Sentencia Administrativo Nº 399/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 66/2012 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000066/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0001238

SENTENCIA Nº 399/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a dos de junio de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000066/2012, promovido por la Procuradora doña Ana Mª Ballesteros Navarro en nombre y representación de doña Maite , Tomasa y Camila contra la desestimación presunta luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 16/1/13, que desestimo la reclamación de responsabilidad patrimonial, habiendo sido parte en autos las actoras, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 12 de mayo del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad de 16/1/13, que desestimo la reclamación de responsabilidad patrimonial de las actoras.

Los antecedentes fácticos en los que fundan las recurrentes su demanda son resumidamente los siguientes:

La oficina de farmacia de Dña. Marina se abrió en el local provisional de la C/ Hospital n° 22 de Valencia en fecha 5 de abril del 2005, por lo que transcurrido el plazo de los dos años por el que se le había autorizado el traslado provisional a dicha ubicación, en fecha 5 de abril del 2007, se debió proceder a su cierre. Sin embargo continuo abierta al publico hasta el 26 de enero del 2009, fecha en la que se cerro.

La recurrentes sufrieron un perjuicio económico por el periodo de tiempo comprendido desde el 5 de abril del 2007, fecha en la que se debió cerrar hasta el día que se cerro 26 de enero del 2009, puesto que en dicho periodo de tiempo la oficina de farmacia de Dña. Marina no debió haber permanecido abierta en dicha ubicación de la C/ Hospital nº 22.

Y sin embargo permaneció abierta en dicho periodo de tiempo debido a la inactividad de la Administración demandada.

Por ello, es responsable la Consellerja de Sanidad de la disminución de ingresos o lucro cesante que sufrieron en el periodo de tiempo comprendido desde el 5 de abril del 2007 hasta el 26 de enero del 2009, al ser provocado por su inactividad.

Siendo la indemnización solicitada:

- INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE SOLICITADA POR Dña. Maite 45.548,66 €

- INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE SOLICITDA POR Dña. Tomasa 46.383,54 €

- INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE SOLICITADA POR Dña. Camila 20.061,39€

TOTAL VALORACION DE LA INDEMNIZACION 111.993Ž59€

SEGUNDO.-La Administración en su escrito de contestación alega la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, y así razona:

Que las actoras sustentan su reclamación, -aunque no lo expongan- por la anulación judicial de una, en este caso, no actuación administrativa (equivalente a resolución administrativa) por lo que debemos tener en cuenta las previsiones legales establecidas en el 142.4 de la Ley 30/92.

A su juicio el acto último por el que devino firme la declaración singularizada de la situación de cierre, en aquel momento, de la expresada farmacia, sita en la calle Hospital 22, a cuya apertura se oponían las actuales actoras, habría sido el de la comunicación de la diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2008 mediante la que adquiría firmeza la declaración, como decimos, de que se cerrara en aquel entonces la referida farmacia.

Todo ello es consecuencia de la revocación de suspensión de 7 de abril de 2008 relativa al auto de 31 de enero de 2008, -por error se refiere a 2007- de la Sección segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJCV en procedimiento ordinario n° 2/ 1644/07, por el que inicialmente se suspendió la ejecución de la resolución de 07/09/07 del director gerente de la Agencia Valenciana de Salud, denegatoria de la ampliación del plazo del traslado provisional efectuado, todo ello a instancia de la contraparte Sra Marina , y cuya demora por la Conselleria en ejecutar seria el origen de la presunta responsabilidad por la que actualmente se reclama.

Y si bien no consta la fecha de recepción de dicha diligencia de ordenación (que comportaba el cierre de la farmacia en litigio) por la representación letrada de las reclamantes, lo bien cierto es que desde el 10/11/08, que se dictó dicha diligencia, hasta el 21/12/10, en que se interpuso la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, habría transcurrido más del doble del plazo establecido para formular la presente acción.

Y ello por cuanto, no suspende el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, el hecho de que las recurrentes, en lugar de promover dicha acción en aquel momento, no lo hicieran, sino que promovieran los actos de ejecución de la Sentencia núm 317/08, de 27 de junio que cita, ante el Juzgado de lo contencioso núm. 9, que había sido favorable a sus intereses, para que se cerrara la controvertida farmacia, y cuya consecuencia final fue, que, efectivamente, por fin se efectuara el cierre de la oficina que, recordemos, se había ubicado en la calle Hospital núm. 22, eso sí, con su correlativa reapertura en su local original del P° Ruzafa 1, llevándose todo ello a cabo en fecha 26 de enero de 2009, mediante acta de la Dirección Territorial de Sanidad de Valencia n° 548.

Frente a ello se oponen las recurrentes señalando

La sentencia n° 317/2008. de fecha 27 de junio del 2008, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 9 de Valencia, estimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por las actoras declarando no ser conforme a derecho la inactividad de la administración demandada, Conselleria de Sanidad, y condenando a la citada Conselleria a la ejecución de la Resolución de fecha 18 de febrero del 2005 en sus propios términos mediante el cierre de la oficina de farmacia sita en la C Hospital n° 22, propiedad de Dña, Marina , por haber transcurrido el periodo de los 2 años de plazo concedidos para el traslado provisional en dicha ubicación de la C/ hospital n° 22.

Dña, Marina interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia de fecha 27 de junio del 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 9, que se resolvió por Sentencia n° 407/09 de fecha 23 de diciembre del 2009 del T.S,J.C.V, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, que desestimo el Recurso de Apelación interpuesto y confirmo la Sentencia Apelada . Siendo notificada a las actoras el 14 de enero del 2011.

La reclamación de Responsabilidad Patrimonial ante la Conselleria de Sanidad se presento el 21 de diciembre del 2010. Es decir antes de que trascurriera un año desde que se dicto la sentencia de 23 de diciembre de 2009.

TERCERO.- Para una mejor comprensión de los términos del debate efectuamos en este fundamento de derecho un resumen de los antecedentes, que originan la presente demanda de responsabilidad patrimonial por inactividad de la administración.

1.- Dña. Marina solicitó, mediante escrito de 30/07/04, autorización para el traslado provisional forzoso de su oficina de farmacia, a un nuevo local sito en la C/ Hospital, 22 del municipio de Valencia, con motivo de las obras a realizar en su ubicación habitual en Paseo de Ruzafa, 1, consistente en la demolición y reconstrucción del edificio salvo su fachada.

El expediente ante la inminencia del desalojo, se tramitó y resolvió como traslado provisional, aun cuando sobre el local original pesaba una resolución, del Ayuntamiento de Valencia, de ruina urbanística. La farmacia se abrió en el local provisional de la C/ Hospital n° 22 de Valencia en fecha 5 de abril del 2005, siendo el plazo autorizado el de dos años, finalizando por tanto el 5 de abril de 2007.

En dicho expediente fueron partes las farmacéuticas ahora recurrentes, que se opusieron a que se efectuara el expresado traslado ya que, en su opinión, no se daban los requisitos del mismo para ser considerado como forzoso y/o no se cumplían las distancias reglamentarias. En la sentencia núm. 185/07 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, de 28 de febrero , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las ahora actoras se dice:

«En consecuencia, y saliendo al paso de las manifestaciones que al respecto vierten las recurrentes, debe advertirse que nada obsta a que desestimada una anterior petición de traslado, se plantee otra de nuevo posteriormente, pues nos hallamos ante solicitudes que tienen su apoyo en la concurrencia de determinadas circunstancias sobre el local donde se desempeña la actividad farmacéutica, que impiden o dificultan notoriamente la misma y que, obviamente, pueden ser cambiantes a lo largo del tiempo, de manera que una denegación no prejuzga una ulterior concesión, si en ese momento concurren los factores que la hacen viable. No se trata, pues, de reiterar una petición que fue denegada y que al no ser combatida en sede jurisdiccional devino firme, sino de realizar una nueva solicitud ante la concurrencia de nuevas circunstancias.

A mayor abundamiento se prevé igualmente en la legislación citada, un traslado forzoso provisional, que permite que tos farmacéuticos que por motivos ajenos a su voluntad se vean obligados a solicitar el traslado forzoso de su Oficina de Farmacia, conserven el derecho a reinstalarse en el edificio que ocupan una vez reconstruido o subsanada la causa que obligó al traslado, si ella es posible, y cuya duración podrá alcanzar un máximo de tres años (art 13 D). Y junto a él un traslado voluntario provisional, como consecuencia de obras de modificación o ampliación de los locales que ocupa una Oficina de Farmacia, que permite al titular solicitar su traslado durante el tiempo de duración de las obras, que en ningún caso, será superior a los 2 años (art. 12).

Por otro lado, la aportación tardía de los documentos acreditativos de cuales sean las causas del traslado, no puede tener la trascendencia invalidante que alegan las recurrentes'.

Indicando también que «No existe diferencia procedimental significativa en cuanto a uno u otro traslado, pues la auténtica diferencia radica en la causa inicial dependiente o no de la voluntad del solicitante; a partir de ese momento, la actuación administrativa se limita a constatar la certeza de la causa invocada y la idoneidad del local designado para la nueva ubicación. A partir de ese momento, la actuación administrativa se limita a constatar la certeza de la causa invocada y la idoneidad del local designado para la nueva ubicación'.

El 19 de febrero de 2007 doña Marina , alegando retraso en la finalización de las obras, solicito la ampliación del plazo del traslado provisional a 3 años, dicha ampliación fue denegada por resolución de 7 de septiembre de 2007, que desestimaba el recurso de alzada deducido frente al oficio de 26 de febrero de 2007 por el que se comunico que no cabe ampliación. Interponiendo doña Marina recurso contencioso administrativo, solicitando la suspensión de la resolución de 7 de septiembre y que la farmacia continuara abierta. Dicha mediada cautelar se adopto por el Auto de 31 de enero de 2008, -por error se refiere a 2007- de la Sección segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJCV en procedimiento ordinario n° 2/ 1644/07, dicho pronunciamiento se revoco en parte por el Auto de 7 de abril de 2008, pues de la ponderación de las circunstancias previstas en el art. 130 LJCA , se ratifico en lo resuelto en el auto anterior. Sin bien y tal y como se explica en su FD 3, la medida cautelar no pude ir mas allá de la pretensión del recurso, y siendo esta que se ampliase la apertura de la farmacia hasta el 5 de abril de 2008, al haberse cumplido ya dicho plazo carece de sentido mantener la mediada cautelar mas allá de tal fecha.

2.- Por su parte la sentencia n° 317/2008. de fecha 27 de junio del 2008, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 9 de Valencia, estimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por las ahora actoras, declarando no ser conforme a derecho la inactividad de la administración demandada, Conselleria de Sanidad, y condenando a la citada Conselleria a la ejecución de la Resolución de fecha 18 de febrero del 2005 en sus propios términos mediante el cierre de la oficina de farmacia sita en la C Hospital n° 22, propiedad de Dña, Marina , por haber transcurrido el periodo de los 2 años de plazo concedidos para el traslado provisional en dicha ubicación de la C/ hospital n° 22. Razonando en su FD 4

Resta por resolver el segundo de los motivos de oposición alegados, consistente en la existencia de un procedimiento administrativo en trámite para la ampliación de la autorización. Al respecto, debe indicarse que dicha ampliación de plazo fue denegada por resolución de fecha 26 de febrero de 2007, y nuevamente en alzada por resolución de fecha 9 de septiembre de 2007, lo que significa que a fecha de 5 de abril de 2007 la oficina de farmacia de la C/Hospital n° 22 carecía de título para mantener su apertura -pues el que se le había concedido caducó el día anterior- y que cuando a fecha 13 de abril y 15 de mayo de 2007 las actoras solicitan la ejecución del acto firme no hay título alguno que impida a la administración dar lugar a dicha ejecución. Y ello porque A) La mera solicitud de ampliación de plazo no produce la concesión provisional de éste mientras se tramite el expediente, como se deduce del D 187/07, y B) Se había dictado resolución denegatoria de esta ampliación en fecha 26 de febrero de 2007, la cual no sería firme -en tanto impugnada en alzada-, pero sí ejecutiva conforme al art. 57 Ley 30/1992 , produciendo sus plenos efectos. Que muy posteriormente (31 de enero de 2008) y en sede de una impugnación jurisdiccional se adoptara una medida cautelar positiva manteniendo la apertura de la farmacia, no empece a que en fecha 5 de abril de 2007 la administración debió haber procedido de oficio a su cierre. Por lo tanto, a fecha de interposición del presente recurso, existía una inactividad cierta de la administración al no dar cumplimiento a su resolución firme de fecha 18 de febrero de 2005, a pesar de que podía y debía ejecutarla, lo que debe comportar la estimación del presente recurso, sin perjuicio -obviamente- de lo que el Tribunal Superior de Justicia resuelva en el suyo sobre el mantenimiento o no de la medida cautelar interesada, ya que la presente Sentencia no se podrá ejecutar mientras exista una medida positiva de concesión de la ampliación del plazo de apertura de la oficina de farmacia por otro Tribunal, pues ello justifica la inactividad actual (Que no la pasada que aquí se ha enjuiciado) de la administración en la ejecución del cierre. Pero ésta es una circunstancia que en su caso se deberá probar en el oportuno incidente de ejecución, no pudiendo modificar el sentido del fallo de la presente Sentencia.

Dña, Marina interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, que se resolvió por Sentencia n° 407/09 de fecha 23 de diciembre del 2009 del T.S, J.C.V, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, que desestimo el Recurso de Apelación interpuesto, siendo notificada a las actoras el 14 de enero del 2011.

Por Auto de 15 de diciembre de 2008, el JCA 9 de Valencia acordó la ejecución provisional de la sentencia 317/2008, de 27 de junio, y el cierre de la farmacia tuvo lugar el día 26 de enero de 2009.

3.- La reclamación de responsabilidad patrimonial se presento el 21 de diciembre de 2010.

CUARTO.-Las partes aluden a la aplicación del art. 142.4) de la ley 30/1992 , el cual señala.

'La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva.'

Así pues, el artículo 142.4 LRJPAC establece con claridad que, en los casos de responsabilidad patrimonial por anulación de un acto o disposición administrativa, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva.

A su vez, el artículo 4.2 del Reglamento de la LRJPAC , aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, precisa que dicho plazo de un año se computará' desde la fecha en que la sentencia de anulación hubiera devenido firme',

Por su parte y aun cuan las partes no lo mencionan el art. 142.5 LRJPAC., nos dice.

' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo..'

Y a partir de aquí la administración entiende que tras el Auto de 7 de abril de 2008, que revoco la suspensión acordada por Auto de 31 de enero de 2008, de la Sección segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJCV en procedimiento ordinario n° 2/ 1644/07, por el que inicialmente se suspendió la ejecución de la resolución de 07/09/07 del director gerente de la Agencia Valenciana de Salud, denegatoria de la ampliación del plazo del traslado provisional efectuado, todo ello a instancia de la Sra Marina , supondría la declaración singularizada de la situación de cierre, siendo la demora de la Conselleria en ejecutar la resolución el origen de la presunta responsabilidad por la que actualmente se reclama. El plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se iniciaría el día de la comunicación de la diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2008 mediante la que adquiría firmeza la declaración, de que se cerrara en aquel entonces la referida farmacia.

Por el contrario para las recurrentes la fecha inicial del cómputo de la prescripción seria la fecha de notificación de la sentencia de 23 de diciembre de 2009.

QUINTO.-Las recurrentes sostienen que deben ser indemnizadas por el lucro cesante sufrido en el periodo comprendido entre el 5 de abril de 2007 y 26 de enero de 2009, fechas en que la farmacia de doña Marina permaneció abierta excediéndose del periodo de apertura de 2 años reconocido en la resolución de 18 de febrero de 2005 . Por lo que aplicando el art. 142.5 LRJPAC la Sección concluye que el 21 de diciembre de 2010, fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial la acción había prescrito, dado que desde el momento en que se produce el cierre, se agota el efecto lesivo y se inicia, en su caso, el dies a quo del plazo de prescripción.

Refuerza la anterior conclusión el hecho de que la sentencia n° 317/2008. de fecha 27 de junio del 2008, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 9 de Valencia, solo fue recurrida por doña Marina , aquietándose la administración a lo declarado en la sentencia de no ser conforme a derecho su inactividad. Y acordando el Juez por Auto de 15 de diciembre de 2008 la ejecución provisional de la sentencia, que se materializo el 26 de enero de 2009 .

SEXTO.-No obstante considerar que la acción estaría prescrita, analizando el fondo de la cuestión tampoco a juicio de la sección se darían los requisitos exigidos por el art, 139 LRJPAC, para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración.

Del relato de antecedentes se concluye sin dificultad que la actuación de la Administración ha sido sometida a control jurisdiccional bien por las ahora recurrentes, bien por doña Marina , que como sabemos tienen intereses contrapuestos.

Así la sentencia de 28 de febrero de 2007 , desestimo la impugnación de las ahora actoras de la resolución de 18/2/2005, que autorizaba el traslado provisional de la farmacia por dos años.

Solicitado por doña Marina la ampliación del plazo de apertura en un año, se desestima en vía administrativa, interponiendo recurso contencioso administrativo num. 1644/2007, donde se obtiene la medida positiva solicitada acordando que la farmacia de doña Marina continué abierta, situación que se mantiene hasta el 8 de abril de 2008, pues la pretensión en el proceso principal era que se autorizara la apertura hasta el 5 de abril de 2008. Posteriormente el procedimiento finaliza ante la carencia sobrevenida de objeto.

Por su parte el Juzgado de lo contencioso núm. 9, proced. Abreviado núm 922/2007, seguido a instancia de las ahora recurrentes, en Auto de 30/04/08, no aceptó la suspensión de efectividad frente a la resolución impugnada, consistente en el cierre provisional o cautelar de la farmacia ubicada en la calle Hospital núm. 22, que se había autorizado provisionalmente.

Las distancia de la farmacia ubicada en la calle Hospital núm. 22, que se había autorizado provisionalmente, de las de las recurrentes excede de 250 metros, y así se declaro en nuestra sentencia 185/2007, de 28 de febrero . Al tratarse de un traslado provisional ordinario la administración exigió que las distancias fueran de carácter general. Lo que dificulta admitir que el establecimiento de una oficina de farmacia, a la distancia general de 250 metros como lo están todas en la Comunidad Valenciana, con independencia de que su carácter sea provisional o definitivo, pueda generar un perjuicio a las oficinas de farmacia cercanas, y en lo referido a la pretendida inactividad de la administración en llevar a cabo el cierre, a la vista de las diferentes vicisitudes judiciales tampoco podemos considerarla como generadora de responsabilidad patrimonial.

Por ultimo las cuantías solicitadas por lucro cesante tampoco podemos tenerlas por acreditadas, pues las recurrentes aportaron informes en vía administrativa, y que se incorporan como documental en este proceso, que alcanzan su conclusión de lucro cesante en base según expresan a documentación contable y fiscal, que no aparece unida a dichos informes, siendo condición indispensable la unión de dichos documentos, fundamentalmente declaración del IRPF, al informe para poder contrastar el resultado que se plasma en los mismos.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas y dada la complejidad de las cuestiones planteadas no se efectúa un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.-Desestimar el recurso 000066/2012, promovido por la Procuradora doña Ana Mª Ballesteros Navarro en nombre y representación de doña Maite , Tomasa y Camila contra la desestimación presunta luego expresa por resolución del Conseller de Sanidad de 16/1/13, que desestimo la reclamación de responsabilidad patrimonial.

2.-Sin costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.