Sentencia Administrativo Nº 40/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1403/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AP 1403/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00040/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

APELACION Nº 1403/09

SENTENCIA Nº 40

ILMOS.

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Arturo Fernández García.

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid a veintidós de enero de dos mil diez.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación número 1403/09, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, contra el Auto de 5 de junio de 2.009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 403/09; habiendo sido parte apelada DON Juan María , representado por el Procurador DON LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de junio de 2009 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Madrid dictó en el procedimiento abreviado número 403/09 Auto cuya parte dispositiva dice literalmente: "Procede la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado consistente en denegación de permiso de residencia por circunstancias excepcionales dictada con fecha 29-1-2009 del Delegado del Gobierno en Madrid en el expediente NUM000 , interesado por DON Juan María ".

SEGUNDO.- Notificado el anterior Auto, por el Sr. Abogado del Estado se formuló recurso de apelación en tiempo y forma , que tras ser admitido a trámite se sustanció a tenor de las normas procesales pertinentes ante el mismo Juzgado del que proceden estas actuaciones, que elevó las mismas a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante esta Sección Primera, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Al no solicitarse por la apelante el recibimiento del juicio a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 21 de enero de 2010.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº Arturo Fernández García, Magistrado de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el arriba referido Auto de 5 de junio de 2009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Madrid , en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 403/2009, deducido por don Juan María , natural de Colombia, contra la resolución de 29 de enero 2009 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se deniega a dicho interesado autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo .

La resolución de primera instancia recurrida accedió a la suspensión cautelar del acto administrativo recurrido, motivando, en esencia, que se ha acreditado en el expediente arraigo familiar del interesado, consistente en que el mismo convive desde hace años con una ciudadana española de la que ha tenido una hija en el año 2008, por lo que puede considerarse justificada la existencia de perjuicios irreparables en este caso, así como que la denegación de la medida cautelar haría perder su finalidad legítima al recurso.

SEGUNDO.- Contrariamente a lo alegado por la defensa del Estado, Esta Sala considera que en el presente caso existe el perjuicio concretado en que la ejecución del acto recurrido supondría la apertura de un expediente de expulsión contra el interesado, lo que significa, y dado que concurren indicios de arraigo ( el actor está casado con una española y tiene un a hija nacida en 2008) , la existencia de perjuicios irreparables que harían decaer la legítima finalidad del recurso para el supuesto caso de que se estimara finalmente el recurso formulado.

En este punto se ha de recordar que en los procesos sobre expulsión de extranjeros indocumentados la jurisprudencia ha venido reconociendo, especialmente a los efectos de la suspensión de la ejecución de los acuerdos de expulsión, (STS 15-1-1997 y Autos 28-9-93 y 11-7-95 ), que las situaciones de arraigo, entendido como la acreditación de intereses familiares, económicos y sociales que puedan justificar la permanencia en España, pueden permitir apreciar perjuicios de difícil reparación en la ejecución de la orden de expulsión. Así, entre otros supuestos, haber tenido permiso de trabajo anterior (STS 23-1-2001 ); matrimonio con española sin haber tenido oportunidad de obtener permiso (STS 20-11-2000 ), etc. En consecuencia, la finalidad de la suspensión cautelar de la orden de expulsión tiene como finalidad evitar perjuicios de difícil o imposible reparación en la esfera personal del solicitante por razón de sus intereses personales o económicos (autos de Tribunal Supremo de 28-9-93, 11-7-95 y sentencia de 15-1-97 ).

En el presente caso, y como arriba se adelantó, el Auto recurrido razona debidamente el daño irreparable que podría suponer para el recurrente la no suspensión de la ejecutividad del acto administrativo recurrido, concretado en que existe un arraigo familiar del actor, de forma que si se ejecuta de forma inmediata dicha resolución, se podría producir la expulsión de dicho interesado, con lo que una futura sentencia estimatoria de su pretensión ya carecería de sentido.

Esta Sección mantiene el criterio consolidado de que toda denegación de permiso de residencia conlleva la obligación de abandono del territorio nacional. Así, el artículo 158 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 determina que en los supuestos de falta de autorización para permanecer en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país (...).

El acto de contenido negativo, de la denegación de autorización de residencia, que no se puede suspender, tiene una vertiente de carácter positivo: la obligación de salida para el interesado y la habilitación a la Administración para que pueda expulsar al interesado, incoando el correspondiente procedimiento (artículo 158.2 del Reglamento ). Este aspecto positivo es susceptible de suspensión. El Tribunal Supremo, en lo que respecta al Asilo, en que existe las mismas consecuencias para las inadmisiones a trámite de las solicitudes (art. 17 de la Ley 5/1984 y actualmente el art. 37 de la Ley 12/2009 ), viene admitiendo la posibilidad de suspender la orden de salida obligatoria (SsTS de 22 de abril y 29 de mayo de 1.995 y 20 de julio de 1.996 ).

En definitiva, aunque es cierto que la salida obligatoria no conlleva la expulsión automática al vencimiento del plazo establecido en la resolución de que se trate, sino que es una medida que se debe adoptar voluntariamente por el recurrente antes de que finalice el plazo concedido, la salida obligatoria del territorio español constituye un efecto positivo de la denegación de la solicitud de residencia y esta vertiente de la resolución es susceptible, en principio, de suspensión cautelar. Aparte de que en la configuración actual de las medidas cautelares existe, desde luego, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar que asegure la efectividad de la sentencia, incluso las de carácter positivo (ver art. 129 de la LJCA ), no siendo necesario esperar para tomar dicha medida a que se produzca la orden de expulsión.

Por todo ello, esta Sala considera que en este caso concurren los requisitos necesarios para acceder a la medida cautelar, por lo que se ha de desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente, al estimarse el recurso se le imponen las costas a la parte apelante

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra el Auto de 5 de junio de 2.009 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 403/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, con imposición de las costas de esta apelación en cuantía de 100 euros, a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.