Sentencia Administrativo Nº 399/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 60/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 60/2015

SENTENCIA NUMERO 399/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de junio de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 19-9-14 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 141/2014 , en el que se impugna, resolución que denegaba la autorización de residencia y trabajo

Son parte:

- APELANTE: SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Juan , representado por la Procuradora Dª. SANDRA PÉREZ ALBA y dirigido por la Letrada Dª. AINARA MANZANOS CERROS.

Ha sido Magistrada Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN BIZKAIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime el recurso de apelación y declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó desestimando íntegramente el recurso presentado de contrario, confirme íntegramete y en todos sus extremos la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/6/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la Sentencia nº 163 dictada el 19 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 141-2014.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia estimó el recurso frente a la resolución que denegaba la autorización de residencia y trabajo, negativa ésta fundada en que la empresa contaba con deudas en la Seguridad Social y no había causado el alta del recurrente.

En la Apelación se pretende la confirmación del acto administrativo por haberse interpretado erróneamente la norma aplicable por la Sentencia.

La apelada se opone en los términos que obran en autos.

TERCERO.-Los términos de la Apelación merecen a la Sala el criterio siguiente, partiendo de que está correctamente fundamentada en el sentido de que no puede resultar desestimada por carecer de crítica de la Sentencia impugnada. Basta una mera lectura para constatar dicha crítica poniendo en cuestión el razonamiento de la Sentencia por errar en la valoración jurídica. La reiteración de argumentos de instancia es lógico puesto que en definitiva lo que se pretende con la Apelación es que aquellos sean acogidos pero, como decimos, no falta la crítica de la Sentencia.

3.1 Dicho lo anterior, la aportación de documentos con posterioridad al expediente administrativo ha sido admitida por la Sala en estos términos:

'En primer lugar, ni la Ley 30-1992 ni la LJ establecen de forma expresa y taxativa momento preclusivo alguno pero hay varios preceptos que junto con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos van a permitir alcanzar un criterio de un modo más elaborado, veamos.

El art. 56 de la LJ diferencia entre hechos, fundamentos de derecho y pretensiones de modo que puede concluirse con que la pretensión es el petitum, lo que se pide, y los hechos y fundamentos de derecho son las razones que justifican dicha pretensión. Tal es el concepto de pretensión que se infiere también a la vista de la denominación del Capítulo II del Título III de la LJ y del contenido de los artículos que lo componen, y en términos similares se expresan los arts. 5 y 399 de la LEC .

Los motivos, véanse los arts. 33 y 218 de la LEC , coinciden con la causa de pedir, son los hechos y fundamentos de derecho en que se fundamenta el petitum, la pretensión.

En el Auto de 14-1-2009/recurso número 1.553-2006 y en la Sentencia de 13-10-2012/recurso número 5.039-2008, aplicando su propia doctrina y la del Tribunal Constitucional , el Tribunal Supremo diferencia entre pretensiones -que identifica con aquello que se pide al órgano jurisdiccional-, motivos -que serían las vulneraciones del derecho causadas por la actuación- y los argumentos -que serían las razones que dan cuerpo a los motivos-. En términos similares, y analizando la del deber de congruencia de las resoluciones judiciales, se pronuncia la Sentencia de 8 de octubre de 2010-recurso nº 7035/2003 .

Si tenemos en cuenta que el art. 56 de la LJ permite fundar la pretensión en motivos distintos a los utilizados en la vía administrativa, a la luz de cuanto venimos indicando, en realidad está facultando a que las razones, el fundamento de la pretensión sea distinta, se respalde en argumentos jurídicos o fácticos distintos de los que se emplearon en la vía administrativa siempre que no se altere la pretensión, lo que se pide.

El precepto se justifica en la superación del concepto de recurso contencioso administrativo como tal, como recurso, y en su consideración como instrumento para enjuiciar pretensiones y no actos, se trata de un proceso pleno que tan solo exige como prius una actuación administrativa. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo 2013 -recurso nº 3953-10 expone que:

'No existe dicha incongruencia cuando el tribunal resuelve el recurso dentro de los términos del debate planteados por las partes, tanto en la demanda como en la contestación, aun cuando las alegaciones o argumentos jurídicos sean distintos de los empleados en vía administrativa, bien para fundar la ilegalidad de la resolución administrativa bien para sostener la conformidad a derecho de la misma. Como ya dijimos en nuestra STS, Sala Tercera Sección Sexta, de 7 de febrero de 2013 (3846/2010 ) 'la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa, es una consecuencia que deriva de la superación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que impedía que se pudieran plantear ante ésta cuestiones nuevas. De esta forma, al igual que el recurrente puede apoyar su pretensión en vía jurisdiccional en nuevos motivos, distintos a los aducidos en vía administrativa, también la Administración podrá alegar nuevos argumentos en apoyo de la legalidad de la actuación administrativa sin que se encuentre estrictamente vinculada por las razones en las que basó la resolución administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que ' en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y laspretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantosmotivos procedan, hayan sido o noplanteadosante laAdministración '. De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda y en la contestación nuevas alegaciones, argumentos o motivos siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso- administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva'.

El Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1998 -recursos, respectivamente, nº 8242 y 9487-1992 y el Tribunal Constitucional en el recurso de Amparo nº 544-2011, manifiestan que el proceso jurisdiccional no es una alzada respecto de la vía administrativa sino un proceso jurisdiccional íntegro y plenario donde, por lo tanto, puede discutirse de nuevo en su integridad la pretensión ventilada administrativamente. Es más, los arts. 56 y concordantes de la LJ , en especial los relativos a la actividad probatoria en el proceso, permiten que en la demanda se planteen motivos diversos a los esgrimidos en la vía administrativa y, desde luego, no se limita la capacidad probatoria en función de si esta pudo y debió haberse llevado a cabo en la vía administrativa.

Otro elemento que refuerza cuanto venimos manifestando es el art. 89 de la Ley 30-1992 , veamos. Según este artículo, como regla general, la administración ha de resolver el expediente teniendo en cuenta todas las cuestiones que puedan resultar del mismo hayan sido o no las planteadas por los interesados. Tal facultad administrativa de integrar en la solución elementos distintos a los utilizados por el interesado se le confiere en el recurso contencioso administrativo, como hemos visto, al recurrente de modo que va a poder plantear motivos que resulten del expediente y que no se argumentaron en aquél.

Los motivos se componen no solo por argumentos jurídicos sino que pueden incluir los hechos que le correspondan al motivo en cuestión. De hecho el Tribunal Constitucional, entre otras muchas del mismo corte, en la Sentencia nº 61-2009 estima el Recurso de Amparo frente a la Sentencia que confirmó la resolución administrativa de archivo ante la falta de alegaciones del interesado, y lo hace precisamente porque el art. 56 de la LJ faculta a presentar motivos distintos de los planteados en la vía administrativa -en el caso ninguno- ergo podemos inferir que el Tribunal Constitucional considera que el motivo incluye también no solo los razonamientos jurídicos que justificarían la ilicitud del acto impugnado sino también los datos de hecho que le correspondan.

Se puede por ello introducir en el proceso jurisdiccional una motivación de hecho y/o derecho distinta de la presentada en la vía administrativa -téngase en cuenta que en las Sentencias del Tribunal Constitucional aludidas no se presentó alegación, motivo alguno en la vía administrativa, y después en la contencioso administrativa sí se plantean argumentos jurídicos y los hechos en que cada uno se fundamenta.

Se enjuicia así, revisándola, la legalidad de la actuación administrativa con plenitud, utilizando motivos y pruebas, que pueden ser novedosos y distintos a los utilizados en la vía administrativa previa.

Lo que la LJ exige a la Jurisdicción es que valore si la actuación administrativa es conforme a Derecho o no, verificación que se extiende tanto a lo procedimental como a lo sustantivo, y verificación que no está limitada por los motivos y las pruebas que se hayan esgrimido y practicado, respectivamente, en la vía administrativa.

Si la Administración respetó el cauce procedimental y resolvió atendiendo a los medios de prueba con que contaba, incluso en el supuesto en el que el interesado haya sido el causante de la limitación probatoria al desatender los requerimientos que se le hayan efectuado, su actuar será procedimentalmente correcto y la resolución sustantiva gozará igualmente de esta adjetivación siempre y cuando no se ponga de manifiesto en el proceso, ya jurisdiccional, que es contraria a Derecho. En este caso, lógicamente, la Jurisdicción deberá anularla, y por ésto es precisamente que la Ley atribuye a la Jurisdicción la potestad de enjuiciar ampliamente -no es un proceso respecto del acto ni está limitado a las pruebas y argumentos utilizados en la vía administrativa-, para que en última instancia se resuelvan los procedimientos conforme a Derecho y no haya una mera solución formal condicionada por los elementos que se aportaron al expediente administrativo.

Las consecuencias que puedan derivarse de la actuación del propio interesado al limitar los elementos del expediente administrativo previo y condicionar con ello la resolución administrativa habrán de ser analizadas casuísticamente para valorar su trascendencia'.

En el supuesto de autos, por lo tanto, todos los documentos aportados pueden ser objeto de estudio, lo cual nos lleva a la siguiente fase de éste.

3.2 El expediente muestra que el 23 de mayo de 2012 se sustituye una orden de expulsión ( datada en el 2007 ) por una multa ( que hizo efectiva ) en virtud a considerar que reunía las exigencias previstas por el art. 124.2 del RD 577-2011; se impone, además, la obligación de abandonar el territorio español si en los dos meses siguientes no regularizaba su situación.

En el año 2013 solicita autorización de residencia y trabajo por las circunstancias excepcionales recogidas en el citado art. 124.2.

El actor cuenta con pasaporte y ha residido en España en los términos que refleja el informe favorable de arraigo social.

Presentó la oferta de trabajo que consta en autos al efecto de, entre los restantes argumentos, sustentar su petición de permiso de residencia y trabajo.

El 29 de mayo de 2013 la empresa no constaba como deudora de la Seguridad Social -folio nº 64 del expediente-.

A 11 de septiembre de 2013 la empresa constaba como deudora de la Seguridad Social -folio nº 66 del expediente administrativo-

A 11 de julio de 2014 la empresa mantenía según los archivos de la Seguridad Social una deuda de 314,21 € y se había extendido acta de infracción en materia de trabajadores extranjeros, concretamente por recibir servicios de éstos sin contar con las autorizaciones previas preceptivas, proponiéndose una sanción de dieciséis mil euros.

Los motivos de la denegación administrativa se limitan a que el empleador estaría únicamente de alta en el régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores autónomos y no en el General -que a juicio de la Administración es el exigido para contratar trabajadores extranjeros- y le constaría las deudas referidas, razones que jurídicamente sustenta en los arts. 124.2.b), 64.3.d) y 69.1.a) del Real Decreto 557-2011.

La solución del asunto, lógicamente, pasa por analizar el contenido normativo del reglamento pues se trata de una cuestión meramente jurídica.

En primer lugar, el art. 1 Ley 20-2007, del Estatuto del Trabajador Autónomo, es claro en la medida en que reconoce que el trabajador autónomo puede contar con trabajadores por cuenta ajena, por la suya concretamente. Por lo tanto, en principio, la negativa administrativa por esta razón, en la norma especial, no parecería, en una primera aproximación, contar con respaldo.

Veamos que ocurre en el Real Decreto 557-2011.

Recordemos que al actor se le incluyó en el apartado nº 2 del art. 124 y que él mismo lo aceptó al rellenar el impreso de solicitud de la autorización. En este precepto se establece cuanto sigue -limitaremos la transcripción a los aspectos de la norma relevantes para el caso, esto es, los que aparecen cuestionados-:

Artículo 124 Autorización de residencia temporal por razones de arraigo

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa , los siguientes requisitos:

a)

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato

c) '

Como vemos, el supuesto al que el recurrente se acogió le imponía el contar con un contrato de trabajo que observase determinadas condiciones: su duración al momento de la solicitud no podía ser inferir a un año y estar firmado por ambas partes.

En el art. 64 vamos a encontrar los demás requisitos que de forma acumulada son exigibles en este tipo de autorizaciones de residencia y trabajo -su texto permite entender sin problemas que es así-. Destacamos por su relevancia los siguientes:

Artículo 64 Requisitos

1. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena será necesario cumplir los requisitos que se establecen en este artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente.

2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a)

b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento '.

Como se colige sin problemas el apartado c) es una obligación destinada al empresario y relativa a él mismo y no al trabajador, es decir, ha de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social e inscrito en el régimen de Seguridad Social que corresponda, lógicamente a la actividad y/o a la estructura orgánica de la propia empresa. No se deduce la necesidad de que esté de alta en el régimen general o en el de autónomos sino que deberá ser en el que en cada situación corresponda.

Tampoco tiene sentido que se considere que la norma se refiere al trabajador en cuanto al alta en Seguridad Social y ello porque el contrato no tiene vigencia sino una vez concedida la autorización ergo antes no puede haber alta por la sencilla razón de que esta pone de manifiesto el comienzo de una relación de servicios y como decimos esta no tiene lugar sino con posterioridad, con excepciones como la prevista por el art. 63, por ejemplo.

Que como regla general la afiliación y el alta son posteriores a la obtención de la residencia y trabajo se constata también en el art. 42 del RD 84-1996 por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresa, afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. En él podemos leer:

' 1. A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de Seguridad Social en los términos previstos en la ley, se equiparan a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible.

Para tal inclusión, las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, deberán acompañarsede la documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente autorización para trabajaro del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles.'

Ocurre sin embargo que constan, como hemos visto, descubiertos en la Seguridad Social y este presupuesto, exigible cumulativamente con los restantes impide confirmar la Sentencia de instancia. Desde luego que son obligaciones del empleador y no del recurrente pero es así que su regularización en España exige que cuente con una serie de presupuestos algunos de ellos incluso ajenos a su propia voluntad, se le exige que presente un respaldo de veracidad y satisfacción de las obligaciones legales derivadas del contrato de trabajo y para entender estas exigencias hay que partir de un dato que la apelada olvida y es que no se ostenta un derecho subjetivo previo a entrar y trabajar en España.

CUARTODe acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectúa condena en las costas procesales de la Apelación ni se dará recurso frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación formulado por Subdelegacion de Gobierno en Bizkaia contra la Sentencia nº 163 dictada el 19 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 141-2014 y, en consecuencia, revocándola, desestimamos el recurso contencioso administrativo con imposición al recurrente de las costas procesales de la instancia y sin condena respecto de las de la Apelación.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.