Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 40/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 304/2018 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0010216

Procedimiento Ordinario 304/2018

Demandante:D./Dña. Evangelina y D./Dña. Felisa

PROCURADOR D./Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA

S E N T E N C I A Nº 40 /2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrión

Dª Paloma Santiago Antuña

__________________________________

En la Villa de Madrid, a 28 de enero de 2021.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 304/2018seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña Mónica Ana Liceras Vallina,en nombre y representación de doña Evangelina, y, doña Felisa, contra la resolución que desestimó, por silencio negativo, la reclamación por ellas formulada al Servicio Madrileño de Salud en concepto de responsabilidad patrimonial, por la deficiente asistencia sanitaria que consideran le fue prestada a su madre, doña Apolonia, con motivo de la asistencia sanitaria que describen en su demanda.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrado de la Comunidad de Madrid, doña Elena Fernández Pacheco, y ha comparecido en calidad de codemandada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.,representada por la Procuradora doña Paula de Diego Juliana.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando:

'Que tenga por presentado en tiempo y forma DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA contra la DESESTIMACIÓN POR SILENCIO de las RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, PRESENTADAS POR MIS CLIENTES ANTE EL INSTITUTO MADRILEÑO DE SALUD, como causa del retraso en el diagnóstico de la enfermedad de Doña Apolonia, que produjo una pérdida de oportunidad de un tratamiento en su enfermedad, que anticipó su fallecimiento, en las cuantías que se justifican en el cuerpo de este escrito; y en su virtud, dicte, en su día Sentencia por la que se anule la desestimación presunta de las reclamaciones y se condene al citado organismo al pago de las cantidades de OCHENTA Y NUEVE MIL, TRESCIENTOS CUARENTA Y TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS (89.343,00 €), a Doña Evangelina y de CIENTO VEINTE MIL, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS (120,985,00 €) a Doña Felisa, incrementado en los intereses que proceda desde el momento del fallecimiento de la interesada hasta su efectivo abono.'

SEGUNDO. El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora doña Paula de Diego, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dicte Sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 20 de enero de 2021, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Evangelina y doña Felisa, se dirige contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ellas formulada al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de su madre, que consideran que se produjo como consecuencia de no haber alcanzado el diagnóstico correcto y no haber implantado el tratamiento debido, que provocó que su madre, doña Apolonia, no se pudiera beneficiarse de los efectos positivos del tratamiento que hubiera podido retrasar su fallecimiento, lo que consideran ha derivado en una pérdida de oportunidad.

Doña Evangelina y doña Felisa se alzan en esta instancia jurisdiccional, solicitando la estimación de su demanda y la declaración de la responsabilidad patrimonial en la que han incurrido la administración demandada como causa del retraso en el diagnóstico de la enfermedad de Doña Apolonia, que produjo una pérdida de oportunidad de un tratamiento en su enfermedad, que anticipó su fallecimiento'.

En esencia, expresan en su demanda lo siguiente:

- 'A la vista del expediente puede afirmarse que el SMS, obvió la gravedad de determinados síntomas que aconsejaban la realización de pruebas que hubieran permitido el tratamiento precoz del DIRECCION000 que acabó con la vida de Doña Apolonia, y la aplicación de terapias que hubieran aumentado su esperanza de vida y supervivencia. Por el contrario, el SMS optó por un diagnóstico más sencillo y barato, cuyo ineficaz tratamiento sólo hizo introducir dolor y pérdida de oportunidad en la paciente.'

- 'Desde el diagnóstico tardío su enfermedad se desarrolló con gran virulencia hasta el fallecimiento de la paciente el día 30/03/2015'.

- 'Resulta evidente que el grado de desarrollo alcanzado por la enfermedad en el momento de su tardío diagnóstico había restringido, sino eliminado, cualquier posibilidad de realizar tratamientos efectivos, hasta el punto de terminar con la vida de la paciente siete meses después del inicio del tratamiento y trece meses después de su primer ingreso en el mes de febrero. Por ello puede afirmare que el Servicio Madrileño de Salud perdió casi la mitad del tiempo (6 de 13 meses) entre la primera visita de Doña Apolonia en febrero de 2014, y su fallecimiento, al no hacer las pruebas y análisis adecuados a la vista de los síntomas, presentes en la mamografía de 20/02/ 2014, el continuo crecimiento el quiste y la inutilidad del tratamiento. Y así, cuando el 7 de julio de 2014 se 'hallan' de nuevo las irregularidades en las paredes de la cápsula -las mismas detectadas en la mamografía antes indicada-, y se envían a analizar, lo que tarda en realizarse 15 días, el tumor ha alcanzado un nivel de desarrollo IV'.

- 'La falta de realización de los análisis correspondientes impide determinar el grado de desarrollo de la enfermedad -omisión únicamente imputable al funcionamiento de dicho servicio- pero lo que, si queda claro que impidieron un diagnóstico precoz, así como la posibilidad de aplicar las técnicas adecuadas para el grado de desarrollo alcanzado en ese momento inicial. Por ello, y pese a que no es posible establecer de forma cierta el pronóstico en el mes de febrero de 2014, por causa imputable a esos servicios, es evidente que se privó a la fallecida de la oportunidad de aplicar tratamientos que, desde luego, habrían sido más eficaces por el menor desarrollo del DIRECCION000.

A esta misma conclusión llega el informe pericial aportado por esa parte que concluye (pág. 567 del expediente):...

En definitiva (página 567 del expediente):

'Un retraso inexplicable e inexcusable en el diagnóstico del DIRECCION000 de Dña. Apolonia supuso demora en el tratamiento oncológico y aunque nunca sabremos cual habría sido la evolución del tumor si se hubiera diagnosticado antes, se ha vulnerado la lex artis ad hoc.''

- 'Este mal funcionamiento también es apreciado por el informe de la inspección médica que concluye (pág. 552 del expediente): 'El tipo de DIRECCION000 finalmente diagnosticado a la paciente se considera de especial mal pronóstico, pero susceptible de ser tratado con quimioterapia con ciertos resultados. No es esperable pronóstico favorable, pero de haberse iniciado la terapia unos cuatro -cinco meses antes- de haberse llegado al diagnóstico certero más precozmente-, no se descarta poder haber obtenido cierta mayor sobrevida; cuya cuantificación no es posible mensurar''

- Imputación de los hechos a la consejería de salud de la Comunidad de Madrid: 'La totalidad de las actuaciones se han realizado dentro del SMS de la Comunidad de Madrid quien ha recibido los ingresos, formulados los diagnósticos y los planes de tratamiento, que han determinado la pérdida de oportunidad en relación con la mayor efectividad del trata-miento. No ha existido ninguna de las circunstancias que impidan el nacimiento de la relación de responsabilidad como es el caso de la fuerza mayor o la falta de previsión como consecuencia del desarrollo de la técnica (art. 141.1 LRJPAC)'.

La COMUNIDAD DE MADRID formuló escrito de contestación a la demanda solicitando su desestimación, en el que expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, considerando que en el presente caso no se dan los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración.

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA S.A., en el trámite de contestación a la demanda presentó escrito en el que alegó, en primer lugar, la prescripción de la acción para reclamar, como causa de desestimación de la demanda, así como, para el caso de que no fuera apreciada, la procedencia de la desestimación del recurso interpuesto por conformidad a la buena praxis de las actuaciones practicadas en relación con la paciente, que presentaba a un tipo de DIRECCION000 muy agresivo. Fundamentalmente apoya su conclusión desestimatoria del recurso y su afirmada buena praxis en la atención de la paciente, en el informe pericial elaborado a su instancia de fecha 16 de febrero de 2017, elaborado por la doctora doña Aurora, especialista en Ginecología y Obstetricia, que concluye afirmando que ' la atención prestada a Dª Apolonia en el HOSPITAL000 fue acorde a la lex artis ad hoc.'

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '... como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido'(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que ' en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011).

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Hemos de citar también la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, cuya aplicación al caso reclama las actoras, doctrina que ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como en las de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

La más STS de 16 de febrero de 2011, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010, recuerda que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidadde que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación'.

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

TERCERO.-Hemos de recordar la importancia que tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados.

En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO.-A la hora de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso hemos de pronunciarnos, en primer lugar, respecto de la alegada prescripción de la acción para reclamar dado que la consideración de un ejercicio extemporáneo de la misma, como propone Zúrich Insurance Plc Sucursal en España S.A., determinaría la desestimación de la pretensión formulada y, consecuentemente, de la demanda.

Sobre esta cuestión, cabe indicar que la prescripción se habría originado por el transcurso del plazo superior a un año desde que tuvo lugar el fallecimiento hasta la reclamación patrimonial deducida.

El artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, citado por Zúrich en su escrito de contestación a la demanda, dice que ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Considera Zúrich que la acción interpuesta estaba claramente prescrita cuando, conforme consta en el folio 1 del expediente administrativo, se presentó a la reclamación el 4 de abril de 2016, teniendo en cuenta que el fallecimiento de doña Apolonia se produjo el 30 de marzo de 2015, y teniendo en cuenta que en ese momento las actoras tenían conocimiento del alcance del daño por ellas reclamado

La parte actora, en su escrito de conclusiones, contestando escuetamente dicha alegación únicamente afirmó que la reclamación de responsabilidad patrimonial se realizó en tiempo y forma.

Si acudimos a los datos obrantes en el expediente administrativo se observa que las actoras presentaron separadamente sus respectivas reclamaciones en concepto de responsabilidad patrimonial y que sus reclamaciones fueron acumuladas en un posterior momento en un mismo procedimiento para su tramitación conjunta, según resolución expresa de 4 de mayo de 2016. Pero ambas reclamaciones fueron presentadas el día 30 de abril de 2016 en el registro del ayuntamiento de DIRECCION001, siendo remitidas posteriormente a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, constatando el sello de entrada en la misma el día 4 de abril de 2016.

En consecuencia, no cabe considerar que proceda, por tal motivo, desestimar el recurso.

QUINTO.- Siguiendo el orden lógico de lo expuesto y razonamientos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de la que tratamos, así como la parte a quien incumbe acreditar sus afirmaciones, procede citar, al menos parcialmente, el contenido de los informes periciales aportados por las partes y de los informes técnicos que, como prueba documental, forman parte del expediente administrativo al cual se ha incorporado la historia clínica del paciente.

Así, la parte actora, como ha quedado señalado, fundamentalmente descansa su pretensión en el contenido del informe pericial elaborado a su instancia y en el informe técnico de la inspección sanitaria. Ambos informes, aun cuando con matizaciones en relación con el período durante el cual consideran se habría producido una demora en el diagnóstico y, consecuentemente, en el inicio del tratamiento, coinciden en afirmar que se incurrió un retraso en el diagnóstico del DIRECCION000 de doña Apolonia, en términos del informe de inspección sanitaria, la asistencia sanitaria prestada a doña Apolonia, en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 (Madrid), entre las fechas de 13 de febrero y 21 de agosto de 2014, no fue plenamente adecuada, por entender que se mostraron datos objetivos, ya en febrero y marzo de 2014, que hacían indicado el proceder entonces al estudio histológico (biopsia) de la lesión.

Tanto la Comunidad de Madrid como su compañía aseguradora, solicitan la desestimación de la demanda y, para el caso de que fuera estimada, consideran que se debería de realizar una importante rebaja en la cuantía indemnizatoria que procedería reconocer en favor de las actoras citando con apoyo en sus escritos y, respectivamente, el Informe del Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HOSPITAL000 de DIRECCION001 (folios 524 a 533 EA), y, el informe de 16 de febrero de 2017, elaborado por la doctora doña Aurora, especialista en Ginecología y Obstetricia, aportado al presente procedimiento por la citada compañía aseguradora.

Citando, en primer lugar, el informe pericial elaborado a instancia de la parte actora, hemos de observar que dicho informe fue en su día aportado por las aquí actoras al expediente administrativo (folios 556 y ss.), elaborado por el doctor don Juan Francisco, especialista en obstetricia y ginecología por la universidad de Oviedo, quien concluye en su informe que se produjo un retraso inexplicable e inexcusable en el diagnóstico del DIRECCION000 de la paciente, que supuso una demora en el tratamiento oncológico; en cuanto las consecuencias de dicho retraso dicho perito, a modo de conclusión, en su informe también concluye: 'nunca sabremos cuál habría sido la evolución del tumor si se hubiera diagnosticado antes...'

Expresa dicho informe conclusiones que preceden a la conclusión General en la que se afirma a la vulneración de la buena praxis, que son del siguiente tenor:

'Primera: Que Dña. Apolonia acude al Servicio de Urgencias Ginecológicas del HOSPITAL000 el 13 de febrero de 2014 por tumoración en mama izquierda.

Segunda: Que el 20 de febrero de 2014 se le realiza mamografía y ecografía. Diagnóstico de quiste complicado y adenopatías de aspecto reactivo. Se realiza punción y aspiración del quiste con resultado citológico de quiste hemorrágico.

Tercera: Que dicha prueba de imagen no se clasifica por el sistema BI-RADS, minusvalorándose la posibilidad de que sea maligna.

Cuarta: Que cada diez-quince días Dña. Apolonia acude a Servicio de Urgencias Ginecológicas por aumento de la tumoración, evacuándose repetidamente, sin que aparentemente a ningún facultativo se le ocurra la posibilidad de que la tumoración fuese maligna. No realizándose ninguna prueba diagnóstica complementaria.

Quinta: Que transcurrieron seis meses sin diagnóstico, hasta que la extirpación quirúrgica de la tumoración mostrara su carácter de malignidad.

Sexta: Que este inexplicable retraso en el diagnostico supuso para Dña. Apolonia comenzar un tratamiento oncológico cuando el tumor se encontraba en un estadio avanzado con muy pocas o nulas posibilidades de efectividad, independientemente del trastorno psíquico y la angustia que para esta paciente supone el ver como una tumoración crece cada vez más pese a las repetidas evacuaciones'.

Contiene el informe pericial aportado por las actoras una descripción de los documentos valorados para su elaboración concernientes a la historia clínica de paciente.

Las conclusiones más arriba transcritas están precedidas de la elaboración de determinadas consideraciones médico legales en relación con tres grandes cuestiones:

- Si fue correcta la interpretación de la mamografía/ecografía del día 20 de febrero de 2014 y si fue correcto el diagnóstico de anatomía patológica del líquido aspirado.

- Si fue adecuada la actitud médica en las consultas posteriores del día 5 de marzo y 7 de mayo de 2014.

- Si fue correcta la actitud médica tras la función realizada el día 18 de mayo de 2014.

Describe el doctor Juan Francisco que desde el día 28 de mayo de 2014 se generan varias citas para la paciente (todas ellas para el mes de junio de 2014) y al hilo de dicha consignación anota en su informe que ' llama la atención que en el expediente clínico suministrado no se haya realizado ninguna de esas consultas'

Sin embargo, hemos de expresar que dichas consultas, como se refiere y se anota minuciosamente en el informe de inspección sanitaria, se llevaron a cabo habida cuenta de que se constata lo actuado respecto de la paciente en cada una de las mismas.

En relación con la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la interpretación de la mamografía/ecografía del día 20 de febrero de 2014 y el diagnóstico de anatomía patológica del líquido aspirado, el doctor Juan Francisco concluye afirmando:

- el estudio citológico del líquido serohemático aspirado no muestra malignidad. Si bien esto es cierto, no lo es menos el hecho de que las células malignas no se encontraba en el líquido aspirado sino en la capsula de la tumoración, como más tarde se demostró.

- este perito está convencido de que no se valoró adecuadamente la primera mamografía/ecografía. Se debería haber completado el estudio radiológico mediante resonancia magnética y posteriormente haber actuado en consecuencia realizando biopsia o exéresis del quiste.

Tales conclusiones descansan, sobre todo, en la interpretación que estimamos acorde al sentido de sus palabras, en la calificación de 'complicado' del quiste y la existencia de adenopatías axilares, que requerían la catalogación del quiste en el sistema Bi-RADS.

En relación con la actitud médica del día 5 de marzo y 7 de mayo de 2014, pone de manifiesto dicho perito lo llamativo de que el quiste posicionado tan sólo quince días antes hubiera crecido tan rápidamente y destaca que ' todos los autores coinciden en que cuando persiste una masa palpable después de una producción aspiración, se deberían realizar más pruebas de imagen y biopsia de la lesión', pruebas que en este caso no se realizaron.

En relación con la actitud médica tras la punción del día 18 de mayo de 2014, destaca dicho perito que la paciente volvió a acudir a urgencias ginecológicas del mismo hospital por aumento del quiste, y que en dicha fecha tampoco se realizó prueba de imagen, prueba que 'considera' hubiera puesto de manifiesto alguna alteración de la de apariencia del quiste sugestiva de malignidad. Explica que en dicha fecha se realizó una introducción de aire intraquístico, prueba que considera sólo puede tener una intención diagnóstica cuál es la de realizar prueba de imagen para visualizar los contornos de la capsula.

También pone de manifiesto que resulta extraño que los facultativos que atendieron a la paciente no hubieran valorado adecuadamente el caso a pesar de que lo llamativo de que el quiste, calificado como benigno, creciera tan rápidamente en tan poco tiempo.

El 28 de mayo de 2014, cuando la paciente acudió de nuevo al servicio de urgencias ginecológicas, es la primera vez en la que los facultativos valoran la extirpación de la tumoración, pero fue el 24 de julio cuando se realizó la cirugía.

Considera el perito informante que debió de actuarse con mayor celeridad entre una fecha y otra y que ese retraso produjo un retraso diagnóstico y un retraso en el tratamiento. Conclusión que realiza el doctor Juan Francisco a la par que pone de manifiesto que ' la tumoración que padeció doña Apolonia era muy agresiva' y que 'nunca podremos saber si el fatal resultado hubiera sido mismo. Pero un diagnóstico más temprano podría haber permitido un tratamiento más efectivo.'

Dicho informe pericial, minucioso y detallado, fue objeto de ratificación en audiencia pública habiendo respondido el perito, de forma clara, a las preguntas que le fueron formuladas.

SEXTO.-Nos referiremos a continuación al contenido del informe pericial elaborado a instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada por ella aportado al proceso, por la doctora doña Aurora, perito que cuenta con la especialidad adecuada, y que aparece fechado el día 16 de febrero de 2017.

Dicha perito expresa en su informe que la atención prestada a doña Apolonia en el HOSPITAL000 fue acorde a la lex artis ad hoc.

Considera la doctora Aurora:

'Ante los síntomas iniciales de la paciente se tomaron las medidas diagnósticas y terapéuticas adecuadas, sin producirse retraso diagnóstico alguno. Las múltiples visitas de la paciente al servicio de Urgencias no se debieron a ningún error en la actuación médica, sino al propio curso natural del quiste, de carácter recidivante, que fue evaluado en diversas ocasiones y por distintos profesionales, siempre con datos de benignidad, y que se decidió extirpar por su tórpida evolución, pero no por ninguna sospecha de origen tumoral, ya que ningún dato disponible así lo indicaba.

Lamentablemente, como ocurre en la mayoría de los casos de DIRECCION000 triple negativo, la enfermedad ya se encontraba en una fase avanzada en el momento del diagnóstico y la respuesta al tratamiento sistémico fue insuficiente para frenar su progresión. Es muy improbable que un diagnóstico más temprano hubiera alterado significativamente el curso de los acontecimientos, pero los abundantes datos recogidos durante la evolución de la paciente no indicaban la solicitud de más pruebas complementarias que las que se realizaron.'

La doctora Aurora realiza en su informe determinadas consideraciones médicas sobre el manejo de los quistes de mama, su clasificación como quistes simples, complicados, y complejos, y sus características.

En cuanto al análisis de la práctica médica expresa en su informe:

'Desde el momento en el que la paciente consultó por primera vez, se gestionó la realización de las que te pasa pruebas correspondientes, que se realizaron en menos de dos semanas (mamografía, ecografía de mama y la primera punción- aspiración).

El único dato del estudio de imagen realizado el 20.02.14 que podría indicar la petición de un estudio histológico (mediante punción, biopsia o exéresis, según la bibliografía) era la ' pared irregularmente engrosada' observada por ecografía. Según las recomendaciones expuestas en el punto anterior, el criterio para realizar el estudio histológico es un grosor superior a 5 mm, característica que convierte al quiste en complejo por definición. Sin embargo,la medida exacta de dicho grosor no figura en el informede la ecografía y, por otro lado, existe una serie de datos tranquilizadores que apoyan la benignidad de la lesión: la buena transmisión acústica, la ausencia de vascularización en el estudio Doppler, la normalidad del resto del estudio en ambas mamas, la ausencia de distorsiones estructurales y de microcalcificaciones sospechosas y el carácter reactivo de las adenopatías axilares bilaterales. Además, el correlato radiológico de la lesión era una imagen con densidad homogénea. Por todos estos motivos, la clasificación de la lesión como quiste complicado en lugar de quiste complejo, a pesar de la semejanza de los términos, no tiene por qué ser errónea.

En cualquier caso, la disquisición entre el carácter complicado o complejo del quiste no resultó relevante, dado que se tomó la decisión inmediata de realizar el estudio histológico, mediante punción-aspiración ecoguiada ese mismo día. Se trata de una de las posibles pruebas diagnósticas validadas para este tipo de lesión, siempre y cuando la muestra sea adecuada. En este caso, el líquido extraído fue suficiente para el análisis y se informó como una sospecha de quiste hemorrágico. La idoneidad de la muestra para punción, sumada a los hallazgos ecográficos anteriormente reseñados, no hizo necesaria la realización de exploraciones más invasivas, como la biopsia con aguja gruesa o la biopsia excisional.

Ante el carácter benigno de los resultados se emplazó correctamente a la paciente a un nuevo control ecográfico cuatro meses después. Sin embargo, la evolución tórpida del quiste requirió la visita de la paciente a Urgencias en múltiples ocasiones, en donde se realizó otra ecografía y cinco punciones evacuadoras más, sin encontrarse en ninguna ocasión criterios de malignidad ni datos relativos al grosor de la pared del quiste. En la ecografía realizada el 03.06.14 figura explícitamente la ausencia de signos ecográficos de complicación, a pesar de la imposibilidad para visualizar totalmente la lesión debido a su tamaño, lo cual es frecuente ante lesiones grandes.

La decisión de extirpar quirúrgicamente el quiste no obedeció, por lo tanto, a ninguna sospecha clínica de malignidad,ya que no existía, sino al carácter recidivantede su evolución durante todo ese periodo de tiempo, en el cual la paciente fue controlada en la consulta, con múltiples citas para revisión y resultados.

La extirpación del quiste llevó al diagnóstico de un DIRECCION000 en fase metastásica que presentaba, además, varias características de elevada agresividad: indiferenciación, ausencia de receptividad hormonales y para HER2 (triple negativo) y alto índice de proliferación(cercano al 100%). Estos tumores presentan una muy rápida evolución, con mala respuesta al tratamiento quimioterápico.

No es posible predecir si una biopsia con aguja gruesa o una exéresis de la lesión habrían adelantado el diagnóstico de la enfermedad en esta paciente ni si, en tal caso, lo habría hecho en una fase distinta de su evolución, aunque parece improbable considerando la longitud del intervalo, la rapidez de su progresión y la mala respuesta al tratamiento quimioterápico.

La actuación del numeroso personal médico con el que trató la paciente fue correcta durante todo el episodio y se movilizaron todos los recursos disponibles para atender a sus síntomas, tanto antes como después del diagnóstico, lo cual no pudo, lamentablemente, evitar el desenlace de la enfermedad.'

Dicho informe pericial, también minucioso y detallado, fue objeto de ratificación en audiencia pública habiendo respondido la perito de forma clara a las preguntas que le fueron formuladas.

SEPTIMO.-Hemos de citar el contenido del informe técnico de la inspección sanitaria, documento que obra en el expediente administrativo que refleja un minucioso análisis de la historia clínica de la paciente, así como de las diversas ocasiones en las que la paciente acudió a las citas programadas y a Urgencias del Servicio de Ginecología del HOSPITAL000 de DIRECCION001, informes emitidos por el servicio de Obstetricia y Ginecología de dicho Hospital, de Oncología Radioterápica, Oncología Médica, y Cirugía Torácica, tal y como se refleja en el cuerpo de dicho informe.

Realiza la inspectora médica un detallado análisis de los hechos y de las anotaciones de la historia clínica en cada una de las diversas ocasiones en las que la paciente acudió bien a urgencias o bien a las citas programadas, según el contenido de la historia clínica. Su informe de fecha 29 de julio de 2016 denota un minucioso análisis y una minuciosa y precisa explicación de determinados conceptos y actuaciones que, a su juicio, debieron haber sido realizadas.

Las consideraciones médicas y el juicio crítico del informe están precedidos de la cita de las referencias bibliográficas tenidas en cuenta para su elaboración.

Realiza las siguientes valoraciones y consideraciones:

'Son conceptos esenciales al caso, acerca de los Quistes mamarios:

La ecografía mamaria es la técnica fundamental para la caracterización y manejo de los quistes mamarios. Esta patología es la más frecuente patología benigna de la mama. No obstante, existen tres diferentes tipos de quistes mamarios (Simples, Complicados y Complejos), con características específicas ecográficas, sobre las que la bibliografía es coincidente en sus términos y definiciones.

Las características que diferencian a dos de ellos es un aspecto fundamental: el COMPLICADO Y el COMPLEJO y esa diferencia resulta esencial al caso.

Los quistes simples, muy mayoritariamente los más frecuentes, presentan unas características ecográficas que permiten su claro diagnóstico: 'imagen anecoica con refuerzo acústico posterior y pared fina generalmente imperceptible'.

Sobre sus paredes, éstas se definen en la inmensa mayoría de referencias exactamente como pared imperceptible. Es la delgadez, ser imperceptible una importante característica.

Este aspecto de la finura de pared también configura a los quistes complicados: éstos son los que presentan interiormente un contenido ecogénico móvil sin polos fijos, o focos que se movilizan, incluso un nivel líquido con material ecogénico (debris); ecos dentro de una lesión que por lo demás cumple los requisitos de quiste simple, sobre todo la pared fina.

Se hace hincapié en que en todas las clasificaciones, que son superponibles, en las características del quiste complicado está con contar con pared fina (y muchas referencias vuelven a nombrarla como imperceptible, es decir como la del quiste simple); su complicación viene del tipo de componente interior que ya no es aneoico

El quiste complejo supone la asociación de partes liquidas y otras sólidas lesiones mixtas).

La pared gruesa configura uno de los tipos de Quiste complejo (tipo 1), siendo los otros tipos: presentar un polo sólido, tener componente sólido en menos del 50% o en más del 50% del total de la lesión.

En la referencia a), se reseña expresamente:

Quistes complicados: Quistes con contenido ecogénico que puede formar niveles o ser móviles. No es posible diferenciar ecográficamente el tipo de contenido (pus o sangre). Si presentan engrosamientos de pared no se consideran quistes complicados, sino nódulos complejos.

Asimismo, se definen (Seram 2009) los quiste complejos como los que presentan paredes gruesas irregulares, nódulo sólido en la pared o tabiques gruesos.

La reseña de Seram 2012 expone que la presencia de flujo doppler color ayudará a diferenciar polos sólidos, pero la ausencia de tal flujo no significa que no se trate de un componente sólido.

Es decir, en todo caso, la pared gruesa, con nódulos o irregular es propia de quiste complejo (frente al complicado, que la debe tener fina, pero presenta unos ecos o niveles interiores).

Las lesiones quísticas simples, correlacionadas con catalogación BIRADS II son netamente benignas y generalmente su contenido no es hemático.

Los quistes complicados se clasifican como BIRADS III, con un bajo riesgo de malignidad, menor del 2% e incluso menor de 0,2% en algunas series. Clínicamente pueden corresponde a abscesos, necrosis grasa, seromas, galactoceles

La capital importancia de diferenciar el complicado del complejo radica en el potencial maligno de estos últimos. Se consideran BIRADS IV; pueden incluir lesiones tanto benignas como malignas; pero esta última posibilidad de ser maligno no es desdeñable sino moderadamente alta. El riesgo alcanza a un 23-31% en los de tipo I (pared engrosada) hasta el 41% en los que destaque un porcentaje sólido elevado.

Ante la presencia de quiste complejo o su sospecha por los datos expuestos, es de indicación la realización de biopsia, estudio histológico de la lesión, muchas veces con su escisión completa.

También es oportuno señalar los siguientes aspectos clínicos y las actitudes a seguir ante los quistes de mama con una determinada evolución, su evacuación y los datos exploratorios: En la referencia letra h), de 2013, se recomienda lo siguiente:

La biopsia escisional es recomendada en las siguientes situaciones:

- Cuando queda masa tras su evacuación.

- En caso de recidiva antes de 2 meses.

- Cuando en la neumoquistografia se observan proliferaciones intraquísticas,

- Cuando la citología es atípica o dudosa.

Si el líquido es hemorrágico y se reproduce a los pocos días, aunque todas las demás pruebas sean negativas. En definitiva, la biopsia escisional estará indicada ante la presencia de quistes complejos.

Estos aspectos de especial atención cuando la masa quística no desaparece al evacuar y recidiva rápida y frecuentemente con quistes hemorrágicos, son reseñados también en el resto de referencias, como cuestiones que plantean la indicación de estudio histológico Así, el tratado de Ginecología SEGO aludido expone:

'En todo quiste complejo (con ecos en su interior) debe de descartarse cualquier alteración del grosor de la pared del quiste que pudiera indicar la presencia de patología asociada (quiste habitado).

Los quistes voluminosos o dolorosos deberían aspirarse en su totalidad y analizar su celularidad, sobre todo si el líquido es hemorrágico. Si persiste masa palpable posteriormente a la aspiración del quiste, se debería realizar nuevas pruebas de imagen y biopsia de la lesión palpable. Un vez demostrada su benignidad se pueden realizar aspiraciones repetidas'.

En el caso presente, se hacen estas consideraciones y deducciones:

La paciente Dª Apolonia, contando 45 años de edad, presentó un abultamiento en mama izquierda que le hizo acudir a su médico de Atención Primaria el 12 de febrero de 2014. Ese médico lo definió como tumefacción, según su medición era de 5x2 cm aprox. y, sin hallar adenopatías a la palpación, derivó a la paciente al Servicio de Ginecología correspondiente, del HOSPITAL000 de DIRECCION001.

La paciente acudió espontáneamente por esa causa al día siguiente, 13 de febrero de 2014 al Servicio de Urgencias (Ginecología) del hospital reseñado.

En ese día la actuación consistió en la valoración clínica de la paciente, hallándose nódulo en cuadrantes internos de mama izquierda, móvil, no parecía adherido, de unos 2x3 cm y no adenopatías. Con el Juicio de nódulo (mamario)) de reciente aparición se solicitó de modo preferente la realización de mamografía (la primera en la paciente); todo ello es completamente correcto, como lo sería que el estudio, no dilatado, se realizara en Consultas.

Solicitar Mamografía es adecuado. A partir de su petición como prueba clave, la realización de ecografía complementaria bajo criterio del Radiólogo sería lo conveniente y, de hecho, fue lo realizado.

El día 20 de febrero de 2014 se realizaron las exploraciones de imagen, las procedentes, ante un nódulo mamario de nueva aparición, palpable un.

La mamografía no permitió la definición de la lesión y se resalta que no permitió ver los contornos de la lesión, parcialmente ocultos, de acuerdo con el Informe al respecto.

En la exploración ecográfica, conforme a lo descrito en el Informe, resulta especialmente llamativo la descripción de la pared de la lesión, quística (de 3x6x1,6). Esta pared se reseñó como irregularmente engrosada (se entiende entera, ya que no se precisa por zonas) y se anotó también la existencia de ecos en el interior de la lesión quística, contenido hipoecogénico en algunos puntos. Se reseñó: 'por lo que es compatible con quiste Complicado'.

En función de las referencias expuestas (Consideraciones médicas) y la importancia que se confiere al aspecto pared, como fundamental para la catalogación de quistes, esta Inspección deduce:

El quiste, por supuesto, no era simple, y parecía mostrarse más que complicado: Los ecos en el interior sí se corresponden con Complicado, pero la descripción hecha de presentar una pared irregularmente engrosada lo hace catalogar como COMPLEJO (ver punto 6.1). Los quistes Complejos requieren BIOPSIA.

Se evacuó líquido, no abundante hemático y se analizó citológicamente

Posiblemente cabe proponer inicialmente PAAF, pero esa lesión, conforme a las referencias, se valora como candidata a mayor estudio de sus tejidos; deduce esta Inspección que debió plantearse biopsia, por considerar que se estaba ante quiste complejo.

Llegados a la siguiente valoración clínica de la paciente, pasados 13 días de la primera punción, el día 5 de marzo de 2014, a la paciente se le palpa la estructura; el facultativo de Ginecología llega a reseñar que le parece lesión compleja ya evacuada, le parece que crece (la estableció ese día en 3 cm) (ver punto 5.4).

La Inspección Médica vuelve a reseñar: la valoración de las imágenes ecográficas de la pared del quiste lo hacía ser más que complicado, complejo. Clínicamente, el facultativo debe integrar esa imagen con la presencia de recidiva de quiste, que crece y mantiene estructura palpable dura, a los 13 días de su punción.

El desarrollo clínico subsiguiente, de frecuentes recidivas de acumulación de líquido hemático con cultivos negativos, con estructura que se sigue palpable tras punciones, se considera viene también a plantear la necesidad de biopsia (con exéresis).

Esta posibilidad de escisión es cierto que se plantea a partir del 28 de mayo, con una propuesta desde Urgencias a Consultas. Entre esa fecha de mayo, la realización de la escisión (extirpación fragmentada, el 7 de julio de 2014, en quirófano de Urgencias) y el inicio de tratamiento el 21 de agosto, median unos tiempos que se valoran con una cierta falta de agilidad, tomada la decisión de extirpación y análisis. Esto es un aspecto añadido a lo que ya se ha reseñado: que los primeros hallazgos de 20 de febrero se valoran como suficientes para valorar tomar decisión de biopsiar la lesión, junto con clínica añadida; a juicio de esta Inspección.

e) Valora la Inspección, acerca del estudio ecográfico de 3/06/2014, que esa nueva ecografía no vino a clarificar, sino que presenta un cierto aspecto que no resulta completamente coherente se informa a la vez que no se puede visualizar de modo completo la lesión y que no podía valorar las paredes en su totalidad y a la par que no presentaba en ese momento signos de complicación.

f) En definitiva, los estudios radiológicos no resultan, conforme a las referencias, completamente acordes con lo que se considera la más correcta valoración de una pared quística; lo cual pudo contribuir a confusión. Por su parte, la valoración clínica se enjuicia no completamente acertada, por lo ya reseñado en los puntos c) y d), más arriba reseñados.

g) El tipo de DIRECCION000 finalmente diagnosticado a la paciente se considera de especial mal pronóstico, pero susceptible de ser tratado con quimioterapia con ciertos resultados. No es esperable pronóstico favorable, pero de haberse iniciado la terapia unos cuatro-cinco meses antes, - de haberse llegado al diagnóstico certero más precozmente- , no se descarta poder haber obtenido cierta mayor sobrevida; cuya cuantificación no es posible mensurar.'

Concluye el informe de la inspectora médica en los siguientes términos:

'La asistencia sanitaria prestada a Dª. Apolonia, en el ámbito del HOSPITAL000 de DIRECCION001 (Madrid), entre las fechas de 13 de febrero y 21 de agosto de 2014, se valora por parte de esta Inspección Médica como no plenamente adecuada, tal como se ha enjuiciado más arriba, por entenderse que se mostraban datos objetivos en el caso, ya en febrero y marzo de 2014, que se considera hacían indicado el proceder entonces al estudio histológico (biopsia) de la lesión.'

OCTAVO.-Las actoras solicitan que se declare la responsabilidad patrimonial en la que estiman ha incurrido el HOSPITAL000, administración demandada, como consecuencia del diagnóstico tardío que consideran ha 'restringido' o 'eliminado', cualquier posibilidad de realizar un tratamiento efectivo, y al no hacer las pruebas y análisis adecuados a la vista de los datos presentes en la mamografía y ecografía practicada a la paciente el día 20 de febrero de 2014.

Continúa su relato la parte actora afirmando que la falta de realización de los análisis correspondientes impidió determinar en un primer momento el grado de desarrollo de la enfermedad y un diagnóstico precoz, así como la posibilidad de aplicar las técnicas adecuadas para el grado de desarrollo alcanzado en ese momento inicial.

En el mismo sentido insisten las actoras en que se privó a su madre fallecida de la oportunidad de beneficiarse de los tratamientos que hubieran podido mostrar más eficacia si se hubieran aplicado desde el primer momento habida cuenta de que en el primer momento, febrero de 2014, el DIRECCION000 que padecía su madre tendría menor grado de desarrollo.

Las alegaciones formuladas, tanto el escrito de demanda como en el de conclusiones, se refieren en todo momento a la pérdida de oportunidad que ha significado el diagnóstico tardío de la enfermedad sufrida por la paciente así como la tardía instauración del tratamiento.

Ninguno de los informes periciales de los que dispone este tribunal, y tampoco el informe aportado por la parte actora, permiten sostener que el diagnóstico, y la instauración del tratamiento, en el mes de febrero/marzo de 2014 hubiera permitido lograr la curación del DIRECCION000 sufrido por la la paciente, DIRECCION000 calificado en todos los informes periciales y técnicos como de muy mal pronóstico.

Por ello, en atención a las pruebas periciales de las que dispone este tribunal, y también en atención al informe de la inspección sanitaria, no sería posible sostener que un diagnóstico más temprano, incluso aun cuando se hubiera realizado en el mes de febrero de 2014, cuando se realizaron a la paciente a las pruebas radiológicas el día 20 de febrero, hubiera permitido su curación.

En la mejor de las hipótesis que aventuran dichos informes se coloca la incertidumbre acerca de que la instauración de un tratamiento en fechas próximas al citado día hubiera podido ser más efectivo y hubiera prolongado su vida un tiempo más.

Así, el informe pericial aportado por las actoras se refiere a las pocas o nulas posibilidades de efectividad que podría tener el tratamiento oncológico en el momento en el que instaurado, efectividad que hubiera podido ser más alta si se hubiera alcanzado un diagnóstico más temprano. También incide en afirmar que se trataba de un tumor raro y extraño,y en su agresividad, así como en la imposibilidad de saber si el resultadodel tratamiento hubiera sido el mismo en el caso de haberse realizado un diagnóstico temprano, bajo la premisa, explicada en audiencia pública, de que el pronóstico de tratamiento, o en su caso, de curación, mejora, con carácter general, cuanto antes se realice o se instaure.

Por su parte, el informe de la inspección sanitaria, más próximo en sus conclusiones y análisis de la práctica médica al informe aportado por la parte actora que el informe aportado por Zúrich, se refiere al especial mal pronóstico que tenía el tipo de DIRECCION000 diagnosticado la paciente, susceptible de ser tratado con quimioterapia con ciertosresultados. Únicamente aventura dicho informe la posibilidad de que de haberse iniciado la terapia unos meses antes (cuatro o cinco meses antes), de haberse llevado al diagnóstico certero más precozmente, la paciente podría haber obtenido cierta mayor sobrevida cuya cuantificación resulta imposible mensurar.

Acerca de la agresividad y especial mal pronóstico del tipo de DIRECCION000 sufrido por doña Apolonia el informe pericial aportado por Zúrich pone de relieve, al igual que los informes citados, que se trataba de un DIRECCION000 triple negativo que se encontraba muy avanzado en el momento de su diagnóstico, habiendo sido insuficiente la respuesta de la paciente al tratamiento instaurado para frenar su progresión. Aventura dicho informe la improbabilidad de que un diagnóstico más temprano hubiera alterado significativamenteel curso de los acontecimientos.

Por tanto, del tenor de dichos informes podemos concluir que, aun cuando el diagnóstico y tratamiento del DIRECCION000 sufrido por la paciente hubiera tenido lugar tempranamente, a la luz de la exploración y pruebas, entre ellas, las radiológicas practicadas a la paciente el día 20 de febrero de 2014, no se hubiera conseguido la curación y únicamente hubieran permitido una cierta sobrevida de la paciente. La duda acerca de la cuantificación de dicho periodo de sobrevida resulta imposible de determinar según consideran dichos informes periciales, coincidentes todos ellos en el afirmar el limitado tiempo de sobrevida que una actuación más temprana hubiera supuesto.

Las discrepancias que expresan los informes periciales aportados por las partes son importantes en tanto en cuanto se afirma, de una parte, que resulta inexplicable e injustificable el retraso en el diagnóstico del DIRECCION000 sobre la base de que pudo haberse alcanzado un diagnóstico más certero del DIRECCION000 sufrido por la paciente desde un primer momento, especialmente, a partir del resultado de las pruebas diagnósticas practicadas el día 20 de febrero 2014. Considera dicho perito que la prueba radiológica practicada no se clasificó con arreglo al sistema BIRADS y que se minusvaloró la posibilidad de la malignidad de la prueba de imagen obtenida; asimismo, que se minusvaloró en función de las adenopatías reactivas que tenía la paciente así como en relación a las diversas ocasiones en las que acudió a urgencias ginecológicas por aumento de la tumoración, sin realizar prueba diagnóstica complementaria. Pone de manifiesto dicho perito que si bien a partir de la exploración radiológica realizada el día 20 de febrero se realizó una punción y aspiración del quiste, cuyo resultado citológico fue calificado como quiste hemorrágico, tampoco se prestó suficiente atención al continuar el aumento de la tumoración que presentaba la paciente, sin que a ningún facultativo se le ocurriera la posibilidad de que la tumoración fuese maligna.

Las conclusiones y explicaciones ofrecidas en el informe pericial, como mas arriba se ha indicado, fueron explicadas convenientemente en respuesta a las preguntas que le fueron formuladas en audiencia pública.

Por el contrario, el informe pericial aportado por la compañía aseguradora, también ratificado en audiencia pública en la cual la doctora Aurora respondió de manera detallada las preguntas que le fueron formuladas y dio las explicaciones oportunas, mantiene que la actuación sanitaria prestada fue acorde a la lex artis ad hoc, que se prestó atención a los síntomas iniciales de la paciente y se tomaron las medidas diagnósticas y terapéuticas adecuadas, sin producirse retraso diagnóstico alguno. Pone de manifiesto que las múltiples visitas de la paciente al servicio de Urgencias se debieron al curso natural del quiste pero no a ningún error en la actuación médica, que la paciente fue evaluada en diversas ocasiones y por distintos profesionales, que el estudio del quiste y resultado de las pruebas practicadas siempre arrojaron datos de benignidad, y que los abundantes datos recogidos durante la evolución de la paciente no indicaban la realización de más pruebas complementarias que las que se realizaron, que finalmente se decidió extirpar por su tórpida evolución pero no por ninguna sospecha de origen tumoral.

Nos inclinamos a dar mayor peso, carácter concluyente y resolutivo, al informe pericial aportado por las actoras que resulta en sintonía, en parte de su análisis y conclusiones, con el informe elaborado por la inspección médica.

En particular existe un aspecto que resulta particularmente importante en orden a considerar que la actuación médica hubiera debido de ser diferente, al menos a partir de los primeros días del mes de marzo, sí tenemos en cuenta la fecha en la que fue informada la prueba radiológica practicada a la paciente el día 20 de febrero del 2014, la fecha en la cual fue informado el análisis citológico del líquido extraído a la paciente dicho día, el día 26 de febrero de 2014, y que el día 5 de marzo de 2014, pasados trece días desde la punción previa, se solicitó una nueva mamografía y se constató que el quiste puncionado ' parece que crece'.

Dicho aspecto se refiere a la determinación del tipo de diste que padecía la paciente, cuya calificación, a tenor de dichos informes, no resultó correcta.

El informe pericial aportado por las actoras dice que la prueba de imagen que fue practicada el día 20 de febrero no fue clasificada con arreglo al sistema BIRADS, sistema que desde el año 1992 se recomienda se realice con todas las imágenes monográficas en función de la posibilidad de ser malignas. Dicho perito, aun cuando afirma que carece de la especialidad precisa en imagen, considera que podría haberse catalogado el quiste que padecía la paciente como sospechosa de malignidad, y aun aceptando que la calificación como quiste complicado hubiera sido correcta, considera que el resultado hemático de la función y las adenopatías axilares hubieran debido determinar la realización de pruebas complementarias (resonancia magnética y/o introducción de aire intraquistico y nueva valoración ecográfica). Y considera que hubiera debido de realizarse biopsia o exeresis del quiste. No obstante pone de manifiesto que las células malignas no se encontraban en el líquido aspirado sino en la cápsula de la tumoración, como más tarde se demostró.

Resulta explicativo respecto al respecto, aunque en otros términos, y coincidente con dicho informe, el realizado por la inspección sanitaria cuando pone de manifiesto los criterios de clasificación de los diferentes tipos de quistes mamarios, así como las consecuencias de la clasificación de los quistes mamarios, explicando la importancia de diferenciar el quiste mamario complicado, del quiste mamario complejo habida cuenta del potencial maligno de estos últimos, que se consideran están clasificados en el sistema BIRADS IV. Ante la sospecha de estar en presencia de un quiste complejo y se nos explica que está indicada la realización de biopsia y, a veces, la escisión completa.

Considera la inspección sanitaria que el día 20 de febrero se realizaron las pruebas de imagen procedentes, y que si bien, conforme a lo informado, la mamografía no permitió la definió de la lesión, la exploración ecográfica, también conforme a lo descrito en el informe, resultaba especialmente llamativa en cuanto a la descripción de lapared de la lesión, que se define como irregularmente engrosada, describiéndose ecos en el interior de la lesión quística. Explica dicho informe que la pared irregularmente engrosada ha de entenderse como pared enterahabida cuenta de que el informe no precisa que estuviera, por zonas, irregularmente engrosada. El informe ecográfico anotó que la descripción observada era compatible con un quiste complicado. Sin embargo, explica en el informe de inspección sanitaria que si bien los ecos en el interior del quiste si se corresponden con un quiste complicado, la descripción de la pared del quiste como irregularmente engrosada, permite catalogar lo como quiste complejo y, por tanto, requiere biopsia. A pesar de que a la paciente se le realizó una PAAF, prueba histológica que considera la inspección sanitaria cabe proponer inicialmente, sin embargo era preciso un mayor estudio de los tejidos de la lesión por lo que, insiste, se debió realizar un estudio histológico mediante biopsia.

No resultan totalmente convincentes las explicaciones ofrecidas en audiencia pública por la Dra. Aurora en referencia a la catalogación del quiste inicialmente como quiste complicado en lugar de quiste complejo, y a pesar de que dicha perito considera que no obstante haber sido calificado como complicado, se actuó como si hubiera sido complejo habida cuenta de que se solicitó y practicó un estudio histológico mediante la prueba PAAF cuyo estudios citológico dio un resultado de benignidad.

A pesar de dicha afirmación, esto es, que se actuó como si de un quiste complejo se tratara, es lo cierto que ello no se tradujo en la realización de estudio histológico mediante biopsia, como nos informan que resulta procedente el informe pericial aportado por la actora, coincidente con el informe de la inspección sanitaria.

Pudo haberse realizado, por tanto, una más adecuada clasificación del quiste y su adecuada definición como quiste complejo, a tenor de las pruebas practicadas que, en términos de aquellos informes, debieron conducir a un diagnóstico diferente y a la instauración más temprana del tratamiento, lo cual determinó la pérdida de oportunidad de que se hubiera podido prolongar la vida de la paciente como consecuencia de que los tratamientos que le fueron más tarde prescritos, y que hubieran podido desplegar una mayor efectividad si se hubieran sido instaurados de manera más temprana. Ello aun cuando la duda acerca de su eficacia no pueda ser despejada.

Resulta, por tanto, procedente la estimación de la demanda así como procedente la indemnización en favor de las actoras por el daño moral sufrido como consecuencia de la incertidumbre dolorosa respecto de que la vida de su madre se hubiera podido prolongarmás allá del día 31 de marzo de 2015, en fecha de su fallecimiento, en el caso de que se hubiera realizado un diagnóstico certero más temprano. La dificultad de la cuantificación de dicha incertidumbre que resulta implícita en los casos como el presente nos conduce a valorar ese daño en una cantidad notablemente inferior a la solicitada por las actoras en su demanda que este tribunal considera debe de quedar fijada en la cantidad total de 60.000 euros, cantidad actualizada a la fecha de la presente sentencia, que corresponde distribuir, en atención a la edad de las actoras en la fecha en la que se produjo el fallecimiento de doña Apolonia, en la cantidad de 35.000 euros en favor de doña Felisa, menor de edad en el momento del fallecimiento de su madre, y, en la cantidad de 25.000 euros, en favor de doña Evangelina, mayor de edad en el momento del fallecimiento de su madre.

NOVENO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, y habiendo sido estimado el presente recurso parcialmente, no procede imponer las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo número 304/2018, interpuesto por la Procuradora doña Mónica Ana Liceras Vallina,en nombre y representación de doña Evangelina, y, doña Felisa, contra el acto administrativo identificado en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

2.- Que debemos reconocer el derecho de doña Evangelina, y, doña Felisa, a ser indemnizadas en la cantidad total de 60.000 €, cantidad actualizada a la fecha de la presente sentencia, en los términos expresados en el noveno de los fundamento de derecho, correspondiendo a doña Evangelina la cantidad de 25.000 euros y a doña Felisa la cantidad de 35.000 euros.

3.- Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0304-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0304-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.