Sentencia Administrativo Nº 4/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 555/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2014/0018080
ROLLO DE APELACION Nº 555/2.015
SENTENCIA Nº 4
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
En la Villa de Madrid a veinte de enero de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el rollo de Apelación número 555 de 2015 dimanante del Procedimiento de Entrada en Domicilio
número 394 de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en virtud del recurso
de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial del
Ayuntamiento de Madrid don Pablo Recorder Monasterio contra el auto dictado en el mismo. Han sido parte
el apelante y como apelados Laureano y Daniela , representados por la Procuradora doña Marta de Teresa
Pagola y asistidos por el Letrado don Francisco Blanco Sancha.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 9 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el Procedimiento de Entrada en Domicilio número 394 de 2014 dictó auto por cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal «Denegar la autorización de entrada en la finca titularidad de D. Laureano y Da Daniela ,chabola sita en el poblado marginal ' DIRECCION000 ' n° ficha NUM000 de Madrid, a fin de que se dé cumplimiento a la resolución de 21.05.2012 del Director General de Control de la Edificación para proceder al desalojo y demolición de obras no amparadas en licencia.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en un efecto en el término de quince días ante este Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado dicho recurso.-Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado n° 4343-0000-00-0394-14 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 22 Contencioso-Apelacíón (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).- Así por este su auto, lo acuerda, manda y firma el limo Sr. D. MARCOS RAMOS VALLES Magistrado/a-Juez/ a del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de Madrid. »

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 13 de octubre de 2014 el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid don Pablo Recorder Monasterio en nombre y representación Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, en el que alegando los hechos y fundamentos jurídicos que tenía por pertinentes terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revocara el auto número 208/2013, de 8 de octubre de 2013 declarándose la competencia del juzgado a quo para conocer de la entrada domiciliaria, solicitada.



TERCERO.- Por Diligencia de ordenación de fecha 3 de noviembre de 2.014 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose el día 29 de julio de 2015 escrito por el Letrado don Francisco Blanco Sancha en nombre y representación de Laureano y Daniela manifestando oponerse al recurso de apelación formulado de contrario confirmándose la resolución apelada en los puntos a la que aquella se circunscribía

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 31 de Julio de 2.015 se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 14 de enero de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no proceder el recibimiento a prueba y no estimarse preciso por la sala la formulación de trámite de conclusiones.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado desestima la solicitud formulada por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid para que se autorizara la entrada en el domicilio de los hoy apelados Laureano y Da Daniela , indicando que (...) Se refiere como base para esta decisión al Acuerdo de Presidentes de Sección de esta Sala de 7 de abril de 1999, y a la Sentencia del TC 199/98 , que proclama que el órgano judicial que conoce de la impugnación de un acto, será competente para dictar la autorización de entrada para la ejecución cuando sea ésta necesaria. La Sentencia referida planteaba el problema en relación con la competencia de los Juzgados de Instrucción que tuvieron atribuida en su momento para autorizar la entrada en domicilio en caso de ejecución de actos administrativos, pero puntualiza en lo que aquí interesa que 'iniciado en el presente caso el proceso contencioso-administrativo con anterioridad a la solicitud de autorización para la entrada en domicilio, quedaba fuera del art. 87.2 de la L.O.P.J . el otorgamiento de la misma y se mantenía en manos de los Tribunales del orden contencioso- administrativo la resolución procedente, tanto en lo relativo a la cuestión de fondo planteada como en lo concerniente a la ejecución de la misma en los términos establecidos por el art. 104 de la Ley de la Jurisdicción .,» Tal como resulta del EA (expediente administrativo) e indica el Letrado del Ayto., la resolución de 21.05.2012 del Director general de Control de Edificación, fue objeto de recurso contencioso administratitvo que fue turnado para ante el JCA n° 5 de Madrid, que dictó sentencia el 13.01.204 en el seno del Procedimiento Ordinario 8/2013.- En consecuencia y reiterando la argumentación contenida en el precedente Auto del JCA n° 12 ( folios 88 y ss.) procede denegar la autorización de entrada solicitada.



SEGUNDO.- La cuestión referida si a la falta de competencia funcional de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo para autorizar la entrada en el domicilio de un particular para posibilitar la ejecución de una resolución administrativa cuando otro órgano jurisdiccional conoce o ha conocido de un proceso en el que precisamente se enjuiciaba la legalidad de dicho auto ha sido resuelta por la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el 10 de diciembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 16123/2014 - ECLI:ES:TSJM :2014:16123) en el recurso de apelación 503/2014, en la que afirmamos que: Como es sabido, la apreciación de la competencia (objetiva, funcional y territorial) es improrrogable; es decir, indisponible, perteneciendo al orden público procesal, es por ello que no precisa ser alegada por ninguna de las partes para que el órgano judicial aprecie que lo es y, en su caso, declare ser o no ser competente para conocer del asunto concreto, teniendo esto lugar tras haberse oído a las partes y al Ministerio Público, como garante de la independencia judicial y pureza del procedimiento, tal y como se recoge en los artículos 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 5.2 y 7.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Pues bien, examinada la resolución recurrida en apelación es claro y evidente el desacierto jurídico de la misma y ello por cuanto que: (i) De una parte, el efecto jurídico derivado de la declaración de incompetencia por parte del órgano judicial que así lo aprecie ante un caso concreto no es la desestimación de la pretensión procesal deducida ante el mismo cual aquí acontece sino simplemente, como se deriva del artículo 7.3 de la LJCA , la remisión de ' las actuaciones al órgano de ka Jurisdicción que se estime competente para que ante él siga el curso del proceso '; y (ii) De otra parte, como ya hemos advertido más arriba, la declaración de incompetencia debe efectuarse tras haberse oído al Ministerio Fiscal, y en el caso presente, la declaración de incompetencia se ha llevado a cabo omitiendo dicho capital trámite.

En consecuencia, observándose que en la tramitación en la instancia se ha omitido el trámite de audiencia al Ministerio Fiscal previsto en la norma procesal, que origina la nulidad radical de las actuaciones procesales llevadas a cabo con posterioridad a dicha omisión, incluyendo el Auto aquí apelado, procede, de conformidad con el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con estimación parcial del recurso de apelación que nos ocupa y la consiguiente declaración de nulidad del Auto apelado, retrotraer la actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado con la finalidad de oir al Ministerio Fiscal sobre la competencia del órgano judicial de instancia, cuestionada por el Juez a quo.



TERCERO.- En consecuencia procede la estimación del recurso de apelación con la finalidad de llevar a cabo la audiencia del Ministerio Fiscal y de no resultar competente el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid y si el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid la remisión de actuaciones a este para que el mismo decida sobre la procedencia o no de la autorización solicitada.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid don Pablo Recorder Monasterio en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid y revocamos el auto dictado el día 9 de septiembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el Procedimiento de Entrada en Domicilio número 394 de 2014 y ordenamos retrotraer las actuaciones con la finalidad de llevar a cabo la audiencia del Ministerio Fiscal y de no resultar competente el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid y sí el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid, la remisión de las actuaciones a éste para que el mismo decida sobre la procedencia o no de la autorización solicitada, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera