Sentencia Administrativo Nº 398/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 486/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 486/2015

SENTENCIA NUMERO 398/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS/AS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a nueve de septiembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Maximo , contra el auto dictado el 13 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao en el procedimiento Autorización de entrada 14/2015, en el que se impugna autorización al Ayuntamiento de Bermeo para la entrada en la vivienda del Sr. Maximo con objeto de dar cumplimiento al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de junio de 2014.

Son parte:

- APELANTE: D. Maximo , representado por la Procuradora Dª. ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO y dirigido por el Letrado D. JOSÉ ÁNGEL ESNAOLA HERNÁNDEZ.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE BERMEO, representado por la Procuradora Dª. MARIA BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI y dirigido por el Letrado D. JUAN JESUS LANDA MENDIBE.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por D. Maximo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicatase sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por cualquiera de sus tres motivos, revoque el auto recurrido y acuerde, primeramente, en su lugar y de estimarse el primer motivo del recurso, remitir las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao a fin de que sea resuelto por dicho órgano judicial la petición realizada en este procedimiento por el Ayuntamiento de Bermeo, dejando en el interín sin efecto la autorización de entrada contenida en el auto recurrido. De estimarse los motivos segundo y tercero de esta apelación se solicita que la Sala revoque igualmente el auto recurrido por no ser conforme a derecho anulando definitivamente también la autorización concedida al Ayuntamiento de Bermeo para la entrada en la vivienda del apelante, sita en una edificación de la zona de San Miguel, CASERIO000 ', con el objeto de dar cumplimiento al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento mencionado, de fecha 23 de junio de 2014, y el subsiguiente, de 23 de julio de 2014, por la cual se acordó el recibimiento a prueba, según comunicación al propietario de 23 de julio de 2014, a fin de realización de un informe técnico por los técnicos de la Corporación municipal, con lo demás que sea procedente en derecho.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por el Ayuntamiento de Bermeo en fecha 8 de junio de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente el presente recurso con la expresa condena en costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8/9/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación número 486/2015 contra el auto de 13 de abril de 2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Bilbao por el que se autoriza al Ayuntamiento de Bermeo la entrada en la vivienda del apelante con objeto de dar cumplimiento al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de junio de 2014.

El Ayuntamiento de Bermeo solicitó el 21 de enero de 2015 autorización judicial para entrada en la vivienda del apelante para la ejecución de la resolución de la Junta de Gobierno Local de 23 de junio de 2014 a fin de que los servicios técnicos realizaran un informe en relación con la denuncia sobre obras sin licencia realizadas en la misma, autorización que concedió el auto recurrido al considerar que la resolución de 23 de junio de 2014 anuló la orden de derribo dictada el 30 de diciembre de 2013, disponiendo la retroacción de actuaciones del expediente de restauración de la legalidad urbanística a fin de que los servicios técnicos emitirán un informe sobre la naturaleza de las obras, y que requerido el consentimiento del interesado el 23 de julio de 2014, no contestó autorizando la entrada.

Contra dicho auto se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación por incompetencia del Juzgado, disponiendo remitir las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Bilbao, y, con carácter subsidiario, su revocación por ser disconforme a derecho.

Alega en primer lugar la incompetencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao para el conocimiento de la autorización de entrada interesada por el Ayuntamiento de Bermeo, toda vez que a su entender corresponde la competencia al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Bilbao, ante el que se siguió el recurso contencioso-administrativo número 62/2014 contra la resolución municipal de 30 de diciembre de 2003 que, en el expediente de restauración de la legalidad urbanística referido al caserío de su propiedad, dispuso el derribo, toda vez que, si bien dicho procedimiento concluyó por auto de 22 de septiembre de 2014 que acordó la extinción por satisfacción extraprocesal en virtud de la resolución municipal de 23 de junio de 2014, tal resolución municipal lo que dispuso fue la anulación de la resolución recurrida sin acordar la retroacción de actuaciones.

Alega en segundo lugar la disconformidad a derecho de la autorización interesada por el Ayuntamiento de Bermeo, en la medida en que no se negó a prestar el consentimiento para la entrada de los servicios técnicos municipales en su domicilio, toda vez que ante el requerimiento de 23 de julio de 2014 presentó el 13 de agosto de 2014 un escrito ante el Ayuntamiento interesando la traducción al castellano del citado requerimiento, ya que se hallaba redactado exclusivamente en euskera, sin que el Ayuntamiento diera respuesta a dicha solicitud.

Alega en tercer lugar la disconformidad a derecho del auto recurrido por considerar que falta la apariencia de legalidad en el acto administrativo para cuya ejecución se insta la autorización de entrada en el domicilio, teniendo cuenta el contexto en el que se produce dicha solicitud de autorización de entrada, tras una sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2014 , en la que, a su instancia, se anuló la creación de una unidad de ejecución de la que era único propietario y promotor el denunciante de las supuestas obras sin licencia, y la interposición de una denuncia el 10 de diciembre de 2013 por delitos contra la administración pública contra el citado propietario. Además de ello el Ayuntamiento no ha aportado la más mínima prueba de que hubiera realizado una construcción sin licencia.

El Ayuntamiento de Bermeo se opuso al recurso defendiendo, en primer lugar, la competencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao para otorgar la autorización solicitada, en la medida en que el recurso contencioso-administrativo que se sustancia bajo el número 62/2014 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 contra la resolución de derribo de 30 de diciembre de 2013, finalizó por auto de 22 de septiembre de 2014 por satisfacción extraprocesal, y pese a que el apelante instó la reanudación de dicho procedimiento al amparo del artículo 74.7 LJCA , ello fue rechazado por providencia de 27 de mayo de 2015. Considera por lo demás que la resolución municipal de 23 de junio de 2014 no se limitó a anular la resolución de 30 de diciembre de 2013 que ordenó el derribo de las obras sin licencia, sino que la revocó disponiendo la retroacción de actuaciones a fin de que se realizara una actividad probatoria mediante la emisión de los informes oportunos.

Considera que el apelante no accedió voluntariamente a permitir la entrada de los servicios municipales, tal como concluye el auto apelado, teniendo en cuenta que ante la solicitud municipal de autorización judicial para la entrada en el domicilio del apelante, recayó la providencia de 17 de febrero de 2015 notificándole dicha petición y la documentación debidamente traducidos al castellano, lo que dio ocasión al apelante de permitir el acceso necesario a su propiedad.

Considera finalmente que la resolución municipal para cuya ejecución solicitó el Ayuntamiento de Bermeo la autorización judicial de entrada presenta la necesaria apariencia de legalidad puesto que tienen por objeto la inspección urbanística que puedan verificar los hechos denunciados en el expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Hallándose los autos pendientes de sentencia se aportó por el apelante el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao, dictado en el recurso ordinario nº 133/2015 seguido a su instancia contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de julio de 2014, por el que se suspende cautelarmente la efectividad de dicho acuerdo.

SEGUNDO: Postula el apelante la disconformidad a derecho del auto apelado por incompetencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, razonando que la competencia correspondía al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3, por la razón de que ante el mismo se siguió el recurso interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de diciembre de 2012 que había dispuesto el derribo de las obras sin licencia supuestamente efectuadas en su vivienda, producida en virtud del acuerdo de 23 de junio de 2014, para cuya ejecución se solicitó la autorización de entrada, procedimiento que si bien había finalizado por auto de 22 de septiembre de 2014 de satisfacción extraprocesal.

Esta Sección, al menos desde la sentencia nº 696/2000, de 22 de junio (Recurso: 145/2000 ), siguiendo la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional nº199/1998, de 13 de octubre , y después por la STC nº 283/2000, de 27 de noviembre , concluyó que la competencia para la autorización de entrada en supuestos de ejecución de actos administrativos sometidos al control jurisdiccional corresponde al propio órgano que conoce del asunto principal, razonando en los siguientes términos:

"Los principios de ejecutividad de los actos administrativos y autotutela de la Administración, cuya constitucionalidad ha sido reconocida reiteradamente por el TC directamente ligada al principio de eficacia de la Administración (SS 22/1984 , 238/1992 , 148/1993 , 78/1996 , 66/1984 , 341/1993 , 78/1996 ), garantizan a la Administración Pública la ejecución propia de sus actos, y se hallan reconocidos con carácter general en los arts. 56 , 57 , 94 y 95 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), el último de los cuales autoriza a las 'Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, ..., previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales'.

Como señala la jurisprudencia constitucional ( SSTC 22/1084 , 171/1997 , y 199/98 ) dicha prerrogativa no puede primar sobre el contenido de los derechos y libertades fundamentales de las personas.

La Constitución en su art. 18.2 consagra la inviolabilidad del domicilio, disponiendo que 'ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'.

Es por ello que el art. 96.3 LRJAP y PAC, al regular los medios de ejecución forzosa de los actos administrativos establece que '...si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo, o en su defecto, la oportuna autorización judicial'.

El art. 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducido por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, amplió el ámbito de garantías de los ciudadanos frente a la prerrogativa de autotutela de la Administración más allá de lo inicialmente previsto por la Constitución, al extender la necesidad de autorización judicial a los supuestos de entrada en lugares que sin tener la consideración legal de domicilio, sin embargo, su acceso requiere el consentimiento de su titular, atribuyendo al Juez de Instrucción la competencia para conocer de dichas autorizaciones, sin señalar el procedimiento que habría de seguirse, ni los recursos pertinentes contra la decisión judicial.

Tras la derogación del art.87.2 LOPJ por LO 6/1998, de 13 de julio, el nuevo art. 91.2 LOPJ atribuye a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo la competencia para conocer de estas autorizaciones, lo que se reitera en la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (art.8.6), que, además, prevé contra sus resoluciones el recurso de apelación en un solo efecto ( art.80.1.d ).

La LJCA guarda silencio sobre el procedimiento a seguir, por lo que dada la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acuerdo con la Disposición Final Primera LJCA , parece claro que el procedimiento habrá de ser el de los incidentes ( art.741 LEC ).

Guarda asimismo silencio sobre la no infrecuente situación en que, de un lado la Administración interese la autorización judicial en orden a la ejecución de sus actos, y simultáneamente, como aquí ocurre, los interesados afectados por los mismos interpongan recurso contencioso- administrativo contra el acto cuya ejecución se pretende, interesando como medida cautelar la suspensión de la ejecución, lo que suscita dudas acerca de la viabilidad de la tramitación simultánea de ambos procedimientos ante órganos jurisdiccionales distintos, o si la competencia sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto que se trata de ejecutar, atrae la competencia para autorizar la entrada en el domicilio de los interesados que resulte necesaria en orden a su ejecución, en aras de la seguridad jurídica y como medio para evitar resoluciones judiciales contradictorias y el consiguiente desprestigio de la justicia.

Esta Sala se inclina por la competencia del órgano que conoce del recurso contencioso-administrativo contra el acto que se trata de ejecutar en orden a la autorización de entrada en el domicilio del interesado que se alza contra el acto administrativo. Y ello por las siguientes razones:

a) El incidente de autorización de entrada en el domicilio o lugares reservados, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional recaída en relación con el derogado art. 87.2 LOPJ ( SSTC 144/1987 , 160/1991 , 76/1992 , AATC 129/1990 y 85/1992 ), es de una cognición limitada y se ciñe a garantizar el derecho consagrado en el art. 18.2 CE , bien entendido que en él no se decide ni acerca de la legalidad del acto ni acerca de su ejecutividad, más allá de un control superficial del mismo. En efecto, la jurisprudencia sintetizada por la STC 76/92, de 14 de mayo , vino a establecer que el Juez de Instrucción no es el Juez de la legalidad ni de la ejecutividad de los actos administrativos y :'...como garante de del derecho consagrado en el art. 18.2 CE , tiene que efectuar...la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( SSTC 137/85 y 160/91 ), verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él por el art. 87-2 LOPJ y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias'.

b) Por contra el conocimiento del recurso contencioso-administrativo contra una actuación administrativa confiere al órgano jurisdiccional competente la más amplia cognición, no sólo sobre su conformidad a derecho, sino, además, acerca de su ejecutividad, de formar y manera que, como expresa la STC 199/98 'Hasta, que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en Juez (STC 78/1996 ), pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder eficazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental ( STC 76/1992 )'.

Es por ello que, de conformidad con las SSTC 160/91 , 174/93 , y 199/98 no se precisa la autorización cuando el acto de la administración que se trata de ejecutar ha sido declarado conforme a derecho por sentencia del orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo, supuesto en el cual la jurisprudencia constitucional considera cubiertas todas las garantías que cabe establecer de acuerdo con las exigencias constitucionales.

c) Finalmente, la STC 199/98, de 13 de octubre , tratando un supuesto semejante al de autos, en que la solicitud de autorización de entrada en el domicilio para ejecución del acto administrativo se produjo cuando ya se había interpuesto el recurso contencioso-administrativo por el interesado, declaró que la autorización por el Juez de Instrucción interfirió la competencia del orden contencioso-administrativo y supuso un impedimento para que tales Tribunales dispensaran la tutela judicial efectiva en toda su extensión, declarando que con ello se vulneró el art. 24.1 CE , por corresponder a los Tribunales contencioso-administrativos pronunciarse sobre la cuestión planteada.

En suma, si la Administración no puede ejecutar sus actos cuando su ejecutividad se halle sometida al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, ni puede autorizarlo otro órgano jurisdiccional que no sea el que conoce del asunto principal, es claro que sólo cabe atribuir la competencia para autorizar la entrada en el domicilio necesaria para la ejecución del acto al órgano jurisdiccional que conoce sobre el asunto principal."

Ahora bien, en el supuesto de autos, a la fecha de la solicitud de entrada presentada por el Ayuntamiento de Bermeo el 21 de enero de 2015, el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de junio de 2014 no se hallaba sub iudice, en la medida en que en auto de 22 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao declaró la terminación del recurso nº 62/2014 seguido contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de diciembre de 2013 que había dispuesto el derribo de las supuestas obras clandestinas, en virtud del acuerdo del mismo órgano local de 23 de junio de 2014.

De otro lado el apelante no alegó en la instancia la incompetencia del órgano por la razón que ahora invoca, con lo que impidió a dicho órgano pronunciarse sobre su competencia.

TERCERO: Alega en segundo lugar el apelante que no denegó su consentimiento ya que fue requerido por el Ayuntamiento mediante un documento, de fecha 23 de julio de 2014, redactado exclusivamente en euskera, y que el 13 de agosto de 2014 presentó ante el Ayuntamiento un escrito, cuya copia aporta con el recurso de apelación, interesando su traducción al castellano, a lo que el ente municipal no dio respuesta, dirigiéndose directamente al Juzgado.

El Ayuntamiento no niega los hechos, y se limita a decir que el apelante tuvo conocimiento de los términos de la solicitud por la audiencia que le fue conferida por el Juzgado tras la solicitud de autorización judicial, y que, pese a que dicha solicitud le fue comunicada en castellano, no consintió la entrada haciendo necesario el pronunciamiento judicial.

La Sala aprecia que el Ayuntamiento incumplió claramente el art. 8 de la Ley vasca 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del Euskera, en cuanto le impone el deber de redactar el requerimiento de forma bilingüe, al dirigirlo exclusivamente en euskera, máxime si tenemos en cuenta que, además, recae en un procedimiento iniciado en virtud de la denuncia de un particular redactada en castellano (folios 5 y 6 de las actuaciones de instancia). Y no sólo lo incumplió en dicha esencial comunicación, sino que ante la solicitud del interesado de que le fuera notificada en castellano, guardó silencio y se dirigió directamente al Juzgado privándole de la oportunidad de valorar y decidir si autorizaba o no la entrada.

Siendo ello así, resultaba obligado denegar la solicitud, puesto que de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la intervención judicial a tales efectos tiene carácter subsidiario, resultando inexcusable acreditar la comunicación previa al interesado y su negativa a autorizar la entrada, lo que determina la estimación del recurso de apelación, la revocación del auto apelado y el dictado de un pronunciamiento denegatorio de la autorización solicitada.

La anterior conclusión hace ocioso el examen del tercer motivo de la apelación por el que se alega la ausencia de la necesaria apariencia de legalidad del acto, fundada en que el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de junio de 2014 para cuya ejecución se interesó la autorización judicial de entrada en su vivienda, se limitó a anular el acuerdo del mismo órgano de 30 de diciembre de 2013 que había ordenado el derribo de las supuestas obras clandestinas, y ello porque, redactado asimismo únicamente en euskera, aunque la traducción efectuada a instancias del Juzgado, diga que disponía la retroacción de actuaciones, la traducción efectuada a los efectos de su inserción en el BOB nº 31 de 16 de febrero de 2015 (página 3421), le atribuía un alcance meramente anulatorio, a lo que se añade que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 4 por auto de 29 de julio de 2015 suspendió cautelarmente el acuerdo de 23 de junio de 2014.

ÚLTIMO:A) Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no ha lugar a imponer las costas del recurso de apelación, debiendo correr cada parte con las suyas y las comunes por mitad.

De conformidad con lo dispuesto por el nº 1 de dicho precepto, procede imponer al Ayuntamiento de Bermeo las costas de la instancia.

B) Depósito.

Procede asimismo disponer la devolución del depósito para recurrir de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 486/2015, interpuesto contra el auto de 13 de abril de 2015 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Bilbao por el que se autoriza al Ayuntamiento de Bermeo la entrada en la vivienda del apelante con objeto de dar cumplimiento al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23 de junio de 2014.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado.

III.-Denegamos la autorización solicitada por el Ayuntamiento de Bermeo

IV.-Sin imposición de las costas de la apelación, con imposición de las de instancia al Ayuntamiento de Bermeo y con devolución del depósito para recurrir.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.