Sentencia Administrativo Nº 40/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 46/2005 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00040/2008

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 46/2005

RECURRENTE: XUNTA DE GALICIA

ADMINISTRACION DEMANDADA: Emilia

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintitrés de Enero de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 46/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por la XUNTA DE GALICIA, representado por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, contra RESOLUCIÓN CONSELLERÍA PRESIDENCIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 24/11/2004 SOBRE LESIVIDAD PARA INTERÉS PÚBLICO DEL RECONOCIMIENTO DE COMPATIBILIDAD PROFESIONAL. Es parte Emilia , representada por el procurador D. JUAN LAGE FERNÁNDEZ-CERVERA y dirigido por el letrado D. FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: El 22 de marzo de 2002, Dª Emilia presentó solicitud de compatibilidad entre la actividad pública principal como enfermera, y la secundaria como profesora asociada en la Escuela Universitaria de Podología de la Universidad e A Coruña.- El 9 de abril de 2002, se solicitaron a la División de Recursos Humanos del Sergas y al Rectorado de la Universidad de A Coruña, los informes preceptivos exigidos por el artículo 9 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y certificado de retribuciones y horario que desempeña la funcionaria en la actividad secundaria que realiza.- Las retribuciones mensuales que percibía como profesora asociada superaba los límites retributivos previstos en la Ley, por lo que se concedió trámite de audiencia a la interesada.- La División de Recursos Humanos del Sergas emitió informe desfavorable a la autorización de compatibilidad.- El 4 de noviembre de 2002, la Consellería de Presidencia, Relacións Institucionais e Administración Pública deniega la compatibilidad solicitada.- La recurrente, no conforme, interpuso recurso contencioso-administrativo, que resolvió el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm.1 de Ferrol, dictando sentencia de 1 de julio de 2003 , en la que estimaba la solicitud de la recurrente.- El TSXG, por sentencia número 999/2003, de 19 de noviembre , confirmó la sentencia de 1 de julio de 2003.- El 25 de junio de 2004 , el Conselleiro de Presidencia adoptó un acuerdo de inicio de procedimiento de revisión de oficio para declarar la lesividad para el interés público del acto presunto producido por silencio administrativo positivo por el que se estima la solicitud de reconocimiento de compatibilidad formulada por Dª Emilia entre las actividades públicas principal y secundaria.- El 24 de noviembre de 2004 se declaró la lesividad para el interés público.- Termina suplicando que, teniendo por presentado el recurso de lesividad, se confirme la resolución de 24 de noviembre de 2004, por la que se declaró la lesividad para el interés público, y en definitiva, se anule, el acto presunto producido por silencio administrativo positivo por el que se estima la solicitud de reconocimiento de compatibilidad formulada por Dª Emilia , entre las actividades públicas principal como enfermera estatutaria en el Complejo Hospitalario "Arquitecto Marcide-Profesor Novoa Santos" de Ferrol (A Coruña), dependiente de la Consellería de Sanidade, y la secundaria como profesora asociada, T3-P6 en la Escuela Universitaria de Podología de la Universidad de A Coruña (Campus de Ferrol).

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada, inferior a 150.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado de la Xunta de Galicia interpone recurso de lesividad en relación a resolución de fecha 24 de noviembre de 2004 del Conselleiro de la Presidencia, Relaciones Institucionales y Administración Pública que declaró la lesividad para el interés público del acto presunto producido por silencio administrativo positivo por el que se autoriza la solicitud de reconocimiento de compatibilidad formulada por Doña Emilia entre las actividades pública principal como enfermera estatutaria en el Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide-Profesor Juan Ignacio , dependiente de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais y la sencundaria como profesora asociada T3-P6 en la Escola Universitaria de Podoloxía da Universidad da Coruña (Campus de Ferrol).

SEGUNDO.- La actora dedujo su solicitud de compatibilizar su actividad pública principal de ATS/DUE en el Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide-Profesor Juan Ignacio con la actividad, también pública, de Profesor Asociado T3-P6 en la Escuela Universitaria de Enfermería y Podología de la Universidad de A Coruña, Campus de Ferrol,.

Dicha solicitud tuvo entrada en el Registro de la Consellería en fecha 22 de marzo de 2002, según oficio remitido a la actora en fecha 9 de abril siguiente, en el que se recoge, además, que el plazo para resolver la Administración y notificar el acuerdo a la interesada es de cuatro meses siendo estimatorio los efectos que se producirían en caso de silencio administrativo.

En dicho oficio se ordena recabar informes a la División de Recursos Humanos del SERGAS y al Rectorado de la Universidad, suspendiendo el plazo para resolver antes indicado.

Con fecha 4 de noviembre de 2002, se dicta resolución denegatoria expresa, que no se notifica hasta el día 5 de diciembre siguiente.

La sentencia de esta Sala número 999/2003, de 19 de noviembre de 2003 , rollo de apelación 192/2003, desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia estimatoria de fecha 1 de julio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ferrol y lo hacía bajo el siguiente razonamiento, contenido en su fundamento jurídico Cuarto,

"Aplicando la anterior normativa al supuesto enjuiciado es evidente que cuando se dicta la resolución denegatoria expresa, en fecha 4 de noviembre de 2002, notificada a la interesada el 5 de diciembre siguiente, ya el silencio previo de la Administración había producido el anunciado efecto estimatorio de la solicitud deducida, toda vez que si partimos de la fecha de la solicitud (22 de marzo de 2002), descontamos del cómputo de los cuatro meses para resolver los tres meses previstos para información, el cómputo inicial de aquellos cuatro meses será el día 22 de junio de 2002, por lo que estos se cumplirán el 22 de octubre de 2002, fecha anterior a la de la notificación de la resolución expresa y a la de esta misma."

A continuación añade,

"En el caso de que la Administración, por las razones que fuere, no estuviere conforme con el acto administrativo eficaz que el silencio ha producido, podrá acudir al mecanismo de la revisión de oficio que la Ley prevé para dar solución, en estos supuestos, al conflicto."

Tras recabar informe del Rectorado de la Universidad de A Coruña sobre si la Sra. Bouza Vivero continúa prestando servicios en dicha Universidad como profesora asociada T3-P6 y en caso afirmativo, si el contrato suscrito es el mismo o diferente del que estaba vigente al tiempo de la incoación de expediente de compatibilidad solicitada con fecha 22 de marzo de 2002 y si las condiciones de retribuciones y horario han variado y otro de la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS sobre el puesto de trabajo que actualmente ocupa junto con certificado de las retribuciones que percibe y el horario que realiza, con fecha 25 de junio de 2004 el Conselleiro de la Presidencia, Relaciones Institucionales y Administraciones Públicas acuerda incoar procedimiento de revisión de oficio para declaración de lesividad por interés público del acto presunto producido por silencio administrativo positivo por el que se estima la solicitud de reconocimiento de compatibilidad formulada en marzo de 2002.

Habiendo evacuado la Sra. Emilia trámite para alegaciones concedido oportunamente, mediante resolución consellerial de 24 de noviembre de 2004 se declara la lesividad para el interés público del acto presunto antes citado y deducida demanda se insta de la Sala sentencia por la que, previa confirmación de aquella, se anule aquel acto presunto por infracción del artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.

TERCERO.- La parte demandada opone causa de inadmisión del recuso de lesividad que ampara en la letra de) del artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa lo que desarrolla apelando a las previsiones del artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil que impediría que se vuelve a resolver sobre la cuestión objeto de debate, es decir, el derecho de la actora a compatibilizar las actividades públicas indicadas cuando dispone el efecto de la cosa juzgada de las sentencias excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al de aquel en que aquella se produjo y además, vinculará al tribunal de un proceso ulterior cuando en éste aparezca como un antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes sean los mismos.

Procede resolver con carácter previo el presente óbice de admisión pues de estimarse impediría entrar a considerar el fondo del asunto.

La cosa juzgada desempeña una doble función. En primer lugar, si se promueve un proceso, cuyo objeto es jurídicamente idéntico al decidido por la sentencia dictada en un proceso anterior, obliga al juzgador del segundo proceso a ponerle fin apreciando la correspondiente causa de inadmisión. Esta es la función negativa o excluyente que impide una segunda sentencia sobre el fondo. En segundo lugar, comporta una vinculación positiva o prejudicial, según la cual si se promueve un segundo proceso que es sólo parcialmente idéntico a la cosa juzgada producida en el primer proceso, el tribunal en el segundo proceso, en el caso de que formen parte de su thema decidendi cuestiones decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como indiscutible punto de partida.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 77/1983 resume las aludidas funciones en los siguientes términos:

"La cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema".

De modo coherente con lo anterior, el Tribunal Supremo viene declarando que, "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" (STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999, 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras)."

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum, la resolución firme anterior tampoco operará en su función negativa. Lo anterior es sin perjuicio del efecto prejudicial positivo que depende de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior.

En el presente caso, no se aprecia la identidad que la cosa juzgada exige entre el los procedimientos que se dejan identificados en el fundamento jurídico Primero y el actual recurso de lesividad pues, en este último, se pretende la revisión de un acto presunto y no de una sentencia y porque aquellos procedimientos no entraron a valorar el fondo, es decir, si podía concederse la autorización de compatibilidad entre funciones públicas que la Sra. Emilia había interesado a la luz del régimen jurídico de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre sino tan sólo, la conformidad o no de los efectos positivos del silencio administrativo producido, dejando a salvo la potestad de revisión de oficio que los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común otorgan a la Administración Pública como la propia sentencia de esta Sala número 999/2003 advertía.

Y es que, en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, de 13 de enero de reforma de la Ley 30/1992 , donde leemos que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley", y así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de diciembre de 2005 EDJ 2005/292276 y 27 de enero de 2006 EDJ 2006/6458 , dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos, en esos supuestos, en materia de extranjería pero cuya doctrina es de plena aplicación al caso que nos ocupa.

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 . f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 . f ,esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición, no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 . a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el artículo 102.1 y 103 de la tan citada Ley 30/1992 .

Centrándonos en la cuestión de fondo, la Administración recurrente considera que no puede autorizarse la compatibilidad solicitada y que el acto presunto producido por la eficacia positiva del silencio administrativo es contrario a derecho pues la demandada incumple la exigencia del artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre en cuanto a la limitación retributiva que previene porque "a tenor de los datos obrantes en el expediente administrativo la cantidad total anual que percibe la interesada por las actividades que solicitaba compatibilizar (30.487,52 euros en el año 2002 y 33.478,56 euros en al año 2004) supera la correspondiente al puesto de trabajo principal incrementada en un 35% (29.529,63 euros en el año 2002 y 33.096,762 euros en el año 2004)."

Justifica estos cálculos en la imposibilidad, por prohibición del artículo 7.2 del texto legal citado, de computar las pagas extras en la actividad interesada como Profesor Asociado, disponiendo aquel que las pagas extraordinarias sólo puedan percibirse por uno de los puestos, por lo que decide tener sólo en cuenta las percibidas en su actividad pública principal como enfermera supervisora, además, de 14 mensualidades en concepto de complemento de destino y complemento de paga extra y sin que se hayan considerado, tampoco, los trienios y la antigüedad pues se trata de concepto asociados a la persona y no al puesto de trabajo.

El artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de noviembre dispone, que será requisito necesario para autorizar la compatibilidad de actividades públicas el que la cantidad total percibida por ambos puestos o actividades no supere la remuneración prevista en los Presupuestos Generales del Estado para el cargo de Director general, ni supere la correspondiente al principal, estimada en régimen de dedicación ordinaria, incrementada en diversos límites de los que el aplicable al caso concreto es de un 35 por 100, para los funcionarios del grupo B o personal de nivel equivalente.

La oposición de la parte demandada se sustenta en una interpretación literal del precepto que a su juicio, cuando compara la remuneración de las dos actividades públicas se refiere a la totalidad percibida por ambos puestos y, a modo de complemento añade, las retribuciones básicas no se configuran en función del puesto de trabajo sino de la pertenencia a un grupo profesional concreto ya que los trienios se relacionarían con la pertenencia a un grupo de funcionarios en función del nivel de titulación y por ello no podrían ser exceptuados pues se contradice con la no exclusión del sueldo y las pagas extras.

Además aboga por el cómputo de la de la que denomina productividad fija, razonando que la periódica no ha de ser computada pues depende de determinados parámetros inciertos como el cumplimiento de objetivos, a diferencia d de aquella que utilizaría la Administración como un complemento específico encubierto.

La diferencia de criterio para el cómputo se traduce en que la cantidad total cobrada por el desempeño de ambos puestos de trabajo en el sector público, no superaría la abonada por el puesto principal incrementada en un 35 por ciento y, en consecuencia, al no darse la limitación retributiva que proscribe el artículo 7.1 de la Ley 53/1984 , el acto presunto producido por silencio administrativo positivo es conforme a derecho lo que conllevaría la desestimación de la demanda de lesividad y la confirmación de aquel.

El criterio de cálculo que emplea la Administración actora se ampara en el informe de fecha 15 de octubre de 2002 de la Dirección General de Inspección, Simplificación y Calidad de los Servicios del Ministerio de Administraciones Públicas según el cual para realizar el cálculo total que se percibe por un determinado puesto de trabajo deben tenerse en cuenta todos los conceptos retributivos excepto los correspondientes a la antigüedad.

La Sala entiendo razonable tal interpretación pues, de un lado, es coherente con lo establecido en Leyes de Presupuestos Generales del Estado, sirvan como ejemplo la Ley 23/2001, de 27 de diciembre, artículo 24.2 ; Ley 52/2002, de 30 de diciembre, artículo 23.2 y Ley 61/2003, de 30 de diciembre , artículo 23.2 , que cuando concretan la remuneración prevista para el cargo de director general sólo consideran el sueldo, complemento de destino y complemento específico.

Es razonable este modo de proceder respecto de la antigüedad pues, sin perjuicio de lo argumentado por la Administración Pública, caso de aceptar como elemento a valorar se vulneraría el principio de igualdad, haciendo de peor condición a aquellos funcionarios con mayor antigüedad, que tendrían entonces menos posibilidades de obtener una compatibilidad que aquellos con menor antigüedad, lo que supondría una desigualdad carente de justificación razonable.

Por lo que se refiere al complemento de productividad, que está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo, adquiere, por lo dicho, un marcado carácter subjetivo, sin perjuicio de lo cual "su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje. que se determinará en la Ley de Presupuestos". Si esto es así, resulta lógico que cuando la Administración concreta la remuneración prevista para el cargo de Director General a fin de la aplicación de la limitación retributiva del 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre compute el sueldo y los complementos de destino y específico y no tenga en cuenta el complemento de productividad y sin que lo que la demandada denomina "productividad fija" sea un concepto contemplado en el artículo 23 de la Ley 30/1983, de 2 de agosto .

Por lo expuesto procede la estimación del presente recurso de lesividad.

CUARTO.- Al estimarse el presente recurso no procede hacer expresa imposición en costas del mismo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de lesividad en relación a resolución de fecha 24 de noviembre de 2004 del Conselleiro de la Presidencia, Relaciones Institucionales y Administración Pública y, en consecuencia, anulamos el acto presunto producido por silencio administrativo positivo por el que se estima la solicitud de compatibilidad formulada por Doña Emilia entre las actividades públicas principal como enfermera estatutaria en el Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide-Profesor Juan Ignacio , dependiente de la Consellería de Sanidade e Servicios Sociais y la sencundaria como profesora asociada T3-P6 en la Escola Universitaria de Podoloxía da Universidad da Coruña (Campus de Ferrol) por infracción del artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre ; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintitrés de Enero de dos mil ocho.