relieve el informe de la Inspección Sanitaria porque según se recoge en la exploración física practicada al paciente, éste 'presenta regular estado general... sudoroso, impresiona de dolor. No aparece dolor a la exploración abdominal, ninguna de las maniobras realizada es positiva, salvo dolor a la digitopresión en apófisis espinosa a nivel lumbar, la radiografía dorso-lumbar pone de manifiesto una escoliosis'.

OCTAVO .- Procede, finalmente, fijar la cuantía indemnizatoria que se estima procedente en el presente caso teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido reiterando que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23 de diciembre de 2009, recurso de casación 1364/2008 ). Y habrá que determinar el quantum de la indemnización partiendo del hecho que lo que aquí se ha de indemnizar no es el fallecimiento del esposo y padre de las actoras como consecuencia de la asistencia médica prestada, algo que no ha quedado probado, sino el daño moral que comporta la incertidumbre (que nunca se despejará) de no poder saber si, de haberse tomado las constantes, especialmente tensión arterial, así como de la exploración de los pulsos (recordemos que no consta esa anotación en la historia clínica) el diagnóstico hubiera podido ser otro, así como el tratamiento aplicable, y en qué medida su expectativa de vida (entendemos hipotéticamente, claro está, dadas las características graves de la dolencia sufrida por el paciente), quantum, ciertamente, inferior al que correspondería si hubiera quedado acreditado que la causa del fallecimiento fue ese retraso diagnóstico, la Sala ponderadamente considera que procede indemnizar a la esposa del fallecido con la cantidad de 30.000 euros, y a cada una de sus dos hijas en la cantidad de 10.000 euros, cantidades que se han de considerar actualizadas a la fecha de la presente sentencia.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede realizar posición de las costas procesales dada la estimación en parte del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 191/13, interpuesto por la Procuradora doña Paloma , en nombre y representación de doña Fermina , doña Lorenza y doña Paloma , contra la resolución administrativa identificada en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, resolución que se revoca, reconociendo su derecho a ser indemnizadas en las siguientes cantidades:

- doña Fermina , en la cantidad de 30.000 euros;

- doña Lorenza , en la cantidad de 10.000 euros;

- doña Paloma , en la cantidad de 10.000 euros.

Sin que proceda realizar declaración alguna en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día diez de junio de dos mil quince, de lo que, como Secretario, certifico.