Sentencia Administrativo Nº 399/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1381/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0018814

Procedimiento Ordinario 1381/2015

Demandante:D. /Dña. Eduardo

PROCURADOR D. /Dña. JOSE LUIS FREIRE RIO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 399/2016

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 1381/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Freire Río, en nombre y representación de D. Eduardo , contra la Resolución de 4 de agosto de 2015, del Consulado General de España en Moscú, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior de fecha 5 de junio de 2015, del mismo Consulado General citado.

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Realizado lo anterior, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 26 de mayo de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 4 de agosto de 2015, del Consulado General de España en Moscú, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior de fecha 5 de junio de 2015, del mismo Consulado General citado, por la que se denegó la concesión del visado de residencia temporal sin finalidad laboral solicitado por el recurrente.

La resolución confirmada en reposición denegó al ahora demandante el visado que solicitó, justificando tal decisión en la 'existencia de antecedentes penales. Art. 46,b) del RD 557/2011, de 20 de abril '.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de su situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se anule la resolución recurrida por no ser la misma conforme a Derecho y se acuerde conceder el visado nacional solicitado por el recurrente, todo ello con los demás pronunciamientos que en Derecho correspondan. En esencia, para el apoyo de tales pretensiones sostiene el recurrente que el acto impugnado carece de motivación, lo que le habría causado indefensión. No obstante, en cuanto al fondo del asunto también vierte en el escrito rector un motivo de impugnación basado en que el actor, pese a lo que se afirma en la resolución recurrida, no tiene antecedentes penales en su país de origen. Ello es así por cuanto, dice, el mero hecho de haber sido investigado en el seno un proceso penal abierto en el año 2010 y concluido en el año 2012 sin haber recaído sentencia condenatoria no genera la tenencia de antecedentes penales, entendido este término en sentido puramente técnico-jurídico.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Reproduce la Abogacía del Estado la normativa que entiende de aplicación al caso, niega la indefensión que, por falta de motivación, se aduce en la demanda y termina concluyendo en cuanto al fondo que, aun cuando propiamente no exista un antecedente penal, se seguía contra el interesado un proceso penal en su país de origen por lo que era procedente la denegación del visado a fin de evitar que el actor pudiera sustraerse a la acción de la justicia en aquél Estado.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución, confirmada en reposición, por la que se denegó la concesión del visado de estancia temporal sin finalidad laboral que el ahora demandante había solicitado; siendo la única causa que motivó dicha denegación el hecho de que, según la resolución impugnada, el actor tenía antecedentes penales, lo que resultaba contrario a lo dispuesto en el artículo 46.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

La posibilidad de examinar y decidir tal cuestión requiere previamente que resolvamos el motivo impugnatorio en que la parte actora afirma haber sufrido indefensión por la falta de motivación de la resolución recurrida. Así, en relación con ello debe recordarse que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico. Así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando además que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93 ), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99 ) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la Administración demandada adoptó la decisión denegatoria recurrida basándose tan sólo en la existencia de antecedentes penales del recurrente; una conclusión que, errónea o no -lo que trataremos a continuación-, se expuso de modo sucinto pero preciso a fin de dar a conocer al interesado cuál era el motivo de la denegación y permitirle la impugnación del acto dictado sobre tal base. Este objetivo, pese a la indefensión que denuncia en la demanda, se debe entender cumplido a la vista de las alegaciones vertidas en el recurso de reposición, reproducidas en la demanda rectora de este proceso, lo que propiamente impide apreciar la producción respecto al recurrente de tal proscrito efecto, debiéndose rechazar por ello el motivo examinado.

CUARTO.- Resuelto lo anterior y para centrar el marco jurídico en que se desenvuelve la cuestión de fondo, será útil recordar que el artículo 46.b) del Real Decreto 557/2011 ya citado dispone que 'Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos: (...) b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español'.

A fin de acreditar el cumplimiento del citado requisito, el recurrente incorporó al expediente administrativo (folios 29 y 30) un 'Certificado de antecedentes Penales y/o persecución penal o bien la extinción de la misma', y su correspondiente apostilla, en el que, conforme a la traducción que del mismo obra en el folio 31, se lee lo siguiente:

'En la Institución Federal Estatal 'Centro Principal de Información y Análisis del Ministerio del Interior de Rusia', el Centro Informativo de la Dirección General del Ministerio del Interior de Rusia en la Región de Sarátov, la Dirección General del Ministerio del Interior de Samara no constan antecedentes penales (incluidos los extinguidos y cancelados) en el territorio de la Federación de Rusia relativos a:

Eduardo (nombre patronímico y apellido) nacido el NUM000 .1955 en la población de Chelnovershiny, Distrito de Chelnovershiny, Región de Kuibyshev, Rusia.

(...)

Hay información sobre la persecución penal o sobre la extinción de la misma en el territorio de la Federación de Rusia en relación con el caso penal No. 301051 del 25.10.2010 abierto por la Dirección de Investigación del Comité de Investigación de la Región de Samara de acuerdo con la parte 1 del artículo 293 del Código Penal de la Federación de Rusia.

El caso penal está extendido(sic)el 25.06.2012 con arreglo al párrafo 3 de parte 1 del artículo 24 del Código Penal Procesal de la Federación de Rusia.

(fecha del inicio del proceso penal, nombre del órgano que tomó la decisión, número del punto, parte, artículo del Código Penal de la Federación de Rusia, fecha y fundamento de la cancelación del proceso penal)'.

Aun sin atribuirle los efectos propios del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante indagación de esta Sala consta que el precepto del Código Penal Procesal de la Federación de Rusia al que se refiere el certificado en cuestión se integra en el Capítulo Cuarto del mismo (bajo del Título general de 'Motivos de denegación de la instrucción de una causa criminal y de terminación de la causa penal o criminal) y tiene el siguiente tenor (traducido del inglés por nosotros):'Artículo 24: Causas para denegar la instrucción de una causa criminal o para terminar una causa criminal: Una causa criminal no puede ser instruida o, si se ha instruido, deberá terminar por los siguientes motivos: (...) 3) Expiración de los plazos para el procesamiento penal'.

A la vista de lo anteriormente expuesto, ha de considerarse acreditado que el actor, cuando formuló su solicitud de visado el 21 de mayo de 2015 carecía, en efecto, de antecedentes penales pues como tal no puede considerarse el mero hecho de que desde el 25 de octubre de 2010 se le sometiera a investigación por la posible integración de la conducta criminal descrita en el artículo 293 del Código Penal de la Federación de Rusia y que después, en fecha 25 de junio de 2012, se extinguiese dicho procedimiento y responsabilidad por aplicación, según aparece, de la figura similar a la prescripción que contempla el ordenamiento jurídico español.

No apreciándose, pues, la causa de denegación expresada por la Administración demandada en la resolución recurrida, y al no constar en ella -teniendo en cuenta la obligación que le alcanza de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre - ninguna otra por la que el visado no pudiera ser concedido, el presente recurso habrá de ser estimado, anulándose el acto impugnado y declarando del derecho del actor a que por la Administración demandada le sea concedido el visado solicitado, en los mismos términos, excepto en el relativo a las fechas previstas en la solicitud formulada en su día.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer a la Administración demandada las costas causadas en el presente recurso limitadas, conforme autoriza el apartado 3 del mismo precepto legal citado, a la cantidad máxima de trescientos euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1381/2015, interpuesto por la representación procesal D. Eduardo , contra la Resolución de 4 de agosto de 2015, del Consulado General de España en Moscú, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior de fecha 5 de junio de 2015, del mismo Consulado General citado.

2.- ANULAR la resolución recurrida por no ser la misma conforme a Derecho y DECLARAR EL DERECHO del actor a que por la Administración demandada se le expida el visado solicitado, en los mismos términos de tiempo y finalidad para los que se solicitó, excepción hecha de las fechas para las que se pidió y que ahora serán las que consten en una nueva solicitud que, para concretarlo así, habrá de presentar el recurrente.

2.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio- ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.