Sentencia Administrativo Nº 400/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 458/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rollo de apelación nº 458/2008

SENTENCIA Nº 400/2009

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DON JOSE JUANOLA SOLER

DON MANUEL TABOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 458/2008, interpuesto por DON Adriano , contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 682/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona, el 21 de enero de 2008 se dictó auto acordando el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 29 de abril de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado el 21 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona , que acuerda el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Según consta en las actuaciones, el 16 de diciembre de 2007 el Letrado Don Manuel Velázquez interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el 27 de septiembre de 2007 por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, que acuerda la expulsión de Don Adriano , acompañando copia de la certificación expedida por el Colegio de Abogados de Barcelona, en la que se recoge que el mismo es designado por el turno de oficio para asistir al extranjero delante del Grupo Operativo de Extranjeros y que la citada designa comprende la defensa y representación en la tramitación del correspondiente recurso contencioso administrativo delante del Juzgado o Tribunal que corresponda.

Por diligencia de ordenación de fecha 12 de diciembre de 2007 se acordó requerir al recurrente para que en el plazo de diez días subsanara el defecto apreciado de falta de representación procesal, bajo apercibimiento de procederse al archivo de las actuaciones de no verificarse.

Transcurrido el plazo fijado sin que se hubiera subsanado el defecto se dicta el auto apelado.

TERCERO.- En el caso de autos estamos ante una designa efectuada en aplicación de lo dispuesto en los artículos 22.1 y 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, en su redacción dada por Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , si bien el Colegio añade que la misma comprende la defensa y representación de la tramitación del correspondiente recurso contencioso administrativo delante del Juzgado o Tribunal que corresponda.

En estas circunstancias, la cuestión litigiosa a resolver versa sobre si el Colegio de Abogados dispone de potestad para acumular en el Letrado designado por el turno de oficio las facultades de defender y representar a la persona favorecida por la designa, y si es procedente requerir a la parte actora para que en el plazo de 10 días subsane el defecto apreciado mediante el oportuno apoderamiento del Procurador/Letrado actuante, bajo apercibimiento de procederse al archivo de las actuaciones de no verificarse.

CUARTO.- El artículo 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, dispone que cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, el extranjero tendrá derecho a asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso. Por el artículo 22.1 de la citada Ley se reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita en favor de los ciudadanos extranjeros que se hallen en España y carezcan de recursos económicos suficientes, en los supuestos de denegación de entrada, devolución, expulsión y asilo, asistencia gratuita que comprende la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, según lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita . Este precepto al regular el contenido material de derecho de asistencia jurídica gratuita dispone que el mismo comprende la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado para garantizar la igualdad de las partes. A su vez, el artículo 21 de la citada Ley dispone que si, conforme a la legislación procesal, el órgano judicial que esté conociendo del proceso estimara que, por las circunstancias o la urgencia del caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad.

No hay una habilitación en favor de los Colegios de Abogados para acumular en la persona de los colegiados que designen la función de representación procesal a la de defensa jurídica, ni siquiera ante Juzgados del orden contencioso administrativo en que el Abogado puede ostentar también la representación procesal, según dispone el artículo 23 de la LJCA . Este precepto contempla el régimen común, no el específico de asistencia jurídica gratuita. En el primero es la parte quien voluntariamente designa a los profesionales que le habrán de representar y defender, o decide acumular en el Abogado ambas funciones. En el segundo, la intervención de la parte se limita a solicitar del Colegio de Abogados el reconocimiento de la asistencia jurídica gratuita, y es el Colegio quien designa al Letrado correspondiente y debe comunicar la petición al Colegio de Procuradores para que designe Procurador que asuma la representación, según el artículo 15 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

El Colegio receptor de la petición se arroga la facultad de designar un representante procesal de la parte, si bien en la persona del Letrado, y no cursa la solicitud al Colegio de Procuradores, tal vez por entender equivocadamente que no es preceptiva la intervención de Procurador ante los órganos unipersonales, cuando el artículo 23 de la Ley Jurisdiccional no contempla una excepción al principio general de comparecencia en juicio por medio de Procurador (artículo 23 LEC ), sino que tan sólo permite acumular en el Abogado esa función de representación.

Ahora bien, una cosa es que no se admita esa representación en el Letrado de oficio y otra que, para subsanar ese defecto, se requiera a la parte para que confiera su representación en cualquiera de las formas legales.

QUINTO - Por otra parte, tampoco cabe olvidar que es subjetivo y personal el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, en cuanto parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial. Nadie, Letrado o no, puede arrogarse voluntariamente la legitimación de un tercero. Es éste a quien corresponde ejercer, libremente, las acciones procesales que el ordenamiento pone a su disposición en defensa de sus intereses, como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en su Auto de 21 de julio de 2005, rec. 300/2004 , en un caso de expulsión de ciudadano extranjero.

SEXTO - Sin embargo, para evitar cualquier indefensión de la parte ya que la falta de representación no le es atribuible, para garantizar y acreditar esa necesaria voluntad suya de acceder al proceso, para salvaguardar la propia libertad del Letrado designado de oficio que no está obligado en ningún caso a asumir la representación procesal del defendido, y en atención al principio de economía procesal y a lo dispuesto en el artículo 45.3 de la LJCA , en cuanto faculta al Juzgado o Sala el examen de oficio de la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición del recurso y a requerir la subsanación de los defectos apreciados en un plazo de diez días y si no se hace procede ordenar el archivo, cabe admitir un requerimiento en los términos del que aquí se examina si se deja a salvo la prohibición que recoge el artículo 27 de la Ley 1/1996 ; a saber, que en ningún caso pueden actuar simultáneamente un Abogado de oficio y un Procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renuncie a percibir sus honorarios o derechos, lo que comunicará al respectivo Colegio.

En definitiva, el Juzgado deberá requerir a la parte que subsane la falta de representación procesal en el plazo de diez días bajo apercibimiento de archivo. Si la representación se confiere al Letrado de oficio, o a un Procurador de libre elección, y el primero no acepta esta representación, o uno y otro no renuncian a sus derechos correspondientes a la representación, se oficiará al Colegio de Procuradores para que designe un colegiado que represente a la parte por el turno de oficio.

SEPTIMO - En el caso de autos, siendo que la diligencia de ordenación antes referida dispone un requerimiento acomodado a cuanto se ha razonado, desconociéndose el domicilio del recurrente, transcurrido el plazo de diez días fijado en la Ley no procede su reiteración, lo que ha de llevar a desestimar el recurso de apelación, puesto que el archivo de las actuaciones acordado en el auto recurrido en apelación resulta ser conforme a derecho.

OCTAVO.- Es consolidada la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por el Tribunal Supremo, en la indicación de que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE no conlleva el reconocimiento de un derecho a que los órganos judiciales se pronuncien sobre el fondo de la cuestión planteada ante ellos, resultando aquél satisfecho con una decisión de inadmisibilidad siempre y cuando la misma sea consecuencia de la aplicación razonada de una causa legal (SSTC 11/1982, 69/1984, 8/1998, 115/1999, 122/1999, 157/1999, 167/1999, 158/2000, 252/2000 y 191/2001 ).

En ese sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2007 recoge que, "el contenido de la tutela judicial efectiva que reclama el recurrente conlleva o implica el derecho a la jurisdicción -esto es, el derecho del recurrente de acceso a la justicia-; y dentro del proceso, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, si bien ésta resolución puede ser de inadmisión, si así procede, en el bien entendido de que la inadmisión -en este caso, el archivo- es una decisión grave, que debe ser adoptada con prudencia y estricta necesidad; debiendo interpretarse el sistema procesal de modo antiformalista, con base en el principio pro actione".

El artículo 45.3 de la LJCA faculta al Juzgado o Sala el examen de oficio de la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición del recurso y a requerir la subsanación de los defectos apreciados y si no se hace procede ordenar el archivo, como se dispone en el auto apelado.

NOVENO.- El artículo 23 de la LJCA dispone que en las actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones. Luego, no siendo preceptiva la intervención de Procurador en las actuaciones ante Juzgados de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , el recurrente en ningún caso podía obtener el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita para conseguir la designa de Procurador ya que su intervención no era legalmente preceptiva. No siéndolo, tampoco se daban razones para el requerimiento por el Juzgado por medio de auto motivado ya que la igualdad de las partes en el proceso no se veía obstaculizada ni se daban circunstancias de urgencia o de otra índole que exigieran el nombramiento de ese profesional con carácter provisional.

Además, siendo que conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita exige que se inste por los solicitantes ante el Colegio de Abogados, en el caso de autos no consta que se haya reconocido ese derecho al aquí apelante, sino que ni siguiera se acredita petición en ese sentido ante el citado Colegio.

Procede, pues, desestimar el recurso.

DECIMO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, fijando su cuantía máxima en cien euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Adriano contra el auto dictado el 21 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Barcelona .

SEGUNDO. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, fijando su importe máximo en cien euros.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.