Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
MERIDA
SENTENCIA: 00040/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N MÉRIDA (BADAJOZ)
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Equipo/usuario: 02
N.I.G:06083 45 3 2020 0000085
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000046 /2020PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000046 /2020
Sobre:INDEMINIZACION DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD
De D/Dª : Josefa
Abogado:
Procurador D./Dª: CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA
Contra D./DªSERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA N 40/2021
En MERIDA, a siete de abril de dos mil veintiuno.
Vistos por DÑA. CARMEN ROMERO CERVERO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Mérida, los presentes autos de Procedimiento Ordinarioque, con el número 46/2020,se han seguido ante el mismo, en el que han sido partes, como Recurrente, DÑA. Josefa, representado/a por el/la Procurador/a SRA. RODOLFOy asistido del Letrado/a SR. SALDAÑA, y, como Demandado el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, asistido de sus Servicios Jurídicos, sobre responsabilidad patrimonial.
Antecedentes
PRIMERO:Por la arriba identificada como recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación de la reclamación patrimonial presentada por la Sra. Josefa frente al Servicio Extremeño de Salud que dio lugar al expediente seguido ante dicho organismo bajo el número NUM000, en el que interesaba una indemnización de 100.000 euros por los perjuicios causados por, según su opinión, una negligencia médica.
SEGUNDO:Seguido que fue el recurso por sus trámites, se recabó y entregó el expediente administrativo al recurrente para que formulara demanda, lo evacuó en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando se dictara Sentencia de conformidad con el Suplico de aquélla.
TERCERO:Conferido traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestara en legal forma, la misma evacuó dicho trámite en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando que se dictara Sentencia, que de conformidad con el suplico de la contestación, desestimara la Demanda formulada.
CUARTO:Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las pertinentes, con el resultado que obra en soporte videográfico, dándose traslado a las partes para conclusiones, y evacuado que fue dicho trámite, mediante proveído de fecha seis de los corrientes se declararon los autos vistos para dictar sentencia.
QUINTO:En la tramitación de las presentes actuaciones, se han cumplido todas las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación de la reclamación patrimonial presentada por la Sra. Josefa frente al Servicio Extremeño de Salud que dio lugar al expediente seguido ante dicho organismo bajo el número NUM000, en el que interesaba una indemnización de 100.000 euros por los perjuicios causados por, según su opinión, una negligencia médica.
Dice la recurrente que habiendo sido programada una intervención de hernia umbilical y realizada el 28 de septiembre de 2018, la evolución de la misma no fue favorable; en primer lugar, señala que, desde un punto de vista estético, se le ha hecho desaparecer totalmente el ombligo y que, además, la paciente muestra dolores y molestias en la zona quirúrgica y adyacentes; que habiendo pedido una segunda opinión a un facultativo particular, por este se le ha diagnosticado a la recurrente 'dolor posthernioplastia umbilical y defecto estético'; entiende la recurrente que ha existido una omisión en cuanto a la información debida, interesando la indemnización antes señalada como consecuencia de las lesiones sufridas, las secuelas que le han quedado desde el punto de vista estético y también por daños morales producido 'por la necesidad económica de reincorporación a su negocio de peluquería, pese a no estar facultada físicamente para ello'.
La Administración se opuso a lo pedido de contrario señalando que no queda acreditado que los facultativos del Servicio Extremeño de Salud que atendieron a la recurrente hayan incurrido en negligencia alguna y que los dolores que la misma pueda presentar son previsibles dentro de este tipo de intervenciones, habiendo sido informada la paciente de tal posibilidad antes de su intervención.
SEGUNDO.-En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que ' El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.
En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere 'una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración' ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).
No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.
Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que 'En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.'.
TERCERO.-Entiende la recurrente que los facultativos que le realizaron la intervención de hernia umbilical el día 28 de septiembre de 2018 incurrieron en mala praxis médica sin especificar, concretamente, en qué consistió esa negligencia; se entiende que tal pretensión la intenta fundamentar en el informe clínico que acompaña como documento número 1 de su escrito de demanda, firmado por el Dtor. Del Pino Alvarez; en relación a tal documento, no se puede considerar el mismo como una pericial puesto que, pese a las manifestaciones hechas por el mismo en su declaración como perito-testigo hizo referencias incluso a cuestiones bibliográficas; obviamente, introducir en el debate esos términos en el acto de su interrogatorio como testigo-perito, supone colocar a la Administración en una situación de indefensión puesto que tales datos y tales especificidades si se entendían eran necesarias, deberían haberse recogido en un informe pericial previo para que la Administración hubiera podido examinarlo con el tiempo necesario y no puede pretender la actora convertir en una pericial médica un simple 'informe clínico' como lo es el documento al que nos venimos refiriendo; a mayor abundamiento, de tal documento no se deriva que la intervención a la que fue sometida la recurrente haya infringido las reglas de la lex artis, ello unido a las conclusiones a las que llega, al respecto, la Inspección Médica, las cuales gozan de la presunción de veracidad, nos llevan a decir que en el caso que nos ocupa, la intervención en sí misma no ha quebrantado las reglas de la correcta actuación médica, siendo, las molestias que pueda presentar la paciente, algo normal en este tipo de intervenciones.
CUARTO.-El hecho de que no haya quedado acreditada una mala praxis en la atención que se le prestó a la recurrente, no significa que sus pretensiones, al menos parcialmente, no hayan de ser atendidas y ello como consecuencia de las deficiencias en cuanto al consentimiento informado que nos encontramos en los presentes autos.
Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado,el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de mayo de 2015 ha puesto de manifiesto que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 de octubre de 2012 o 20 de noviembre de 2012), recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).'
Por su parte, la sentencia de la Sala III de fecha 25 de mayo de 2012 parte de la base de que 'el consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 )
Y señalábamos en dicha sentencia que: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2 Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones. '
Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.
Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.
Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.
Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente al paciente a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS 2 de noviembre de 2011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente'. En este sentido la st TS de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que ' la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.'.
QUINTO.-En nuestro caso hemos de concluir, vistos los documentos que obran a los folios 55 a 61 del expediente que es objeto de revisión que se ha quebrantado la lex artis ad hoc en tanto en cuanto a la paciente no se le ha informado - o, al menos, no queda acreditado- de los riesgos que podían derivarse de la operación a la que fue intervenida, de la misma manera que tampoco se le indicó que, como consecuencia de la misma, le iba a desaparecer el ombligo (no consta en la historia médica que la misma prácticamente no tuviera ombligo, pese a lo dicho por la Inspectora médica en su declaración como perito).
Basta ver los documentos a los que antes hemos hecho referencia y principalmente el que obra al folio 58 para comprobar, en primer lugar, que aunque el mismo se refiere a una cirugía abierta de hernia, que es a lo que se sometió a la recurrente, el mismo aparece completamente en blanco en lo que al nombre y datos del paciente se refiere, estando también el mismo sin firmar, por lo que nada acredita dicho consentimiento en lo que a la paciente se refiere; y en cuanto al documento que obra al folio 56 del expediente, pese a recogerse en el mismo los datos de la recurrente, su firma y la del facultativo, lo cierto y verdad es que nada aporta al caso de autos ya que se trata de un mero formulario que, como decimos, ninguna trascendencia tiene para lo que ahora estamos enjuiciando.
SEXTO.-Lo anterior nos lleva, pues, a concluir que en el caso que nos ocupa los facultativos del SES incurrieron en una mala praxis por no haber informado a la paciente de que, como consecuencia de la intervención a la que se iba a someter, la misma podía resultar con dolores posteriores y, tampoco se le informó que, como consecuencia del estado previo de su ombligo, el mismo podría terminar desapareciendo; esa falta de información es ya por sí sola suficiente como para generar una responsabilidad patrimonial que, vista la pericial elaborada por el perito judicial en lo que a perjuicio estético se refiere, se considera adecuado cuantificarla en la suma, a tanto alzado, de 10.000 euros ya que no ha quedado acreditado, como se ha dicho, que la operación y postoperatorio pueda calificarse de negligente y porque la documental médica fechada en enero del año en curso nada aporta a los autos, resultando sorprendente que la recurrente haya acudido nuevamente al médico semanas antes a la celebración de las pruebas que habían sido previamente admitidas en autos, resultando acreditado que el dolor es algo subjetivo y que el dolor postoperatorio prolongado es propio de intervenciones como a la que se sometió la recurrente.
SEPTIMO.-Teniendo en cuenta lo pedido en demanda y lo reconocido en sentencia, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en las presentes actuaciones ( art. 139ljca).
Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución identificada en el fundamento jurídico primero de la presente, declarando nula la misma, condenando a la Administración al pago a la recurrente de la cantidad a tanto alzado de DIEZ MIL EUROS (10.000 EUROS), sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en los presentes autos.
Líbrese testimonio de la presente, que quedará unido a los autos de su razón, recogiéndose el original en el Libro de sentencias de este Juzgado.
Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que la misma no firme, pudiéndose presentar recurso de apelación ante este Jugado, en el plazo de quince días, para su conocimiento por la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura, previa consignación, en su caso, de los correspondientes depósitos.
Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que lo fue la anterior sentencia, por la Sra. Magistrada que la suscribe, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.
