Sentencia Administrativo Nº 397/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 27/2014 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 397/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 3ª

RECURSO ORDINARIO Nº 27/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTA:

Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

__________________________________

En la Ciudad de Málaga a, 22 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 27 y 28/2014 acumulados interpuesto por SENSARA PARNETNERS SL. representada por el Procurador SRª Bustos Garcia contra el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCIA, Sala de Málaga, representado y asistido del ABOGADO DEL ESTADO.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 31 de octubre de 2013 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Málaga, mediante la que se desestima la Reclamación Económico Administrativa, con número de referencia 29 /04760/2012 yacumuladas, interpuestas en fecha 28 de septiembre de 2011 y 1 de febrero de 2012 frente a la liquidación practicadas por la Administración de Torremolinos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009 y contra el acuerdo de imposición de sanción derivada de la citada liquidación con cuantías de 0,15 euros y de 20.671,86 euros, respectivamente.

SEGUNDO.Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto,

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de recurso la desestimación de la Reclamación Económico Administrativa, con número de referencia 29 /04760/2012 yacumuladas, interpuestas en fecha 28 de septiembre de 2011 y 1 de febrero de 2012 frente a la liquidación practicadas por la Administración de Torremolinos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por el concepto Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009 y contra el acuerdo de imposición de sanción derivada de la citada liquidación con cuantías de 0,15 euros y de 20.671,86 euros, respectivamente.

Basa el actor su demanda en que las retribuciones asignadas a los Administradores cuya deducibilidad se ha puesto en tela de juicio, respondían al pago de los servicios prestados por los Administradores a la sociedad por las funciones de llevanza de contabilidad, gestión comercial, dirección financiera, funciones administrativas y servicios corporativos.

Por lo tanto, los Administradores eran quienes venían desarrollando las funciones anteriormente referidas relativas a la propia gestión y control administrativa de la sociedad, y por ello debían recibir una retribución, si bien ante la inexistencia de recursos, no era posible hacer frente al pago de las mismas, lo cual no significaba que no se le debieran y que en consecuencia estas cantidades no debieran registrarse en la contabilidad de la empresa, pues era un gasto real al que tarde o temprano debería hacer frente la sociedad, y que ahora no podía sufragar por la manifiesta ausencia de recursos financieros en la que se en contraba en este ejercicio 2009, la cual se prorrogó a los ejercicios siguientes.

Es por ello sociedad en un escrupuloso cumplimiento de la normativa contable, contabilizó la totalidad de los gastos correspondientes a los sueldos y salarios del ejercicio, reflejándolos en su cuenta de pérdidas y ganancias, concretamente en la cuenta 640 'sueldos y salarios' que se corresponde con la casilla 271 de la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades que nos ocupa. Así pues, el importe de las retribuciones pendientes de pago se contabilizaron contra la cuenta 465 'remuneraciones pendientes de pago', quedando de este modo debidamente recogida en la contabilidad de la sociedad, la existencia de un pasivo para 'SENSARA PARTNERS, S.L' correspondiente con las retribuciones devengadas pero no satisfechas a cada uno de ellos.

A este respecto se debe tener en cuenta que en todo caso se trata de gastos deducibles del ejercicio, en tanto que estos no son provisiones a largo plazo del personal, sino gastos de personal correspondientes al propio ejercicio 2009, que está siendo objeto de comprobación.

Ello supone que estas cantidades no venían a retribuir única y exclusivamente el cargo de administrador como tal, sino los servicios administrativos y corporativos prestados a la empresa por os miembros del Consejo de Administración.

Las retribuciones acordadas ascendieron a 45.500 euros anuales brutos, que dividido entre 14 pagas que representan las 12 mensualidades del año y las pagas extraordinarias establecidas legalmente, dan lugar a una retribución mensual bruta de 3.250 euros. Teniendo en cuenta la experiencia profesional y la calidad, por tanto, de los servicios que se podían prestar por los Administradores en cuestión, estas cantidades estarían incluso por debajo de las que se satisfarían en el mercado entre personas independientes.

Es por todo ello que consideramos absolutamente improcedente la propuesta de liquidación emitida por esta Oficina de Gestión Tributaria, puesto que no cabe duda de que los gastos incluidos en la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondientes al ejercicio 2009 son totalmente procedentes y deducibles y relacionados con la actividad desarrollada por SENSARA PARTNERS, SL.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone, respecto de la alegación de la actora de que deben deducirse como gasto las cantidades que se pagaron a los administradores como sueldos o salarios, que alegan estar debidamente reflejadas en la contabilidad de la sociedad, debe oponerse -como razonó la resolución impugnada- que:

a) El artículo 217 del R.D. Leg. 1/2.010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , relativo a la retribución de los administradores dispone que El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos.

'b) Que el Tribunal Supremo, en las Sentencias de 13 de noviembre de 2008 que cita el TEARA declara que para que la remuneración de los miembros del consejo de administración sea deducible de la base imponible del I.S. debe estar fijada, en todo caso y sin excepción alguna, los estatutos de la sociedad.

Por lo que respecta a las cantidades deducidas en concepto de amortizaciones y otros gastos de explotación, debe tenerse en cuenta que la sociedad fue requerida por la AEAT para aportar relación de gastos sin integrar contabilidad y los correspondientes soportes documentales así como la justificación de los gastos de personal y presentación de los correspondientes modelos 190 y 110. Requerimiento que no fue atendido por lo que la totalidad de gastos requeridos se consideraron no deducibles al no estar justificados.

Por ello, la documentación que presenta por primera vez ante el Tribunal Económico administrativo, consistente en copia del movimiento de una cuenta corriente en LA CA1XA, el libro de bienes de inversión y 5 facturas acreditativas de la adquisición de los bienes amortizados, no es tenida en cuenta por aquel, dada su naturaleza estrictamente revisora para la resolución de la presente reclamación económico administrativa , siguiendo así el criterio reiterado del T.E.A.C. en las resoluciones que cita, ya que no es conforme a derecho que órganos revisores, sin competencia para efectuar comprobaciones inspectoras.

TERCERO.- La Sentencia del TS de 6 de mayo de 2013 (RC 3442/2010 ), Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2000. Deducción de las retribuciones de administradores aunque no estén contabilizados dentro de la cuenta de gastos y si como distribución de resultados.

'(...) Sin entrar en la polémica de la condición de gasto deducible de las retribuciones de los administradores tras la Ley 43/1995, con carácter general cabe mantener que la retribución de los administradores prevista estatutariamente es un gasto deducible, también, claro está, cuando se determina a través del sistema de participación en las ganancias previsto estatutariamente. Parece que lo correcto contablemente, o mejor dicho lo más correcto, es que hubiera sido contabilizado como gasto, pero el hecho de que no haya sido contabilizado como tal, sino en su consideración de distribución de resultados, desde el punto de vista de la bondad contable nada hay que objetar puesto que el mismo queda perfectamente identificado como lo que es, retribución de los administradores, sin que quede afectado o varíe lo esencial, cual es el resultado final contable. Con lo cual, era procedente la disminución a efectuar sobre el resultado contable para la determinación de la base imponible, puesto que, como se ha dejado dicho, es un gasto que cumpliendo los requisitos mercantiles encaja sin dificultad entre los gastos deducibles en el impuesto sobre sociedades, aún vía distribución de resultados, por lo que era procedente el ajuste extracontable y su reflejo en el impreso de la declaración en la casilla correspondiente a 'Otras Correcciones.'

Lo que debe llevarnos a estimar el presente motivo'.(FJ 3º).En el mismo sentido, STS de 20 de junio de 2013 (RC 3408/2010 ),

En el presente caso los Estatutos de la sociedad fueron aportados junto con el escrito de interposición de la reclamación económico administrativa relativa al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009. y NO con la reclamación económico administrativa relativa al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010 como mantiene el Tribunal, a lo largo del procedimiento de comprobación limitada no se hace ni una sola referencia a que esta documentación haya de ser aportada. Teniendo en cuenta que era un requisito que efectivamente se había recogido en los estatutos de la sociedad desde sus inicios, cuya denominación social era inicialmente EURO SENIOR LIVING VENTURES, SL. La sociedad no cambia el CIF que se le asigna por la Administración desde su constitución, sino que únicamente varía su denominación social, y hay que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 34.1 h) de la Ley General Tributaria , el contribuyente no tiene obligación de volver a aportar la documentación previamente aportada.

En lo que respecta a la documentación requerida para la justificación de los gastos de sueldos y salarios, tanto en el requerimiento recibido, como en la propuesta de de liquidación, como en la notificación de la liquidación provisional, se hace referencia a que la documentación requerida para justificar la deducibilidad de los precitados gastos, fue la siguiente:

Presentación de los modelos 190 y 110 de 2009.

Nóminas.

Contratos.

Facturas.

Y todos aquellos que estime pertinentes para la justificación de dichos gastos.

En este sentido, a lo largo del procedimiento se fue aclarando paso a paso la existencia o no de la documentación citada y ello porque, la Presentación de los modelos 190 y 110 de 2009: En lo que respecta a la presentación de los modelos 190 y 110 de 2009, estos no fueron presentados por no estar obligados a ello conforme a la normativa vigente. Ello se debía a que estas cantidades no fueron satisfechas por falta de recursos económicos para hacer frente a estos gastos. Así, conforme a lo establecido en el artículo 78 del RD 439/2007 de 30 de marzo por el que se aprueba el Reglamento del IRPF 'la obligación de retener nacerá en el momento en que se satisfagan o abonen las rentas correspondientes'.

En consecuencia, dado que las retiibuciones no fueron satisfechas, tampoco llegó a nacer la obligación de tener que practicar e ingresar la retención sobre los mismos, razón por la que no se presentaron los correspondientes modelos 110 y 190 del ejercicio 2009. y en consecuencia la resolucion tecurrida deviene inmotivada lo que conlleva la nulidad de las liquidaciones pratricadas, y como consecuencia obligada de ello tambien la sancion tributaria de referencia.

CUARTO.- El recurso debe ser estimado en su integridad. Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley /2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No concurriendo tal circunstancias, procede la imposición de costas al demandado.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución del TEARA ya referida en los antecedentes de esta resolución que se declaran nulas.

SEGUNDO.Procede la imposición de costas al demandado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Ilmos. Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública; doy fe.